最高行政法院(含改制前行政法院)102年度裁字第1301號

最　高　行　政　法　院　裁　定

102年度裁字第1301號

上訴人

巨松鞋業有限公司

代表人

蔡清雄

訴訟代理人

桂齊恆律師

被上訴人

經濟部智慧財產局

代表人

王美花

參加人

陳淑芬

上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國102年6月5日智慧財產法院101年度行商訴字第185號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，應予駁回。

二、上訴人於93年1月16日以「巨松鞋業有限公司標章」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「衣服、內衣、背心、襯衫、褲子、童裝、外套、女裝、靴鞋、女鞋、涼鞋、拖鞋、運動鞋、圍巾、頭巾、領帶、冠帽、襪子、服飾用禦寒用手套、腰帶」商品及第35類之「美容美髮器材皮包皮夾手提箱旅行袋雨傘手杖手錶零售、身體清潔用品零售」服務，向被上訴人申請註冊，經其審查，核准列為註冊第1145014號商標（下稱系爭原商標，如原判決附圖1所示）。嗣參加人於99年3月15日以系爭原商標有違註冊時（92年11月28日修正施行）商標法第23條第1項第12款及第13款之規定，對之申請評定，經被上訴人審查，認系爭原商標違反註冊時商標法第23條第1項第13款之規定，以101年1月31日中台評字第H00990072號商標評定書為系爭原商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，提起訴願，並於101年6月21日將系爭原商標分割為註冊第1526523號商標（下稱系爭商標1，如原判決附圖1所示）及第1526524號商標（下稱系爭商標2，如原判決附圖1所示），經訴願駁回，上訴人不服，遂提起行政訴訟，經原審法院即智慧財產法院101年度行商訴字第185號行政判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴。

三、上訴人主張略以：㈠系爭原商標已分割為系爭商標1、系爭商標2，且二者指定之商品與服務各不同，與據以評定商標間有無致生混淆之判斷基礎亦有差異，關於二商標註冊合法性如何，應分別審查，依申請評定時商標法第56條準用第47條之規定，亦不得逕一併認定均構成撤銷情事，原判決未就上情而將二商標分別審查，逕維持原處分，難謂適法。又據以評定商標所指定零售範圍內特定商品並未包括系爭商標1指定使用之「靴鞋、女鞋、涼鞋、拖鞋、運動鞋」，未構成類似商品/服務之情事，無商標法第30條第1項第10款（註冊時第23條第1項第13款）之適用，依評定時商標法第56條準用第47條之規定，系爭商標1應予維持，原判決將上訴人提起之訴訟全部駁回，顯未依法適用上述法條而違背法令。㈡原判決忽略被上訴人在註冊第831670號商標後，又准許註冊第138245號、第140219號商標與之並存，顯已認定靴、靴商品與衣著、服飾品零售不構成近似，更無端擴大據以評定商標之商標權至其未指定之範圍，相對於一般商標僅在其指定之商品或服務享有商標權，原判決對據以評定商標之保護已顯失均衡，而系爭商標1部分既無違法註冊情事，原判決未維持其商標權，為判決違背法令。㈢原判決未考量行政程序法所揭示各項原則，違背法令：⒈註冊之第831670號商標於87年取得商標權，與據以評定商標中之註冊第50869號商標並存多年，未發生混淆誤認情事，被上訴人更在90年核准第138245、140219號據以評定商標與之並存，亦未認兩造商標有致混淆或影響交易安全之疑慮，系爭商標1與上訴人早已註冊之第831670號商標無論圖樣或指定商品均幾近雷同，被上訴人既認二造商標在鞋類商品並無使人發生混淆可能，然其核准前案卻認定後案不可註冊，違反行政自我拘束原則，原判決未加以考量即予維持，均屬判決違背法令。⒉上訴人因信賴系爭商標1之部分已足以延襲註冊第837610號商標，並放棄註冊第831670號商標之延展註冊後，被上訴人卻改認上訴人之商標因有據以評定商標之存在而有不得註冊之情事，則明顯背棄人民正當合理之信賴。原判決未就上開情事詳加了解，未斟酌上訴人之信賴情形，卻以「註冊第831670號「A+1」商標（如附圖6所示）指定使用於靴、鞋商品，因商標權期間屆滿而消滅」（第17頁第15至17行），逕棄該註冊第831670號商標存在多年事實於不顧，亦對原處分、原決定違反信賴保護原則之事實置之不理，應予廢棄。⒊系爭原商標與據以評定商標共存約5年，若加上較早註冊並使用之第831670號商標，兩造商標在市場有近10年並存歷史，上訴人已在前訴訟階段提出具體證據佐證，依「混淆誤認之虞」審查基準⒌⒍⒈及商標法第60條但書，應慎重考量實際交易市場狀況及系爭原商標使用情形，上訴人因信賴商標專責機關二度核准註冊處分，長期致力於品牌經營，因而建立消費者熟悉感，均應獲有利之考量，斟酌原審法院並未要求參加人就實際有無混淆誤認之情事具體舉證，卻逕維持原處分，率認上訴人商標之註冊應予撤銷，難謂允洽。㈣原判決僅以據以評定商標在高雄地區使用於百貨經銷一項服務，草率認定據以評定商標「在多類商品上已具有多角化經營情形」，且據以評定商標使用資料僅有區區三種，且型錄無法判斷發行範圍、網頁未顯示其架構日期在系爭原商標申請註冊之前、DM製作費用表屬私文書等，顯系爭原商標銷售地區較廣、使用在商品上，況原審法院認為上訴人所提供之若干資料無日期可稽，乃尚難證明系爭原商標在93年1月16日前已為消費者知悉，竟採納「據以評定商標在94年度印製之DM已逾2百萬份」之理由，遽斷「已能認定於據以評定商標於系爭原商標申請前之93年1月16日前，業經其廣泛使用已為我國相關消費者所熟悉」（第15頁第5至7行），皆顯悖經驗法則云云，雖以原判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非執其歧異見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾、違誤，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。

四、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

最高行政法院第二庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異