臺北高等行政法院判決

原告

德商‧亞得脫士‧沙洛蒙股份公司（Adidas AG ，原名Adidas-代 表 人 甲○○○○○Ga馬可仕．科頓Ma訴訟代理人 郭建中 律師（兼送達代收人）陳慧玲 律師邵瓊慧 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 丙○○參 加 人 旅東貿易股份有限公司代 表 人 乙○○○訴訟代理人 陳妙秋 律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國94年4月13日經訴字第09406124500 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟；本院判決後，經最高行政法院將原判決廢棄發回，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：本件原告代表人之一「羅藍德‧理西格」（Roland Lessig）於訴訟進行中變更為「馬可仕‧科頓」（Marcus Kurten），茲據原告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

二、事實概要：原告於民國（下同）87年3 月6 日以「adidas＆3-stripe device 」商標，作為其註冊第54345 號「adidas」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之衣服商品，向被告（原經濟部中央標準局，88年1 月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，經被告准列為註冊第856401號聯合商標（下稱系爭商標，如附圖1 ）。嗣參加人以系爭商標有違註冊時商標法第37條第12款之規定，提出註冊第203482號商標（下稱據爭商標，如附圖2 ），對之申請評定，經被告審查，以92年8 月7 日中台評字第920023號商標評定書為「第856401『adidas &3-stripe device 』聯合商標之註冊應為無效」之處分。原告不服，訴經經濟部以93年2 月18日經訴字第09306212350號訴願決定書撤銷原處分，責由被告另為適法之處分。因商標法已於92年11月28日修正公布施行，依該法第86條第1 項規定，系爭聯合商標視為獨立之註冊商標。案經被告重行審查，以93年10月11日中台評字第930071號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟。經本院以94年度訴字第1755號判決：「原告之訴駁回」，原告不服，乃向最高行政法院提起上訴，經最高行政法院97年度判字第224 號判決將原判決廢棄，發回本院審理。

三、原告訴稱：

㈠系爭商標有其獨自之設計概念與緣由，與據爭商標並無任何關聯性：

①原告早自西元1949年起即於全球開始以3 條線之設計作為其商標，使用於其所生產之運動鞋商品，並標示該3 線商標於運動鞋之側面，該3 條線之設計歷經數十年之使用，且為配合標示於不同商品之商品形狀及造形，遂演變出多種以3 條線為基礎之衍生圖樣。惟無論如何改變，其原有3 條線之基本核心設計紋風未動。自西元1970年，原告首次在臺灣申請商標，其所申請不同造型之3 線商標共有7種之多，包括西元1970年4 月申請註冊之第44653 、44792 、44815 、45241 號商標、西元1970年7 月申請註冊之第46167 、47115 號商標、西元1971年2 月申請註冊之第54482 、54562 號商標、西元1971年12月申請註冊之第54422 、54532 、54533 號商標、西元1974年2 月申請註冊之第70924 、71526 號商標、西元1974年9 月申請註冊之第72937 號商標及西元1976年4 月申請註冊之第95399 號商標。由上述原告申請註冊在案之商標可知，其早在參加人申請註冊據爭商標前，即有各種不同之3 條線設計之商標，包括3 條直線、長線、短線、曲線、斜線及由短漸長或由長漸短之斜線。由此可知，系爭商標中之圖形部分其設計概念係其來有自，其傾斜排列、長度不同之兩項特徵，早在先前所申請註冊之上開商標即已出現，並非系爭商標設計時始發生之設計概念。

②系爭商標之設計師彼得摩爾（Peter Moore ）係美國知名之設計師，於西元1989年原告因配合其行銷計畫，彼得摩爾（Peter Moore ）接受原告公司當時之總裁委託操刀設計，推出新版本之3 線商標（即系爭商標）。彼得摩爾所設計之系爭商標，其設計理由係重回adidas品牌之創始人Adi Dassler 最初產品精神之原點。其設計靈感仍然來自於沿襲原告向來將其3 線商標標示於運動鞋兩側所形成之圖樣，自然形成傾斜及向斜尖處長度遞減之圖樣。此外，該圖樣亦代表高山之形狀，象徵運動員所面臨之挑戰及達成目標之意志。由上述說明可知，系爭商標並非晚近創新之設計，僅係將原有之設計調整其大小比例，並加上「adidas」字樣，有其獨自之演變過程，與參加人據爭商標完全沒有任何關係。且由雙方商標發展之時間序脈絡來看，反倒是原告最先於西元1949年即率先採用3 條線圖型之商標，並於西元1970年起即陸續於臺灣申請註冊7 種不同造型之3 線商標，參加人則係遲至西元1980年左右才設計出其具有躍動式圖形之據爭商標，嗣後原告於採用3 條線商標逾40年後之西元1990年，將原有之3 條線商標設計作小幅度變動，並加上醒目具高度知名度之「adidas」字樣作為新商標申請註冊，自其演進過程以觀，系爭商標實與參加人據爭商標並無任何關聯性。

㈡系爭商標註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之適用應以兩造商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，係以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為修正前商標法施行細則第15條第1 項所明訂。另依92年11月28日修正施行商標法有關該第37條第12款之修法說明，因該條文之規定，「常有將近似與否及混淆誤認與否各別獨立判斷之情形，實則判斷二商標是否構成近似，本應綜合判斷有無致混淆誤認之虞」，故而於修正施行之有關條文中（92年11月28日修正施行商標法第23條1 項第13款），明訂二商標有致相關消費者混淆誤認之虞，始不准註冊，俾使原立法意旨更臻明確，適用無所疑義。此外，被告並進而制定「混淆誤認之虞」審查基準，俾憑為案件審理之參酌，其中即明列就認定有無混淆誤認之虞應參酌之相關因素包括：商標識別性之強弱、近似程度之高低、實際混淆誤認之情事及相關消費者對各商標熟知之程度等。換言之，若二商標有明顯之區分識別性、近似程度並不高、又依各商標實際為相關消費者所知悉之程度以觀，並無引致相關消費者產生混淆誤認之虞之情事者，則該二商標應非屬近似商標，而得分別獲准註冊。另依鈞院89年訴字第2815號判決意旨：「觀察商標是否近似，應以『通體觀察』為準，即須『總括商標全體，就其外觀、名稱、觀念加以觀察，縱使商標中之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分加以比對觀察。但此種判斷乃是為得通體觀察之正確結果，所採行之方法而已。因此並非商標某一特定部分相同或近似，二者即屬近似之商標。簡言之，商標近似之認定，其在觀察方法上，並無所謂『通體觀察』與『主要部分觀察』二種同時併存之方式，而只有『通體觀察』一種方式而已。所謂的『主要部分近似』，乃是透過『通體觀察』主要部分近似之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分具有獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已。換言之，『主要部分近似』乃是採用『通體觀察』後之判斷結果，而非觀察方式本身」。因此，商標近似之觀察，應以通體隔離之方式觀察，否則屬違背法令。

㈢系爭商標與據爭商標非屬近似：

①系爭商標圖樣係由原告自創之3 條斜線幾何圖形，另搭配原告公司名稱特取部分且為原告商標之「adidas」所聯合組成，而據爭商標圖樣，除該3 條斜線及一圓形所構成之幾何圖形外，另包含參加人之中文公司商標「將門」，二者圖樣相較，除圖形部分之構圖設計、予人寓目觀感有別外，系爭商標圖樣與據爭商標圖樣尚有予消費者高度印象之原告公司名稱特取部分「adidas」及參加人中文公司商標「將門」等中、英文足資區辨，客觀上於異時異地隔離通體觀察之際實可分辨，而無致消費者產生混同誤認之虞，二者商標圖樣應非屬構成近似之商標。

②系爭商標圖樣係由原告自創之3 條斜線幾何圖形與外文「adidas」所聯合組成，不論為該三條斜線幾何圖形或外文「adidas」，二者皆為系爭商標圖樣之主要識別部分，況外文「adidas」不僅為原告公司名稱特取部分，且為原告英文公司商標，其予消費者之印象有極重要之影響，判斷近似時理應賦予比重較重之考量。被告與訴願決定機關均忽視二者商標圖樣中之圖形部分僅佔整體商標圖樣之小部分及二者商標圖樣另有予消費者高度印象之原告公司名稱特取部分「adidas」及參加人中文公司商標「將門」等中、英文足資區辨之事實，擅將二者商標圖樣割裂後，再自行比對二者商標圖樣中圖形之近似，自有違反前述鈞院89年訴字第2815號判決所揭示之通體隔離觀察之商標近似審查原則而構成違法。再者，被告與訴願決定機關復均肯認「二者商標圖形細為比對可見其有無圓形圖及中、外文之差異」，足證二者商標圖樣非屬近似之商標。準此，被告與訴願決定機關又何以推論出「二者商標圖樣，異時異地隔離觀察，外觀上有使消費者產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標」，其推論過程不僅相互矛盾，且有違論理法則而構成違法。

③系爭商標之文字部分「adidas」占整體商標圖樣之57% ，圖形部分僅佔43% ，故「adidas」係屬系爭商標無從忽略之主要部分之一：

1.就實際系爭商標之文字及圖形於整體商標所佔面積加以測量，二者所佔比例實為93比69。換言之，文字部分亦占整體商標之百分之57% ，故被告所稱「圖形部分佔整體圖樣之大部分」，完全與事實相反，消費者根本不可能完全忽略占有整體商標面積近6 成、且具有極高度識別性之「adidas」字樣。尤其據爭商標除圖樣部分外，尚有「將門」此一明顯之中文字樣足資區辨之圖形設計，尤其中文本係臺灣消費者之母語，一般消費者對於中文之反應直接而強烈。且「將門」字樣是參加人使用多年極具識別性之商標，臺灣消費者經常稱呼其所生產之運動鞋為「將門運動鞋」，參加人亦習於其行銷資料廣告中稱呼其商品為「將門運動鞋」、「將門高級運動鞋」、「將門五顆星籃球系列」等，且系爭商標中之「adidas」字樣，亦絕非「識別功能較弱」之部分，因此二者商標中既皆含有高度識別性之英文「adidas」及中文「將門」字樣加以區別，消費者更無由誤認二者商標係來自相同之來源或產製主體發生混淆誤認。

2.被告從未採用客觀科學之方法，就系爭商標「圖形」及「文字」於整體商標中之比例進行測量，即一再宣稱「圖形部分占整體商標圖樣之大部」，惟原告實際就系爭商標中之「圖形」及「文字」於整體商標所佔面積加以測量後，已證明文字部分「adidas」之面積占整體商標之比例高達57% 。被告一再昧於事實，指稱「圖形部分占整體商標圖樣之大部」，顯與事實不符。另由於「adidas」字樣之世界性高知名度，其在整體商標中所產生之強大識別作用，已使消費者得輕易辨識區分商品之來源。從而，「adidas」方屬系爭商標之主要部分，至少應為系爭商標中無從忽略之主要部分之一。

④系爭商標與據爭商標非近似商標甚明，即便認為二商標為近似，依最高行政法院廢棄原判決發回之理由，明示應於被告機關「評決時」之時點（93年10月11日），就二者併存已久，「違法情形已不存在」之事實，詳為調查。而前述二商標並非近似，即便近似，但於「評決時已無混淆誤認之虞」：

1.比較二商標是否近似時，絕對不應抹煞「adidas」字樣在整體系爭商標中所產生之強大識別作用，加以一旦系爭商標圖樣結合顯著之「adidas」字樣後，更使系爭商標整體不會有任何使消費者產生混淆誤認之可能。此外，系爭商標圖形部分既係由原告西元1949年即開始使用之原始3 線圖形演變而來。早自西元1970年開始，原告即在我國申請註冊與該圖形極為近似之等商標，其設計概念有其清楚之脈絡可尋，其傾斜排列、長度不同之兩項特徵，早已見諸先前所申請註冊之各式商標，並非系爭商標設計時始發生之設計概念。透過此一系列3 線設計之商標之數十年來廣泛且大量之使用，消費者非常容易透過該3 線設計之特徵，辨識該商標係表彰原告商品來源之標示。

2.被告略以系爭商標「就整體圖樣觀之，圖形部分佔整體圖樣之大部分」，因而認其圖形部分為系爭商標之主要部分。同旨，前審判決亦認「至於系爭商標與據以評定商標文字部分雖有差異，惟其主要部分之圖形既屬極度相似，即難謂非近似之商標」。事實上，系爭商標之文字部分「adidas」占整體商標之比例約為57% ，故被告所稱「圖形部分佔整體圖樣之大部分」乃至前審判決所謂「主要部分之圖形」之說法，完全與事實相反，消費者根本不可能完全忽略占有整體商標面積近6 成、且具有極高度（先天）識別性之「adidas」字樣。

3.此外，系爭商標既非創新之設計，僅係將原本行之有年之設計調整其大小比例，並加上「adidas」字樣，與參加人據爭商標完全沒有任何關係。且由雙方商標發展之時間脈絡來看，反倒是原告於西元1949年即率先採用3條線之商標，並於西元1970年起即於臺灣申請註冊7 種不同造型之3 線商標，已如前述，參加人於30年後之西元1982年3 月才首次申請註冊包含其跳躍圖樣之商標，嗣後於西元1990年原告將原有之商標設計小幅度變動，並加上醒目具高度知名度之「adidas」字樣作為新商標申請註冊，與參加人據爭商標並無任何關聯性。

4.依被告制頒之「混淆誤認之虞」審查基準中關於判斷二商標間有無混淆誤認之虞，所應參考之8 項因素中之「系爭商標之申請人是否善意」乙節，可確信原告係善意申請註冊系爭商標。再者，系爭商標與據爭商標業已於市場中併存十數年，二者商標所表彰之信譽與品質業為相關消費者所熟知，於二者商標圖樣各具設計特色、雙方積極推廣及商品併存使用多年等客觀情形下，依論理與經驗法則及被告「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1點規定，於實際消費市場上，相關事業或消費者自極易分辨二者商標之不同，而不致對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。被告於中台異字第G00000000 號異議審定書中，亦指出「透過長期廣泛行銷、廣告及使用而各具知名度，二者商標所表彰之信譽與品質已為相關消費者所知悉，是於二造商標圖樣各具設計特色、雙方積極推廣、保護其商標專用權及商品併存使用多年等情形下，於實際消費市場上，相關事業或消費者自極易分辨兩造商標，而不致對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞」，肯認二者商標長期併存之事實，已使消費者能輕易分辨二者商標，此一認定不但符合一般經驗法則，亦符合被告訂頒之「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1 點之規定。準此，如一商標已經慣常使用而為消費者所熟識，即已脫離可能與他人商標混淆誤認之層次。被告與訴願機關竟忽視兩造商標併存多年之客觀事證，逕為系爭商標註冊應予撤銷之處分，其處分論據顯然違背論理與經驗法則及被告前述之「混淆誤認之虞」審查基準而構成違法。

5.就原告主張系爭商標為國內外著名之商標，與據爭商標於市場上已併存多年，消費者已可輕易區別辨識二者之差異，而不致對系爭商標所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞乙節，鈞院原判決未予採認，惟事實上，原告早自西元1949年起即於全球開始以3 條線之設計作為其商標，且於西元1970年起即陸續於臺灣申請註冊7 種不同造型之3 線商標，已如前述，其中1970年4月申請註冊（註冊第44653 、44792 、44815 、45241號）之商標，早已具備與系爭商標圖樣極為類似之所謂「『長度遞增』之3 條『斜』線設計」，況因原告之3條線商標長期以來即以不同之造形設計出現，消費者早已習於不同設計之各式3 條線圖樣，當3 條斜線基本圖樣與著名之「adidas」字樣結合成為系爭商標時，消費者無由產生任何混淆誤認之可能。前審判決機械式地僅就系爭商標本身申請註冊及適用之時點為觀察，否定雙方商標數十年之併存，而忽略系爭商標於演進過程中，其前階段類似設計之商標與據爭商標長期間併存之事實，實已對消費者辨識區別二者商標之能力產生極為關鍵之影響，是前審判決所稱「原告原有具知名度之商標圖樣，係長度幾近相同之3 條線設計圖形，與系爭商標圖樣之呈「長度遞增」之3 條「斜」線設計，明顯不同，原告不應混為一談」不僅失之武斷草率流於恣意，其所為之判斷更已違反經驗法則及論理法則，有判決適用法令不當之違法。

㈣系爭商標業已成為著名商標，而廣為國內外消費者所熟識，系爭商標之註冊實無致消費者混淆誤認之虞：

①依前述「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1 點規定：「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應盡量尊重此一併存之事實」。準此，如一商標已經慣常使用而為消費者所熟識，即已脫離可能與他人商標混淆誤認之層次，而成為只有他人商標是否與該著名商標近似有混淆誤認之虞之問題，而無著名商標與他人商標混淆誤認之可能。

②系爭商標係由右至左長度遞減之3 條斜線圖形及「adidas」字樣兩項主要元素所組成，其中「adidas」字樣係原告公司創辦人「Adi Dassler 」先生結合其姓名中之「adi」與「das 」字元所自創，因「adidas」並非字典中所能查到之文字，故屬於想像性之商標，具有最高度之先天識別性。該商標「adidas」自西元1920年起即開始使用於各式運動鞋及各式之運動用品上，由於其產品品質精良，設計意匠新穎，所產製之各式產品甫經上市後旋即引發廣大迴響，深受消費者之喜愛與採用。自1970年起，原告開始於台灣銷售其商品，並申請註冊「adidas」商標，使用至今已35年，因長期不斷之使用及系爭相關商標產品行銷世界各地包括本國市場，兼以原告長期之努力與嚴格之品管，原告產製之產品不僅於運動用品界享有極高聲譽，亦深受歷屆奧林匹克、世足賽運動員所喜愛。為服務廣大消費群眾，原告亦將其營業觸角延伸至衣服、運動器材等產品，產品銷售地區逾160 個國家。因原告產品良好之口碑與商譽，業界許多人士爭相競奪原告產品之獨家代理權。為回饋社會及貢獻己身之力，原告並不惜耗費鉅資贊助各國際性運動競賽如西元2002年之世足賽，甚者，原告亦為西元2008年奧運贊助廠商之一。且以西元2001年至2007年度「商業週刊（Business Week ）」之全球100 大商標（The 100 Top Brands）之調查為例，原告之系爭商標於該7年度，皆排名在全球第70名左右。由此可知，系爭商標為世界性之著名商標，享有全球性極高之知名度，當消費者見到系爭商標，一定會想到原告。

③為加強產品之新穎性與多變性，原告嗣以其公司名稱特許部分「adidas」另搭配由3 條斜線組成之幾何圖形組成之「adidas + 3-stripe device（即本件系爭商標圖樣）」作為商標，廣泛使用於其產製之各項運動產品上。為求系爭商標之周全保護，原告業於世界各地普遍申請註冊，包括瑞典、德國、新加坡、祕魯、土耳其、突尼西亞、加薩特區....等國，取得系爭商標於第25類各項產品之註冊保護。為將系爭商標之保護範圍延伸至我國，原告並於西元1990年起向被告申請註冊該商標於各式產品，迄今已領有註冊第581617、798026、856401號等商標專用權。

④為廣泛行銷系爭商標產品，原告亦投注巨額資金於世界各大知名媒體廣泛刊登廣告，並製作各國語言之精美產品型錄如日本、美國、英國、德國、中國大陸、韓國等，廣為散發促銷系爭商標商品。此外，為將其品質精良之系爭商標產品呈現於我國消費者之眼前，原告並於我國設立子公司「台灣阿迪達斯股份有限公司（adidas Taiwan Ltd.）」，以作為系爭商標產品在我國之營運中心。為方便消費者之選購，原告除於國內各大知名報章雜誌刊登巨幅廣告，並耗費龐大金額製作精美中文產品型錄。藉由原告系爭商標產品之行銷世界各地包括我國市場，文宣資料之流傳世界各地，系爭商標業已成為國際著名商標並廣為世界各地包括我國之消費者所熟識，其為享譽國際之世界著名商標，殆無疑義。甚者，被告與訴願機關亦不爭執系爭商標之著名商譽，足證系爭商標確已成為著名商標，自堪認定，系爭商標既已成為一著名商標，自無再有與據爭商標混淆誤認之虞之情事發生。

⑤甚者，系爭商標及據爭商標業已併存多年，二者商標所表彰之信譽與品質業為相關消費者所知悉，於二者商標圖樣各具設計特色、雙方積極推廣及商品併存使用多年等客觀情形下，依論理與經驗法則及被告前述「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1 點規定，則系爭商標之註冊並未違反註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，依法當可獲准註冊，至為明顯。被告與訴願機關竟忽視二者商標併存多年之客觀事證，逕為系爭商標註冊應予撤銷之處分，其處分論據顯然違背論理與經驗法則及被告前述之「混淆誤認之虞」審查基準而構成違法。

㈤原告所提本件系爭商標與據爭商標並非近似商標之主張，並未與原告於其他國家之商標爭議案件之主張相矛盾，故無參加人及被告所指陳「主張前後不一致」、「被申請人（即原告）於內外國矛盾之主張」之情形，更無前審判決所稱「原告於該商標異議審定案中，亦自陳參加人第0000000 號商標圖樣與系爭商標圖樣極為近似，自難執為本件二造商標無混淆誤認之有利論據」之情形。事實上，本件商標評定案與原告於其他國家所提之其他商標爭議案件，案情有諸多不同之處，原告之主張始終一貫，並無任何矛盾之處，茲詳述如下：

①商標圖樣不同：

1.由本件商標評定案及其他國家之商標爭議案之商標圖樣觀察可知，原告於其他國家對參加人之商標提出爭議程序，皆因參加人之該等商標未如本件據爭商標標示有明顯而可資區別之中文「將門」字樣。事實上參加人商標中最具知名度及識別性之部分即為該中文「將門」字樣，原告無論於國內或國外從未針對參加人任何結合中文「將門」、「強普」等字樣之商標，提出任何商標爭議程序。原告一再主張，參加人商標中之圖樣若結合中文「將門」、「強普」等字樣，即足以明顯區辨二者商標之不同；反之，若僅以或其他類似圖樣申請註冊，或僅加上非常具有描述性之英文「JUMP」字樣時，則足以構成近似。

2.又參加人所舉德國科隆地方法院之訴訟，指稱原告「其所言與所行在同時間不同地點顯然相違」云云。實則，原告與參加人於德國之商標訴訟與本件商標評定案，案情有諸多不同，無從相提並論：蓋原告與參加人於德國之商標訴訟，所涉及二造商標圖樣與本件評定案所涉及之商標有明顯之不同。質言之，參加人於德國之商標，係單純以抽象之三線一點所形成到三角圖樣申請註冊，未如本件據爭商標，標示有明顯而可資區別之中文「將門」字樣或其他明顯足資區辨之圖形設計。該單純之抽象圖形設計，其主要構圖要素之「三條線」設計，採用相同於原告數十年來所使用之三條線設計，在未附加其他區別文字或圖樣之情形下，易造成德國消費者誤認其與原告間具有關聯。

②消費者認知、市場情形、法制皆不同：

1.由於參加人係國內廠商，其知名度於其他國家顯然與國內市場有所不同，基於國內外之消費者對於二者商標之認知殊異，法制上亦有寬嚴不同之差異，被告及參加人忽視其間商標圖樣等事實之重大差異，任意比附援引，而主張遽論以原告於內外國提出相反之主張，違反禁反言原則云云，此顯與事實不符自難謂妥。更況參加人於國外之商標爭議案件中屢為二者商標並非近似之主張，復於本件主張二者商標為近似，依被告或前審判決之論理，當亦係矛盾之主張，惟何以被告單就原告論以「於內外國矛盾之主張自不足採」，於參加人之類似情形則未予究論，被告並未交代其取捨之理由，自有認事偏頗之違法。而前審判決就被告上述認事用法偏頗不公之情事，概未指摘其違法或不當，竟爾採取類似之論理，而僅就原告有利於己之主張部分論以「自難執為本件二造商標無混淆誤認之有利論據」，均顯然構成違法。

2.而就參加人所舉德國科隆地方法院之訴訟而言，由於德國係原告商標品牌之發源地，德國消費者對於原告之系爭商標極為熟悉。然而，參加人於德國市場尚未建立知名度，德國消費者對參加人之商標之熟悉度顯然與我國市場有所不同。反之，參加人於我國市場已耕耘多年，消費者對於「將門」字樣非常熟悉，而原告於包括我國在內之全球市場，為排名第2 之運動用品品牌。因此，我國消費者對於「將門」、「adidas」二品牌皆非常熟悉，可輕易區別二者品牌之不同。尤其我國係以中文為母語，消費者最為熟悉之文字為中文。本件參加人據爭商標，更增加中文之「將門」字樣，提供極為關鍵之識別作用。

㈥系爭商標於93年10月11日「評決」前十數年，在我國已屬極著名之商標，符合商標法第54條但書「該情形已不存在」之要件，原告僅再提出相關證據：

①商標法第54條但書之立法理由：「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決」。本條但書之立法目的，依最高行政法院先前發回本件訴訟判決之見解，是基於「對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護」而得於違法情形已不存在之情形下，為不成立之評決。

②本件系爭商標係由彼得摩爾（Peter Moore ）於西元1989年所設計，其最先之版本為該商標仍沿用原告數十年之3條線設計，並結合世界著名之「adidas」字樣所構成。該3 條線圖樣類似於高山之形狀，象徵克服極限及障礙。原告並將該商標所提供之商品，定位於為提供運動員最佳運動表現之運動裝備，此可參酌原告所提出80至84年之商品型錄。至84年原告開始使用系爭商標圖樣於更為廣泛之商品線。於85年系爭商標並成為代表原告公司之企業標章（House Mark）。系爭商標被定位使用於以追求運動競賽表現之運動用品（the adidas Sport Performance division ）。除了原告另一商標所使用之復古休閒系列商品外，標示有系爭商標之商品所佔原告全部商品銷售比例達80%。於臺灣市場，標示系爭商標商品之銷售數字，於90年至93年分別佔整體銷售金額之83% 、66% 、71% 、67% 。可知系爭商標對於原告之重要性，原告已投入大量之資源積極行銷該商標。關於原告於我國行銷標示有系爭商標之商品之90年至93年之銷售總額及原告歷年於全球宣傳標示有系爭商標商品，所投入之廣告經費論之，蓋90年系爭商標商品於我國之銷售金額為603,126,000 元，全部商品於我國之銷售金額為726,670,000 元，系爭商標商品所佔銷售比例為83% ；91年系爭商標商品於我國之銷售金額為566,286,000 元，全部商品於我國之銷售金額為848,585,000元，系爭商標商品所佔銷售比例為66.7% 、92年系爭商標商品於我國之銷售金額為728,344,000 元，全部商品於我國之銷售金額為1,022,419,000 元，系爭商標商品所佔銷售比例為71.2% 、93年系爭商標商品於我國之銷售金額為878,913,000 元，全部商品於我國之銷售金額為1,299,760,000 元，系爭商標商品所佔銷售比例為67.6% ；而86年系爭商標商品於我國之廣告費用為42,350,000元、87年之廣告費用為58,089,000元、88年之廣告費用為77,328,000元、89年之廣告費用為74,610,966元、90年之廣告費用為51,710,568元、91年之廣告費用為72,446,925元、92年之廣告費用為94,170,115元、93年之廣告費用為102,499,950 元。

③系爭商標之使用證據：

1.依商標法第6 條之定義，商標之使用顯然並不以直接標示於商品上為限，若將商標標示於任何其他之媒介物，而足以使相關消費者認識其為商標時，即應構成商標之使用。由一般商業品牌行銷方式之五花八門，可知商標品牌並非只有直接標示於商品上，才能使消費者認知其存在。事實上，於認定商標之使用，必須從消費者之角度出發。消費者並非僅能呆板的認知標示於商品上之商標。若商標之使用方式，已足使消費者將商標與所欲行銷之商品產生一定之連結，進而產生表彰該項商品之作用，即達到商標使用之目的。若參酌商標法第57條第3項之規定，益加證明商標之使用需參照商業習慣及消費者之認知。由此可見，商標法第6 條所訂「商標使用」之定義，不僅符合一般商業行銷多元化之現狀，亦符合消費者之認知。此外，被告最新修訂之「註冊商標使用之注意事項」第2.1 點指出「商標使用於商品，主要是指將商標標示在商品上，或標示在商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄等物件或文書上，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物等方式，以促銷其商品。故除將商標直接標示在商品或其包裝、容器上之典型商標使用型態之外，若在雜誌、電視等廣告媒體上顯示商標，因係在於促銷即將或已投入市場的商品，雖未與商品相結合，仍屬商標之使用。例如：藥品業者將藥品商標標示在藥錠、藥盒、成分說明書、海報、宣傳單等物件或文書上，或在網路、電視、廣播、新聞紙類、電子看板刊登播映廣告或舉辦產品上市說明會，以促銷其製造銷售的藥品」，亦採相同之見解。

2.原告已提出大量系爭商標使用之證據，足以證明系爭商標與據爭商標在市場上已併存多時且為相關消費者所熟知，足以區辨為不同來源，而無混淆誤認之情事：A.原告80年至97年之商品型錄。B.電視廣告及影片部分：a.93年8 月22日「衛視體育台」於23點55分播出由Adidas的口白贊助「勝利的歡呼」、93年8 月16日「MTV 音樂電視頻道中文台」於17點46分、20點47分、22點13分播出的影片及93年4 月10日「東森綜合電視台」播出一段Adidas滑板篇的影片等92年11月至93年11月間於衛視體育臺、東森電影臺、東森綜合台、MTV 音樂電視頻道中文台、ESPN、東風衛視台等出現原告系爭商標畫面之電視廣告共16筆。b.91年至92年間由旗影有限公司製作之Adidas廣告影片3 筆，廣告篇名分別為「NBA 籃球篇」、「Human Body / Twin Strike」及「Clima Cool」，均經由電視媒體大量播放，其中「Clima Cool」於92年6 月21日至97年7 月15日在無線電視網、三立、八大、東森、緯來、中天等電視頻道播出次數多達589 次；於93年間由異言堂廣告股份有限公司製作之Adidas廣告影片3 筆，廣告篇名分別為「Shout Out 篇中文版」、「Laila 篇中文版」及「Stacy 篇中文版」，而該等影片在93年4 月10日至93年6 月25日在無線電視網、三立、八大、東森、緯來、中天等電視頻道播出次數各多達1287次、218 次及217 次；及於87年1 月1 日至92年6 月30日間由異言堂廣告股份有限公司製作之Adidas廣告影片25筆，該等廣告影片均經由電視媒體大量播放。c.於87年至91年間分別由Adidas製作之4 支廣告影片、89年由美國職籃NBA 著名球星Kobe Bryant 、Antoine Walker代言的廣告影片、東森行銷顧問公司製作之愛迪達街頭籃球宣傳活動影片、上通BBDO公司代理製作之Adidas 4則廣告及由意象影像處理股份有限公司製作之Adidas之5 則廣告，均經由各大電視頻道大量播放。C.平面媒體報導及廣告部分：81年3 月19日民生報於第3 版「立頓國際網球賽」之報導中所使用的照片為原告所贊助的網球選手葛拉芙，其中葛拉芙所著為原告系爭商標服裝、81年4 月22日民生報於第3 版「波士頓馬拉松賽」之報導中所使用的照片為冠軍選手肯亞名將胡辛，而胡辛所著之比賽用服裝標示有系爭商標圖樣、86年6 月23日「大成報」於第2 版標題為「葛拉芙八面威風」，所使用之照片為葛拉芙身著標示原告之系爭商標圖樣之服裝等81年至93年間大成報、民生報、蘋果日報、壹週刊、高爾夫球文摘、EZ JAPAN日語會話誌、美國職籃聯盟雜誌、TVBS周刊、麗台運動報、「HERE雜誌」、「COOL流行酷報」、「SLAM雜誌」等相關報紙、雜誌出現系爭商標圖樣商品或所刊登Adidas廣告之相關報導共99筆。D.行銷活動報導、照片及影片記錄：a.86年「1997年阿迪達斯、黑松盃街頭籃球錦標賽」活動、87年「1998年阿迪達斯城市○○路跑」活動、88年「1999年阿迪達斯鬥牛王朝街頭籃球錦標賽」活動、89年「2000年阿迪達斯鬥牛王朝、亞洲城市大學男子籃球爭霸戰」活動、91年5 月5 日「挑戰百萬步伐大前進」及adidas「馬路單挑王」路跑活動、91年11月1 至3 日「亞洲極限運動巡迴資格賽（Asian X Tour）」台北站、91年4 月8 日於台北市立體育館之「adidas ClimaCool」產品媒體發表會、4 月21日、28日、5 月4 日於北、中、南部之「adidas ClimaCool路秀站科技體驗營」活動、91年8 月13日於台北市京華城舉辦「adidas科技鞋款a3」產品上市媒體發表會活動、93年於我國舉辦之「世界盃5 人制足球錦標賽」，於活動中皆標示有明顯之系爭商標圖樣。b.86年「1997年阿迪達斯、黑松盃街頭籃球錦標賽」活動宣傳與紀錄影片、88年9 月2 日至同年月7 日「Adidas美國籃球明星訪台暨1999 Adidas 盃亞洲街頭籃球錦標賽」宣傳與紀錄影片、91年由年代電視台製作播出，由藝人陶晶瑩所主持之「2002世界盃足球之夜」活動，該等影片、活動均透過各大電視頻道播出或經由媒體宣傳。E.街頭廣告看板：93年3 月27日至同年5 月31日、93年6 月1 日至同年7 月31日及93年8 月1 日至同年10月31日分別在臺北市之西門町、士林地區、以及臺中地區架設之廣告看板中，出現原告之系爭商標。F.網路廣告：於93年間在雅虎奇摩入口網站上之贊助西元2004年雅點奧運新聞專輯、或該入口網站之體育新聞首頁之廣告頁面圖片出現有原告系爭商標共11筆。G.新聞報導：88年至90年間由泛太廣告公司或Adidas所側錄出現原告系爭商標之相關新聞片段，計11筆。H.全省行銷通路名單：原告於全省共有473 家零售通路，販售原告所提供歷年型錄上所載之系列商品，包括運動服、運動鞋及其他運動配件，由此一通路名單可證明遍佈全省各地之零售通路，皆販售有原告型錄上所載之標示有系爭商標之系列商品。I.通路門市照片：由原告通路門市之照片，可清楚看見標示有系爭商標之運動服、運動鞋及其他運動配件商品於門市中販售。此外，門市中之牆面、裝潢、陳設中，亦大量標示系爭商標之圖樣。J.市場調查：由著名之權威市場調查公司「尼爾森（AC Nielsen）」於92年3 月7 日所進行關於臺灣市場運動品牌之市佔率等調查，顯示原告係僅次於「NIKE耐吉」之第2大運動用品品牌。

④原告已提出大量系爭商標之使用證據，證明在原告長期且廣泛之行銷推廣之下，二者商標長期於市場之併存事實，消費者已不致有發生混淆誤認之虞，甚為明確。因此，姑不論本件系爭商標與據爭商標並非近似商標，並無違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第13款之規定。是系爭商標之註冊，並無任何違法。退萬步言，即便認為系爭商標於88年7 月16日註冊公告時，有違法之事由存在，於被告評決時（93年10月11日），情事既已變更，違法事由既已不存在，即表示原先消費者可能「混淆誤認之虞」之因素已經排除，容許申請在後之商標註冊，即不會影響註冊在先商標之權利。

㈦原告所提大量系爭商標之使用證據，並非公司形象廣告，而係為促銷系爭商標商品之使用：

①被告「註冊商標使用之注意事項」第2.1 點所訂關於「商標使用」認定之標準，係完全符合商業習慣及消費者認知之判斷標準。消費者有能力將出現於行銷廣告中之系爭商標與原告投入市場之衣服商品相連結。被告主張「原告雖提出多項於註冊公告後至評決時之證據資料，然核該等資料所呈現之內容，常僅在廣告短片最後才打出系爭商標圖樣，或僅為紀錄其舉辦之各項跑步、街頭籃球比賽之短片，此所傳達予消費者的應是公司形象廣告而非為促銷系爭商標商品」云云，不僅違背商標法第59條第3 項就商標使用事實，應符合商業交易習慣，並且完全違背其所自行訂定之「註冊商標使用之注意事項」中「商標使用」認定之標準，其主張明顯自相矛盾。

②被告所謂「公司形象廣告」究何所指，實難理解。原告耗費大量金錢刊登出現系爭商標之商業廣告，即是為了增進消費者對於系爭商標之印象，並使消費者於接觸原告所提供之衣服商品，能立刻認知其所表彰之來源，縱使有所謂「公司形象廣告」存在，該等廣告亦屬整體商標行銷計畫之一部分。被告誤將原告所提供之證據，加以割裂觀察，因而扭曲事實之全貌。事實上，原告已提出商業週刊之調查，證明原告在全世界及我國同為僅次於「NIKE耐吉」之運動用品第2 大品牌。一個具備了「普通注意能力」及普通常識之消費者，絕對有能力在觀看原告所刊登之廣告後，認知系爭商標是在表彰原告所提供包括「衣服」在內之全系列商品。

③事實上，將商標與商品分離，獨立置於廣告短片之最終畫面，實為業界非常普遍之作法，並且被認為係最能夠抓住觀眾注意力的一種商標呈現方式，相同之作法尚有「GUCCI 」、「INTEL 」、「MICROSOFT 」、「NIKE」、「PUMA」、「REEBOK」等品牌之電視廣告，皆在廣告之最終畫面呈現其商標。可知，商標絕非必須隨時直接附著於商品之上，才能使消費者認知該商標所行銷之商品為何，否則商標法第6 條之規定豈非形同具文，而應修正為「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務」。

④更有甚者，參加人本身亦經常採用此一業界慣行之行銷方式，僅將其商標標示於其招牌、海報等行銷物件上，而全然未與商品直接相結合。是除參加人之主張與其實際做法自相矛盾，被告以此否認該廣告為系爭商標之使用證據，全然與商業行銷實務脫節，並違反一般經驗法則。退萬步言，縱使以最嚴格之標準，僅採認出現系爭商標直接標示在系爭「衣服」商品上之資料作為證據。原告所提之廣告影片中，尚有多達19件廣告，直接出現系爭商標標示在系爭「衣服」商品上之畫面。此外，原告其他包括「連續18個年度之系爭商標之商品型錄」、「9 種大型行銷活動照片及平面、電視媒體採訪資料」、「119 種平面媒體報導、平面廣告、看板廣告、網路廣告」等系爭商標之使用證據，皆包含大量系爭商標直接標示在系爭「衣服」商品上之證據。被告完全忽略上開之直接使用證據，僅就少數廣告中未出現直接標示系爭商標於商品之畫面，即否定原告大量使用系爭商標於系爭商品之事實，其主張之偏頗至明。

㈧本件就系爭商標使用證據之取捨，應適用商標法第6 條、第59條第3 項之規定：

①商標法第2 條規定「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者，應依本法申請註冊」。本條係宣示我國商標之保護採「任意註冊原則」，並明定商標表彰之範圍包括「商品」及「服務」。此一規定與商標法第6 條之規定，並無衝突。商標法第6 條對於「商標使用」之定義，當然係以「表彰商品或服務」為前提。只不過商標法第6 條對於「如何表彰自己之商品或服務」提出其「表彰方式」之範圍及定義。依照商標法第6 條之定義，商標之使用顯然並不以直接標示於商品上為限，若將商標標示於任何其他之媒介物，而足以使相關消費者認識其為商標時，即應構成商標之使用。

②法院就原告所提出系爭商標使用證據之判斷，除必須符合商標法第6 條「商標使用」之定義外，更必須參酌商標法第59條第3 項之規定，以商業習慣及消費者之認知為依歸。須知消費者並非僅能呆板的認知直接標示於商品上之商標。商標權人亦非只能僵化地將商標標示於商品作為唯一之行銷方式。事實上，行銷活動必須以其整體作為觀察，不應被割裂為單一之行銷動作後，再來觀察其對消費者所產生之效果。質言之，若商標權人已非常明確地提出其販售標示有系爭商標之系爭商品之包括型錄、媒體報導等使用證據，則其他單獨將系爭商標於媒體大量曝光之使用證據，仍可透過間接迂迴之整體行銷，使消費者對系爭商標產生深刻之印象，待消費者實際接觸到標示有系爭商標之商品時，即會對於系爭商品非常熟悉。因此，商標並非一定要與系爭商品直接結合方能產生宣傳效果。若商標之使用方式，已足使消費者將商標與所欲行銷之商品產生一定之連結，進而產生表彰該項商品之作用，即達到商標使用之目的。基此，原告所提出之系爭商標使用證據，包括商品型錄、媒體報導、活動照片、廣告，應就其整體做綜合性之觀察，方能判斷其宣傳效果。否則，若將原告所提各項系爭商標之使用證據獨立分割後判斷，即有違背商業交易習慣，並與社會交易實務脫節，違背一般經驗法則及商標法第6 條、第59條第3 項之規定。

㈨系爭商標應予撤銷之違法事由從未存在，至少於「評決時」並未存在：

①依最高行政法院撤銷原判決之理由，指出「評定案件之事實狀態基準時，應在評決時定之，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋」。因此，被告作成評決之時間點為93年10月11日，應以當時之事實狀態適用法律。原告早自79年即於全球推出系爭商標，經原告大量使用並廣為宣傳後，早在被告作成評決前3 年之90年，原告系爭商標就經調查為全球僅次於「NIKE（耐吉）」之第2大運動用品品牌，其全球品牌排名於當時即高居第70名，其品牌價值高達美金36億5 千萬元（約新台幣1168億元）。

②依美國著名之商標調查機構「Interbrand」與「The Business Week （商業週刊）」年度全球100 大商標調查，原告系爭商標近年之全球排名，90年排名第70名、91年排名第68名、92年排名第67名、93年排名第69名、94年排名第71名、95年排名第71名、96年排名69名。而原告一再主張，基於系爭商標含有極具識別性之「adidas」字樣，且據爭商標亦包含有「將門」等較具識別力之文字或圖形設計加以區別，二者商標已非近似。退萬步言，即便仍認為其為近似。但在被告作成評決時，原告商標已大量廣泛使用於其所指定之「靴鞋」等商品，長達13年之久，且於評決前3 年，經調查已屬全球第2 大運動品牌及第70大商標之事實而言，系爭商標顯然已廣為消費者所知悉，而得以與據爭商標相區別，明顯已符合商標法第54條但書所指「違法事由已不存在」之情形，被告應據以為評定不成立之處分。

㈩被告之處分違反行政法上之「恣意禁止原則」、「信賴保護原則」，其處分所涉及之事實認定有前後矛盾之「論理法則」之違反：

①原告先前曾以系爭商標對參加人之註冊第0000000 號「旅東貿易股份有限公司標章」提出異議，經被告以92年4 月24日中台異字第G00000000 號異議審定書作成「異議不成立」之行政處分。被告於該審定中認定，二者商標圖樣「無致相關消費者混淆誤認」，並指出「查本件系爭審定第0000000 號『旅東貿易股份有限公司標章』商標圖樣，係為『由左下至右上長度遞減之三條斜線及一圓形』所構成之幾何圖形，而異議人（即原告）據以異議之『3-stripedevice』及註冊第798026號『adidas & 3-stripe device』等多件商標圖樣，則為『由右至左長度遞減之三條斜線』圖形及上述圖形附加外文『adidas』所組成，二者相較，除圖形部分之構圖設計及予人寓目觀感有別外，且後據以異議商標圖樣另有外文『adidas』可資區辨，客觀上於異時異地隔離觀察之際尚可分辨，而無致消費者產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標；況系爭商標及據以評定商標分別創用於西元1982年及1990年，並透過長期廣泛行銷、廣告及使用而各具知名度，二者商標所表彰之信譽與品質已為相關消費者所知悉，是於二造商標圖樣各具設計特色、雙方積極推廣、保護其商標專用權及商品併存使用多年等情形下，於實際消費市場上，相關事業或消費者自極易分辨兩造商標，而不致對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。」。

②經比對該異議案與本件評定案之兩造商標圖樣後，可發現原告之商標完全相同，而本件參加人之據爭商標與其註冊第0000000 號商標相較，增加了「將門」明顯可資區辨之部分，唯一之差別僅係其圖樣方向左右顛倒之不同，而被告竟以完全南轅北轍之論理法則作成相反之結論，即於先前異議案認定「二者相較，除圖形部分之構圖設計及予人寓目觀感有別外，且後據爭商標圖樣另有外文「adidas」可資區辨，客觀上於異時異地隔離觀察之際尚可分辨，而無致消費者產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標」，而本件評定案認定「本件系爭商標圖樣，與據以評定商標圖樣相較，二者圖形細為併列比對固可見其有無圓形圖及中、外文之差異，惟就整體圖樣觀之，圖形部分占整體圖樣之大部分，予人寓目印象甚為深刻，應為商標圖樣之主要識別部分之一，且二造圖形之構圖主要均係由左至右呈階梯狀漸層排列之三條斜線所組成，相關消費者於購買時施予普通之注意力，有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標」。

③就行政處分之法律效果面言：被告就上開異議案，所作成之「異議不成立」之行政處分（中台異字第G00000000 號異議審定書），因嗣後未經撤銷、廢止，基於行政處分之公定力，至今始終仍為合法有效存在之行政處分，在該處分未經合法程序廢棄前，仍有拘束被告及原處分相關當事人之效力。即便該處分所牽涉之相關基礎事實嗣後雖略有變更，不代表被告就未變更事實部分，可以嗣後作成完全相反之認定，此係基於對人民之正當信賴之保護以及行政法上之「行政自我拘束原則」與「恣意禁止原則」（即相同之事物應為相同之處理），若謂行政機關就相同之商標圖樣比對，可以前後作成完全相反迥異之認定，則人民將無從預見行政機關為行政行為之標準，有違法律之安定性。

④原處分係基於不當之「本國保護主義」：就原告所主張，被告之處分違反行政法上之「平等原則」，且其處分所涉及之事實認定有前後矛盾之違反「論理法則」之情形，原審判決就此一重大違法情節，竟僅略謂「另案（中台異字第911850號商標異議審定書）之註冊第0000000 號『旅東貿易股份有限公司標章』商標，業經參加人（即評定申請人）自請撤銷註冊在案，且因個案殊異，尚難比附援引」云云而空泛帶過。惟事實上，該項中台異字第G00000000 號異議審定書之行政處分，嗣後未經撤銷、廢止，基於行政處分之公定力，始終仍為合法有效存立之行政處分，在該處分未經合法程序廢棄前，仍有拘束被告及異議案當事人之效力，其所作成之「二件商標並非近似」之認定效果，並不因本件參加人於該異議案中嗣後自請撤銷其商標註冊而有所變異。再者，該案之商標圖樣圖形部分與本件據爭商標可謂完全相同，則基於平等原則所揭櫫之「相同之事物，應為相同之處理」之法理，於本件評定案本即有比附援引類似或相同案情之認定結果以求平等處理之必要。然在原告二案商標完全相同，參加人商標更增加其他識別文字「將門」之情形下，竟作成全然相反之認定，若非基於「本國保護主義」，專以保護本國商標權人之利益為考量，何能作成如此事實認定上自相矛盾之處分。

⑤被告就前述註冊第0000000 號商標異議案，所作成之行政處分，在未經廢棄前，仍具有包括「存續力」等行政處分之效力。惟被告竟於兩次處分中作成完全相反且皆不利於原告之認定，明顯係基於「本國保護主義」立場，恣意而為相反之事實認定，作成不利於「外國公司」之行政處分，明顯違反「平等原則」、「行政自我拘束原則」與「恣意禁止原則」。原處分構成「不為裁量」之裁量違法：商標法第54條規定「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決」，因此，縱使退萬步言，認為本件系爭商標於註冊當時確實有違反商標法之事由存在，惟因系爭商標之商標圖樣，自註冊第581617號在我國註冊使用至今已超過13年，且原告於推廣行銷此一商標已投入大量之資源及金錢，遽然予已撤銷對於整體社會資源及原告本身之利益而言，皆非有利之決定，被告本應據此依商標法第54條之規定為不成立之評決，乃竟消極不為行使商標法第54條所授與之裁量權，已明顯構成「不為裁量」之裁量瑕疵，依最高行政法院90年判字第1783號判決及鈞院90年訴字第4789號判決意旨，其原處分即屬違法。參加人係專門模仿世界知名運動品牌設計為其行銷手法，其提起本件評定案，係「權利之濫用」，被告之原處分違反「誠實信用原則」：

①參加人一面標榜其為努力建立自我品牌之模範企業，並欲藉由異議、評定等商標爭議程序，「排除混淆誤認，建立公平競爭秩序」。惟參加人實際慣用之經營手法，竟與其提起本件之目的背道而馳，以模仿世界著名品牌運動鞋商品之外觀款式設計，以增加其商品之附加價值，再以低價方式促銷，以達搭便車之目的。其攀附、模仿原告及他人商品外觀設計之事證如下：

1.參加人模仿原告「Superstar 」之經典鞋款：原告自西元1971年即推出命名為「Superstar 」之經典鞋款。參加人竟模仿原告前揭經典鞋款之外觀，並原告該鞋款售價6 分之1 或7 分之1 之新台幣（下同）350 元之低價銷售。細查其商品之外觀設計，除了在鞋側3條 黑線與4 條黑線之差異、及鞋後跟上方之商標圖樣不同外，其他如鞋頭圖樣紋路、鞋底設計紋路、材質、鞋側通風孔、整體車線之位置，模仿得唯妙唯肖。若未施以特別之注意，實難察覺二者之差異，其模仿知名品牌商品外觀，再以低價促銷之搭便車行銷手法，至為灼然。

2.參加人模仿知名品牌「PUMA」之經典鞋款：參加人亦模仿知名品牌「PUMA」之經典鞋款之外觀設計。其商品無論在形狀、鞋尖側前方之商標標示位置、尤其運動鞋側面之圖樣設計，均可明顯看出完全係仿襲PUMA品牌之設計，再以PUMA品牌價格之3 分之1或4分之1 之500 元至600 元之低價促銷。

②「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」，民法第148 條定有明文。誠信原則為法律共通之原理，不僅為私法之原則，亦得作為「行政法上一般法律原則」適用於公法事件。違反誠信原則之「權利濫用行為」，法律不加以保護。權利之行使一旦構成濫用，則會使權利人原來所享有之權利內容受到限制。在智慧財產權之領域內，權利濫用之概念亦經常為法院於裁判時所引用，藉以對於權利人不當行使其權利之行為加以限制。德國學說與實務上對於智慧財產權人行使其權利而構成權利濫用之情形，一般認為有下列數種類型：禁止之權利行使行為（unzulassige Rechtsau subung ）、權利失效（Verwirkung）、不潔之手（unclean hands ）。就「禁止之權利行使行為」而言，包括濫用形式上之權利地位、權利之行使違反自己以前之行為（即違反禁反言），以及權利之行使專門在於損害其他競爭者。核參加人表面上以提起本件評定案打擊「混淆」，以實行其商標權利，「排除不公平競爭」者自居。惟觀乎其實際經營，竟係以攀附知名運動品牌商品為其手法，非但完全無懼於混淆誤認之發生，甚且蓄意製造混淆，以搭知名品牌便車，藉此獲取不當之商業利益。是故，參加人以權利人之地位，提起本件評定案之目的，顯係專為損害他人為其目的，顯屬前揭「濫用形式上之權利地位、權利之行使違反自己以前之行為（即違反禁反言），以及權利之行使專門在於損害其他競爭者」，為濫用權利之行為，自不待言。

③參加人之行為構成違反「誠信原則」之權利濫用行為，構成權利不得行使之事由，法律即不應加以保護。被告原不應採納參加人所指「原告系爭商標之註冊，會使消費者混淆誤認」之主張，更不應為參加人所矇蔽，誤以為其為努力建立自我品牌之模範企業，而採用不正當之「本國保護主義」，作成前後相反而自相矛盾之處分。綜上，原告主張系爭商標與據爭商標不近似，無致消費者產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊並未違反註冊時商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定，且依原告所提之證據資料可知，系爭商標於93年10月11日評決前，在我國已屬著名之商標，符合商標法第54條但書「該情形已不存在」之要件，原處分於法有違。因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。

四、被告抗辯：

㈠商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係中華民國92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條12款，業於92年11月28日修正施行為商標法第23條第1 項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由。又商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1 項第13款所明定。本款之適用應綜合考量兩造商標是否相同或近似及商品或服務是否同一或類似，而有致相關消費者混淆誤認之虞。商標之近似，應本客觀事實，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。類似商品或服務，應依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品/ 服務之原材料、用途/ 性質、功能/ 內容、產製者/ 提供者、行銷管道及場所或買受人/ 對象等各種相關因素判斷之。

㈡本件系爭商標與據爭商標圖樣，二者圖形細為併列比對固可見其有無圓形圖及中、外文之差異，惟就整體圖樣觀之，圖形部分占整體圖樣之大部分，予人寓目印象甚為深刻，應為商標圖樣之主要識別部分之一，且二造圖形之構圖主要均係由左至右呈階梯狀漸層排列之3 條斜線所組成，相關消費者於購買時施予普通之注意力，外觀上仍有使商品購買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。復均指定使用於衣服等同一或類似商品，衡酌二造商標圖樣近似之程度及商品類似程度，客觀上難謂無致相關消費者混淆誤認之虞。至所稱原告及參加人之商標於土耳其之爭議案，業經該國商標主管機關審查認定二者非屬構成近似之商標乙節，因各國國情不同，法制互異，尚不得比附援引，執為本件應認定二商標圖樣不近似之論據，且於該土耳其商標爭議案中，原告係主張參加人據爭商標與系爭商標構成近似，居於國際觀及衡平觀之觀點而言，系爭商標之註冊應予撤銷亦屬合法妥適，自有修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1 項第13款規定之適用。又原告稱其早有3 條線之設計構思，如59年4 月30日申請註冊之第44653 、44815 號等商標，且二造商標已併存多年，各具知名度，於實際消費市場上相關消費者自極易分辨其不同，而不致對其所表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞。惟該等商標圖樣之3 條線構圖，與系爭商標圖樣相較，其長度由左向右遞增且呈梯狀之角度並不一致，外觀上予人寓目印象自屬有別，二商標圖樣難謂相同，尚難作為二造商標未構成近似之論據。再就原告提出之證據資料觀之，其具知名度之3 條線商標，實際使用於鞋面上之3條線長度幾近相同，與系爭商標圖樣之3 條斜線成長度遞增之設計明顯不同，自難執為系爭商標無致消費者對其所表彰商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞之論據。另前揭訴願決定指稱本件與另案中台異字第911850號商標異議審定書有處理不一致之情事一節，然該案註冊第0000000 號「旅東貿易股份有限公司標章」商標圖樣各不相同，案情有別，復經商標權人（即本件參加人）自請撤銷註冊，並依法公告於93年2 月16日第31卷第4 期商標公報，基於該案之基礎事實已經變更（處分標的不存在），本件亦無須就該案與本件處分是否一致之情形加以考量，併予敘明。

㈢原告主張其於我國或其他國家之主張自始一致，無矛盾之處，原告與參加人在德國之商標訴訟所涉商標與本件不同。又德國消費者對原告之系爭商標極為熟悉，反之國內消費者對參加人之「將門」字樣亦非常熟悉，就消費者認知、市場情形等因素，我國消費者可輕易區別「將門」、「adidas」二品牌一節。蓋兩造商標圖樣均係以圖形搭配文字所組成。其中，文字部分雖有「將門」與「adidas」之別，然圖形部分皆以由右至左長度遞減之斜線所構成，其整體外觀設計態樣相仿，又該等圖形部分占整體商標圖樣之大部，如將之實際使用於衣服商品，在衣袖、衣領前襟等處縮版之商標標示上，其圖形部分將使消費者有更深刻之寓目印象，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，仍有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標。

㈣又原告所提系爭商標使用證據取捨一節，因商標使用，須使用人主觀上有行銷之目的，且其使用在客觀上必須足以使相關消費者認識其為商標。又商標使用於商品，主要是指將商標標示在商品上，或標示在商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄等物件或文書上，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物等方式，以促銷其商品。原告雖提出多項於註冊公告後至評決時之證據資料，然該等資料所呈現的內容，常僅在廣告短片最後才打出系爭商標圖樣，或僅為紀錄其舉辦之各項跑步、街頭籃球比賽等活動之短片，此所傳達予消費者的應是公司形象廣告而非為促銷系爭商標商品。是尚難以該等證據資料認定，在原告長期且廣泛之行銷推廣之下，二商標已有併存之事實，消費者已不致有發生混淆誤認之虞。

㈤至本件商標評定案是否有商標法第54條但書規定之適用一節，核商標法第54條但書規定，應以註冊公告後至評決時判斷二商標得否併存而無混淆誤認之虞，而原告所提之證據資料或為系爭商標註冊公告前之事項，非商標法第54條但書所審酌之範圍，或為原告於爭訟階段始陸續提出之系爭商標於國內使用及推廣之證據資料，非被告得於申請評定階段予以審究。又商標評定案件涉及兩造雙方之利益，若本件系爭商標仍予存續，對參加人亦為不利益。

㈥綜上，被告以系爭商標與據爭商標屬近似商標，復均指定使用復均指定使用於衣服等同一或類似商品，衡酌二造商標圖樣近似之程度及商品類似程度，客觀上難謂無致相關消費者混淆誤認之虞；又原告所提之證據資料或為系爭商標註冊公告前之事項，非商標法第54條但書所審酌之範圍，或為原告於爭訟階段始陸續提出之系爭商標於國內使用及推廣之證據資料，非被告得於申請評定階段予以審究，故系爭商標應依修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1 項第13款規定撤銷其註冊，原處分並無違誤等語，因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

五、參加人之陳述：

㈠系爭商標與據爭商標主要部分近似，應予撤銷：

①商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款所明定。至於商標是否近似之判定標準，依照歷次行政法院判例闡釋之見解，「應就構成各商標之主要部分隔離觀察，是否足以引起混同誤認之虞以為斷。」（改制前行政法院55年判字第221 號、47年判字第51號及46年判字第77號判例參照）。

②原告系爭商標圖樣指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第25類之衣服商品，與參加人據爭商標圖樣均指定同一或類似商品，同時系爭商標與據爭商標相較，二者圖樣上之圖形構圖部分均係由左至右呈階梯狀漸層排列之3 條斜線所組成，整體外觀極相彷彿，且主要部分構圖意匠、造型及整體觀念上相彷，異時異地隔離觀察，足以使一般商品購買者產生同一系列產品之聯想，並產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。至於系爭商標與據爭商標文字部分雖有差異，惟其主要部分圖形既屬相同，自屬近似之商標，而可能造成一般商品購買者之混淆。對此，鈞院90年度訴字第6654號判決及91年度訴字第2271號判決亦持相同之見解，可資參照。

③與本件系爭商標及據爭商標圖樣相同之鈞院93年訴字3622號商標評定事件，鈞院亦認定原告之商標與參加人之商標構成近似，應予撤銷。

㈡原告於國內外皆一再主張系爭商標與據爭商標極為近似並有致公眾混淆誤認之虞，故二商標近似且會造成混淆應無疑義，而原告之真意更是徹底反對二商標併存：

①原告主張之註冊第0000000 號「旅東貿易股份有限公司標章」商標異議案（中台異字第911850號商標異議審定書），業經參加人當時自請撤銷註冊在案，且因個案殊異，自不可比附援引。更何況原告於該商標異議審定案中，亦自陳圖形相類之參加人第0000000 號商標圖樣與系爭商標圖樣極為近似，要求被告依法撤銷參加人第0000000 號商標圖樣之審定。原告於其異議申請書更明白指出「被異議人（即參加人）必透過同業資訊取得之便利或國內外知名媒體之宣傳與介紹，而知悉異議人（即原告）據以異議商標之存在並有加以抄襲之不法意圖。」、「按一般經驗法則，二商標圖樣幾近完全相同，其發生機率為零，除非當事人之一方刻意抄襲他人之商標圖樣。」。顯見原告一再堅持系爭商標圖樣中之（3 條斜線）圖形與據爭商標之圖形極為近似並有致公眾混淆誤認之虞。乃原告於本件竟改口辯稱「....二者不僅於外觀上構成繁簡有異，且因註冊人本案系爭商標之高度著名性與二者商標於市場上並存多年之客觀事證，消費者早已可輕易區別二者之差異，絕無將二者商標予以混淆誤認，....」，其主張先後矛盾，不足採信。

②本件3 條斜線之商標最早乃參加人所獨創使用。嗣後原告據而使用之後，為排除參加人於國際鞋類市場之外，乃在全世界25個國家及地區，或搶先辦理註冊，或對參加人已註冊之商標進行異議及其他各項訟爭程序，務期徹底消滅參加人之商標專用權為止。原告於不同法域及其他案件所提出爭訟理由中，莫不極力主張縱使參加人之商標與原告之註冊商標附加有英文及中文之別，然其主要部分相同且近似，足以導致消費者混淆，兩者不能併存，而亟力防阻參加人在該法域使用本件3 條斜線之商標。豈料易地而處，原告竟於本件訴訟翻異其辭，主張系爭商標與據爭商標並不構成近似且無混淆誤認之虞，令人詫異。然姑不論原告對於系爭商標與據爭商標於全世界各地皆構成近似，卻何以於我國主張相異之結果，迄未提出任何令人信服之說法，惟原告既於全世界各地一再主張兩商標構成近似且造成混淆誤認，本件自不應作相異之認定。

③參加人對系爭商標向被告申請評定後，原告仍在全世界各地堅持二商標構成近似有混淆誤認之虞為由，對參加人之商標提出異議。在本件審理期間，原告竟仍分別於93年3月31日在香港、94年3 月16日於韓國及94年5 月11日在德國，向當地商標主管機關提出「近似」異議評定，並辯稱兩商標「近似」並有致公眾混淆誤認之虞云云，顯見原告除確認系爭商標圖樣中之（3 條斜線）圖形與據爭商標之圖形極為近似並有致公眾混淆誤認之虞外，原告根本反對兩件商標可於市場併存，亦反對與參加人之據爭商標併存。

④本件因參加人之專用權已受到法律保護，原告竟改口翻異前辭，改稱系爭商標與據爭商標並不構成近似且無混淆誤認之虞，並主張系爭商標與據爭商標可以併存云云。對於同樣之3 條斜線之商標，原告何以於其他各法域皆主張近似，卻獨於我國主張相異，無非在本件之商標註冊，參加人既依法已經取得專用權，原告為求能在我國繼續使用3條斜線之商標，遂隨意驟然變更立場，信口改稱兩者可以併存云云。其實，同樣的3 條斜線商標根本無從在異地混淆而本地併存。原告既於世界各地一再主張二商標構成近似且造成混淆誤認，其於本件提出全然自相矛盾之主張，自屬不足採。

⑤准予系爭商標註冊不符合參加人之利益：原告為外國企業，挾其雄厚資金及外商之優勢，惡意抄襲參加人之3 條斜線商標後，迅速在全世界各國搶先辦理註冊商標，進而據以在歐美打擊排擠參加人之商標，僅因無從於我國註冊遂改口要求併存。原告因系爭商標之註冊已獲取鉅額之不當得利，且於市場打壓參加人之商標，甚至對參加人提出侵害商標損害賠償訴訟，參加人損失甚鉅。因此，論斷本件商標權爭議，應就法論法並維繫公平正義為惟一指標，不容非法搶先註冊之商標合法化，否則不啻鼓勵抄襲歪風，悖離於商標法制之精神。

⑥參加人近日接獲德國科隆地方法院之命令傳訊參加人於97年10月9 日到科隆地方法院參加和解審與初審。此案即本件原告控告參加人於94年2 月17日，在德國獲准註冊之第00000000號商標與系爭商標圖樣非常相似。且兩商標產品「絕對相同」，商標圖混淆風險確實存在，並主張其商標係在西元1990年5 月12日註冊，早於參加人，要求撤銷參加人該商標之註冊，並要求糾紛金額15萬歐元等。而此案來源係在94年初，參加人以據爭商標上方圖樣申請商標註冊時，原告在商標局（即DPMA）提出異議，DPMA於94年2月26日作出評定，認二商標無混淆風險。原告不服，進而向科隆地方法院提起訴訟。在原告於該案申訴狀中可明白的看出，原告仍堅持二商標是極度的「近似」，而有混淆誤認之虞。甚至主張參加人原創跳躍人體代表人頭之粗黑點，是在仿冒原告商標圖型之餘所添加的毫無意義的黑點，且原告在該案申訴狀呈堂證物K3所提德國DE商標0000000 之商標資料影本，係其79年5 月12日向德國商標局提出申請註冊系爭商標，晚於參加人之商標圖樣於1989年3 月2 日向德國商標局申請註冊（如其申訴狀呈堂證物K6所提德國0000000 之商標），原告「惡意篡奪」之意圖前已敘明，則在97年6 月仍在德國作如此強烈主張之原告，竟同時在臺灣堅持主張二商標完全不近似，其所言所行在同時間不同地點顯然相違，系爭商標應無商標法第54條但書規定之適用，應是自明之理。

㈢商標是否與他商標構成近似而應依首揭規定撤銷，與商標是否知名無涉：

①我國商標法係採先註冊主義之立法制，且修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款皆僅以申請註冊商標圖樣是否與他人較早註冊之商標構成近似為要件，與系爭商標在國外有無註冊及其是否具知名度無涉，迭經最高行政法院闡示在案（最高行政法院91年判字第231號判決、90年判字第296 號判決、91年判字第1758號判決及93年判字第979 號判決）原告以著名商標為由，辯稱無混淆誤認之虞，顯屬無據。更何況原告以該系爭漸層排列之3 條斜線設計圖形於國內、外最早提出申請註冊之日期係在西元1990年間，顯然遠較據爭商標註冊為1983年為晚，原告所陳，殊不足採。

②況觀諸原告所提出之證物，皆為西元1989年後之產品型錄或廣告，惟系爭商標是否屬於著名商標，應依照註冊公告時（即88年7 月16日），而非鈞院審理時為斷。且細觀原告提呈之證物所使用之商標，或僅係「adidas」英文字樣或其他圖樣，或與系爭商標圖樣不同之3 等距斜線圖樣，僅極少部分使用系爭商標，殊不能證明系爭商標即為著名商標。

③且如前述，我國商標法係採先註冊主義之立法制，與系爭商標在國外有無註冊及其是否具知名度無涉。前審法院既已認定系爭商標與據爭商標構成近似而有混淆誤認之虞，以此理由已足為相同之結論，本件原告之說顯無道理。原告亦稱其在德國訴狀之主張係因消費者認知市場情形和法制寬嚴不同，不能相提並論，但參加人依德國法律規定提出商標申請反遭原告抄襲，晚於參加人申請而早於參加人取得註冊再反過來提出近似之告訴，如此之法制非屬嚴謹。

㈣「混淆誤認之虞」審查基準於系爭商標註冊時尚未公布，於本件不應適用。原告雖引述「混淆誤認之虞」審查基準之規定，主張相關消費者對本件衝突之二商標均相當熟悉者，故二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，應儘量尊重此一併存之事實云云，並提出產品型錄及廣告活動以佐證系爭商標屬於著名商標。惟系爭商標係於88年7 月16日註冊公告，然「混淆誤認之虞」審查基準，係於93年4 月28日始公布，於本件商標評定自無加以適用之理。更何況該審查基準僅係行政規則，並無拘束鈞院之效力，要屬無疑。

㈤原告惡意註冊系爭商標，如准予其與據爭商標併存，顯有違公益及當事人利益，本件不應適用商標法第54條但書之規定：

①商標法第52條既明文規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。」因此倘被告於評決商標有無應撤銷之事由時，自應以註冊公告時之事實狀況為準。商標法第54條雖規定：「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決。」惟該條但書之規定屬於商標法第52條之例外規定，自應從嚴認定，且屬於被告之行政裁量權，應予尊重，而不應由司法機關加以干涉。

②況參加人所有另案審定第237719號「強普及圖」商標圖樣之由左至右呈階梯狀漸層排列之3 條斜線圖形於72年8 月15日申請註冊時，曾遭受原告以不相干之長方形及3 條橫線圖樣提起異議，但當時之中央標準局（即被告前身）已裁定異議不成立在案，顯見原告早已因該異議案之關係而知悉參加人所有之商標圖形，包含與據爭商標圖樣相同之參加人註冊第198250號及第438897號「將門及圖JUMP」等商標圖樣。原告遲至85年12月17日始襲用參加人所有商標之創意，並作些微之變動作為系爭商標圖樣上之圖形申請註冊，惡意剽竊參加人之創意，抄襲參加人據爭商標。事實上，原告以該系爭漸層排列之3 條斜線設計圖形於國內、外最早提出申請註冊之日期係在79年間，顯然遲於據爭商標之註冊日期（第203597號、第359277號及第438897號註冊日期皆在78年以前），原告註冊系爭商標係屬惡意，極為明確。因此縱令原告使用系爭商標已數年，亦不得因此即使非法註冊之商標成為合法，否則即與公益有違。原告之系爭商標於註冊審定時具有違反商標法之事由，且於被告評決撤銷系爭商標時違法事由仍持續存在，系爭商標自應予以撤銷，否則令系爭商標持續違法存在而原告則持續獲取不當得利，殊與公益有違。

③原告隨意誣指參加人抄襲，搭便車等等，更以其他鞋業如Puma作為打擊參加人手段，參加人迄今為止，不只在臺灣，就是在世界各地從未遭原告以外之他人提出異議或仿冒之爭訟。反觀原告在世界各國，有數十數百件異議或訴訟案，以謀取巨額賠償金為目的，就市場上與其有點近似之商標，提出行政或訴訟程序，多數商家均在不敵之下，大部分均以和解賠償巨額賠償金了結。惟參加人不甘被惡意抄襲，並扣上搭便車惡名，故只為求得一正名。參加人委由文化大學教授何和明設計商標（即據爭商標上方圖樣下方加註JUMP），於72年8 月15日提出時已遭原告以其3條線之商標異議在案，於73年5 月23日經當時之商標局裁定「異議不成立」，參加人於78年3 月2 日向德國商標局申請註冊據爭商標，原告又以其註冊之「3 條線」（3 stripes ）對之提出「近似」之異議，也經德國當局評定為不近似。原告進而更改其原商標「3 條線」為系爭商標圖樣，於79年5 月12日提出註冊申請，德國當局迅速於同年9月13日核准，反觀參加人早於原告提出之申請案，遲至81年6 月3 日才核准。更有甚者，原告在參加人之商標圖樣核給註冊證之同一天（即81年6 月3 日）立即不經德國商標局異議程序直接向慕尼黑區法院提出參加人之商標圖樣註冊無效之訴，參加人受困於財力和不諳法律之故，加上因大量貨已運抵，經銷商懼於近似爭議問題不願代理，為減少損失未繼續訴訟抗爭到底，但由此亦可明確證明原告是遲至79年間才將其原有之「3 條線」商標改為近似於參加人之上開商標成為系爭商標圖樣，絕非原告所稱「..圖形部分係如前述由原告西元1949年即開始使用之原始3 條線圖形演變而來。... 」。此在在顯示原告非僅是「惡意抄襲」而已，實已有「惡意篡奪」之意圖。故原告「惡意抄襲」之行為，不論如何均不應在商標法保護之範圍，更不足以是第54條所應審酌之列。

④從法律之基本論理原則而言，本件非商標法第54條但書之適用情形。最高行政法院雖以此為發回意旨，但事實上不只原告在前審從未曾主張過此條文，亦自始至終否認兩商標有近似之違法應撤銷情形，最高行政法院之發回理由顯已可議。再者，商標法第54條但書之前提條件必得是系爭商標有違反商標法應予撤銷之違法事由，亦即是就確係近似違法之商標，因善意不知而註冊後使用多年且建立了商譽始足當之。反觀本件不只原告堅稱無近似應予撤銷之違法事由，更進而原告並非善意不知繼續使用，而係明知（在西元1983年即知參加人商標之存在），故不論作了多少廣告、排名如何，不會是商標法第54條但書應予以情事變更原則和信賴保護原則保護之對象。

㈥原告註冊系爭商標之違法事由於被告「評決時」仍存在，並無商標法第54條但書規定之適用：

①即令適用商標法第54條但書之規定，亦須以違法事由於評決時已不存在為前提。本件首須確認系爭商標於「評決時」業已不具有「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標有致相關消費者混淆誤認之虞」之違法情形，進而才能斟酌公益及當事人利益後為商標異議是否成立或不成立之評決。而本件系爭商標圖樣與參加人據爭商標構成近似商標，復均指定使用於相同商品，已如前述，且此部分業經前審判決詳為調查，並確認系爭商標與據爭商標仍屬近似，足以導致消費者混淆誤認。因此，系爭商標違法事由於被告「評決時」仍存在，本件自無適用商標法第54條但書之餘地。被告為系爭商標應予撤銷之處分並未有消極不為裁量之情形，前審判決就此亦無違誤。

②又二商標可以於市場併存之前提之一，須兩商標不至於構成消費者混淆誤認，而原告系爭商標圖樣與參加人據爭商標構成近似商標，復均指定使用於相同商品，已如前述，則無論從系爭商標註冊時或被告就本件商標評定事件評決時觀之，皆可能造成一般商品購買者混淆，依法自不應允許系爭商標註冊或使系爭商標與據爭商標於市場併存。且原告於前審雖提出系爭商標於國內使用及推廣之證據（型錄、報章雜誌及銷售發票）等，惟該等證據既經前審判決調查後認定仍無解系爭商標與據爭商標構成近似且有導致消費者混淆誤認之虞之違法事由，前審判決本無須再進一步斟酌公益及當事人利益，更無須審酌該等證據以判斷兩商標是否有於市場併存之必要，前審判決就此部分並未違法。

③商標法第54條但書之立法意旨，固如原告所言「對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，而得於違法情形已不存在之情形下，為不成立之評決。」，但此條之原則係「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊」。本件係系爭商標有違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款之規定之應予撤銷之違法事由。惟原告堅稱「系爭商標應予撤銷之違法事由從未存在，至少於評決時並未存在」，原告既主張系爭商標與據爭商標完全不近似，毫無混淆誤認之虞，應予撤銷不得註冊之違法事由自始不存在，則最高行政法院根本沒有理由在原告未主張援引之情形下，自行認定或應有商標法第54條但書規定之適用。本件純係系爭商標是否有違法應予撤銷之情形，與商標法第54條之立法理由和意旨根本無涉，況原告一再堅持主張本件並無第54條前段之情形，則自不需再斟酌該條但書之例外規定。

㈦再就所謂商標之「使用」言，商標法第6 條固設有定義，但此項定義仍應在同法第2 條、第5 條之規定範圍，亦即之所以訂定商標權，是為了表彰自己之商品或服務而設。商標之使用在使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，第6條之使用定義固為因應時代而作廣泛之媒介設定，但仍應是在與註冊之商品類別本身有關之表彰上，而不是漫無邊際的作為表彰一個公司或一個單字，如「adidas」而來。原告一直提出諸多廣告，證明自己是世界著名品牌，把所有其在臺灣或在世界其他各國註冊商標之廣告，全部算作是本件系爭商標之「使用」，惟商標法第6 條規定之意旨絕非如是。原告更錯誤援引商標法第57條第3 項稱「商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣」之規定這來印證其「使用」之說法。蓋原告所指應係商標法第59條第3 項，並非第57條第3 項。而此條項是在「廢止」商標一節內所規定的，商標法第57條有關商標註冊之廢止，其第1 項第4 款設有「商標已成為所指定商品或服務之通用標章名稱或形狀者」，是為應依職權或據申請廢止其註冊情形。原告主張系爭商標僅係單獨使用在各式媒介廣告上即為使用，而不必使用在系爭商標註冊之類別商品上，顯然系爭商標已成為原告之通用標章或名稱，根本就在得廢止其註冊之情形。而同法第59條第3 項之商業交易習慣，指的就是將註冊商標「使用」於註冊類別之商品上，始足當之。漫無商品類別，空泛的以公司形象廣告稱之為「使用」，本就不符商業交易習慣，反可能成為商標法第57條第1 項第4 款所指之通用標章名稱或形狀是在應可廢止之情形內。

㈧承上，參加人以本件系爭商標圖樣與參加人據爭商標構成近似商標，復均指定使用於相同商品，異時異地隔離觀察，足以使一般商品購買者產生同一系列產品之聯想，而產生混淆誤認之虞，故系爭商標違法事由於被告「評決時」仍存在，本件自無適用商標法第54條但書之餘地，參加人提出本件商標評定於法有據，原處分並無違誤。因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。

六、關於本案之爭點：本件係商標評定事件，依現行商標法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。」是以，被評定商標申請註冊時有無違法之事由，應依「註冊公告時之規定」為準。復按現行商標法第54條規定：「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決。」而該條前段乃規定評決之效果，蓋因評定行使之期間甚長，與異議僅得於註冊公告後3 個月內為之不同，是以對於註冊後使用多年，其因持續使用所建立之商譽，基於情事變更之原則及當事人既得權利之信賴保護，自應予以斟酌考量，容許商標主管機關於處理評定案件時，考量在被評定商標申請註冊後至評決前所發生之事實變化，此為情事變更原則及當事人既得權利之信賴保護當然解釋。而所謂違法事由已不存在，當然包括二商標得併存而無混淆誤認之虞之情事。

①就商標法第52條、第54條之規定，則必被評定商標於申請註冊時，依其註冊公告時之規定，有違法事由，而依商標法第54條本文之規定，應撤銷其公告，惟於評決時，該違法事由已不存在者，始有現行商標法第54條但書之適用，即現行商標法第54條但書之適用，是以被評定商標（即系爭商標）有現行商標法第52條、第54條本文之適用為前提。還是先認定系爭商標其註冊公告時，有無違法事由。

②又商標法第91條第1 項規定，本法修正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理。本案係92年1 月24日申請評定，為92年11月28日商標法修正施行前，已申請評定尚未評決之評定案件，而系爭商標所涉之修正施行前商標法第37條第12款（參見原處分卷㈠p-16），業於92年11月28日修正施行為商標法第23條第1 項第13款，於修正施行前後法條規定均為違法事由。又商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為修正前商標法第37條第12款及商標法第23條第1 項第13款所明定，故應以商標近似且有致相關消費者混淆誤認之虞為其共通要件。

③因此，本件之爭點在於：

1.系爭商標與據爭商標是否近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞？應依商標法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定」，其時間點應以註冊公告時（88年7 月16日，參原處分卷㈠p-14）之規定，判斷系爭商標之註冊有無違法事由。

2.本案評決時，二商標得否併存而無混淆誤認之虞，而謂違法事由已不存在？則應依商標法第54條規定：「評定案件經評決成立者，應撤銷其註冊。但於評決時，該情形已不存在者，經斟酌公益及當事人利益後，得為不成立之評決」，其時間點應以註冊公告後（88年7 月16日）至評決時（93年10月11日，參原處分卷㈡p-55）之間，判斷二商標得否併存而無混淆誤認之虞。

七、關於系爭商標與據爭商標是否近似，有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：

㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：①以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；②商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；③商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部分特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。

㈡而系爭商標圖樣（附圖1 ）與據爭商標圖樣（附圖2 ）相較，二者圖樣上之圖形構圖，主要均係由右至左長度遞減之三條斜線所構成，由於該圖形特殊，相當容易引起一般消費者之注意，於異時異地隔離觀察，整體外觀上極相彷彿，況商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準，由右至左長度遞減之三條斜線標誌，應屬整體形成核心印象之主要部分，異時異地以總括全體隔離各別觀察，應屬構成近似之商標；至於原告稱文字不同部分，認為系爭商標之「adidas」之文字（如附圖1 ）及據爭商標（如附圖2 ）「將門」之文字明顯有別，予消費者高度不同之印象者；按商標近似之認定，其在觀察方法上，所謂的「主要部分近似」，乃是透過「通體觀察」主要部分近似之觀察方式，發覺通體商標圖樣中某一部分具有獨特的標識印象，而該部分圖樣之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已，故主要部分近似乃是採用通體觀察後之判斷結果，兩造商標均以文字、圖形為聯合式商標，就其各部分觀察仍應以由右至左長度遞減之三條斜線標誌，構成整體核心印象之主要部分，這是通體觀察主要部分而認定近似，原告就非主要部分之中英文文字差異而認為非屬近似，是割裂觀察所致，而無由憑採。另原告稱系爭商標文字部分占整體商標之百分之57% ，而質疑被告所稱系爭商標圖形部分佔整體圖樣之大部分者；所謂之主要部分近似之考量，其主要部分並非以構圖之大小為參考重心，而是以是否足以讓消費者對標誌整體形成核心印象為中心，兩造商標整體形成核心印象之主要部分，均為由右至左長度遞減之三條斜線標誌，且文字與圖形間並非差距甚遠，故與系爭商標文字與構圖間所佔圖面未去甚遠之比例大小不生影響，原告所稱自無可採。

㈢而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品或服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。系爭商標與據爭商標指定使用於衣服之同一商品，綜合兩造商標圖樣近似及商品同一之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款規定之適用。至於，原告爭執「混淆誤認之虞」審查基準第5.6.1點規定：「相關消費者對衝突之二商標如均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應盡量尊重此一併存之事實」者。經查，系爭商標（註冊第856401號商標，使用於商品第25類之衣服）係87年3 月6 日申請註冊登記，同一圖樣於85年12月17日申請為註冊第798026號商標（如本院94年度訴字第1755號卷㈠，p110所示），使用於商品第25類之靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套，更早於79年10月30日申請為註冊第581617號商標（如本院94年度訴字第1755號卷㈠，p108所示），使用於商品第43類之書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、運動用具袋，系爭商標之圖樣在國內使用之時間，並非長久，並不足以成為著名商標，原告為世界知名廠商，在國內也有相當之聲譽，但其商標多為三片葉子與adidas字樣聯合之商標，或其他於本國註冊之商標，多半為直線、橫線、鞋型、三片葉子（如本院94年度訴字第1755號卷㈠，p-21至p-23所示），證據上並不足以顯示本案系爭商標為著名商標，原告稱系爭商標於93年10月11日評決前十數年在我國已屬極著名之商標者，衡諸系爭商標79年使用於運動用具袋等商品（至93年約14年），85年使用於鞋、帽、襪等商品（至93年約8 年），87年起才使用於衣服類商品（至93年約6 年），系爭商標無由因使用於運動用具袋等商品約14年，即足以成為我國屬極著名之商標，原告所稱自無可憑，自不能因原告為著名之商號而認為原告所擁有之任何商標均為著名商標。

㈣另原告爭執於系爭商標有其獨自之設計概念與先行使用等。按系爭商標之構圖即使設計靈感來自於沿襲原告向來將其3線商標標示於運動鞋兩側所形成之圖樣，但3 線短斜線向左下方呈減縮式設計，形成傾斜及向斜尖處長度遞減之圖樣，畢竟與原告自西元1970年起陸續於臺灣申請註冊7 種不同造型之3 線商標（如本院94年度訴字第1755號卷㈠，p-21至p-22所示）不同，最大的不同在於原先線條為長短一致之平行線，而系爭商標之線條為長度遞減之圖樣，然而對照參加人於西元1980年左右設計出之據爭商標圖樣卻是長度遞減之圖樣，而與系爭商標構圖概念相當，參酌原告稱系爭商標是美國籍設計師彼得摩爾（Peter Moore ）於西元1989年接受原告委託而設計，足以認定兩造商標之構圖概念（形成傾斜及向斜尖處長度遞減之圖樣）確實為參加人所先行使用。況且參加人曾就據爭商標之構圖概念（商標圖樣圖形部分相同，僅文字部分將「將門」改為「JUMP」），於西元1989年3 月2 日向德國商標局申請註冊（參本院卷㈠p-204 ），亦先於原告西元1990年5 月12日向德國商標局提出申請註冊系爭商標（參本院卷㈠p-203 ），嗣後雖原告後申請先經核准（西元1990年9 月13日經核准），而參加人先申請後經核准（西元1992年6 月3 日經核准），但仍不影響於參加人先行使用兩造商標之構圖概念（形成傾斜及向斜尖處長度遞減之圖樣）之事實，因此原告指稱參加人係模仿世界知名運動品牌設計為其行銷手法，而提起本件評定案係權利之濫用，被告之原處分違反誠實信用原則者，不足採信。

㈤至於，原告主張曾以系爭商標對參加人之註冊第0000000 號「旅東貿易股份有限公司標章（與據爭商標圖形相同僅左右對調，並無將門之文字）」提出異議，經被告認為二者商標圖樣「無致相關消費者混淆誤認」而為「異議不成立」之處分，在未經廢棄前，仍具有行政處分之存續力，但被告卻於原處分作成完全相反且皆不利於原告之認定，顯係違法云云。經查，原告於該商標異議審定案中，稱該圖形相類之參加人第0000000 號商標圖樣與系爭商標圖樣極為近似，要求被告依法撤銷參加人第0000000 號商標圖樣之審定，並指稱「被異議人（即參加人）必透過同業資訊取得之便利或國內外知名媒體之宣傳與介紹，而知悉異議人（即原告）據以異議商標之存在並有加以抄襲之不法意圖。」、「按一般經驗法則，二商標圖樣幾近完全相同，其發生機率為零，除非當事人之一方刻意抄襲他人之商標圖樣。」顯見在該案中，原告認為系爭商標圖樣中之（3 條斜線）圖形與據爭商標之圖形應屬近似，並有致公眾混淆誤認之虞；相較於本案，原告卻改稱「二者不僅於外觀上構成繁簡有異，且因系爭商標之高度著名性與二者商標於市場上並存多年之客觀事證，消費者早已可輕易區別二者之差異，絕無予以混淆誤認之虞」。足見就兩造商標之構圖概念（形成傾斜及向斜尖處長度遞減之圖樣）是否近似，原告於該案中意見是肯認的，然而該案註冊第0000000 號「旅東貿易股份有限公司標章」商標圖樣與本案據爭商標各有不相同，案情自屬有別，該案中爭執之雙方是否完足為攻擊防禦方法無由查悉，且該案復經商標權人（即本件參加人）自請撤銷註冊，堪見維護商標權益之態度亦非積極，商標異議程序是當事人負舉證責任之程序，被告隨不同個案所呈現之相關事證而為不同之認定自無違反行政法上之「恣意禁止原則」、「信賴保護原則」，或認定有前後矛盾之「論理法則」之違反，原告據以為違法之論據，自無足憑。

㈥故系爭商標與據爭商標構成近似，而有致相關消費者混淆誤認之虞，依商標法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定」，以系爭註冊公告時（88年7 月16日）之規定，足堪認定系爭商標之註冊確實違反修正前商標法第37條第12款及現行商標法第23條第1 項第13款本文之規定「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，而有違法事由，自應不得註冊。

八、關於本案評決時，二商標得否併存而無混淆誤認之虞，而謂違法事由已不存在：

㈠商標法第52條暨第54條之規定，則必被評定商標於申請註冊時，依其註冊公告時之規定，有違法事由，而依商標法第54條本文之規定，應撤銷其公告，惟於評決時，該違法事由已不存在者，始有現行商標法第54條但書之適用，即現行商標法第54條但書之適用，以被評定商標有現行商標法第52條暨第54條本文之適用為前提，而依商標法第54條但書規定，商標於申請註冊或註冊公告時，雖有違法事由，但於評決時，違法事由已不存在者為限。故時間點應以註冊公告後（88年7 月16日）至評決時（93年10月11日）判斷二商標得否併存而無混淆誤認之虞，在註冊公告前及評決後之相關事證自無審酌之必要。

㈡按商標之實際使用為維護商標權之要件，商標權人自有依請准註冊商標圖樣使用之義務，倘註冊後將商標圖樣改變使用，包括變換使用或附加使用、即使未實際使用其註冊商標（參見曾陳明汝著、蔡明誠續著之商標法原理2007年版，p-84），本件系爭商標如附圖1 所示，為3 條斜線幾何圖形，另搭配「adidas」之字樣，而其他商標如系爭商標之下方增加「ADVENTURE 」、「EQUIPMENT 」等均非系爭商標之使用。且參酌商標法第29條第1 項：「商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得商標權」之規定，商標與商品間有密不可分之關係，因為商標是表彰商品標誌之本旨使然，所以商標權所保護者，乃以商標註冊時所指定之商品或服務為限（參見曾陳明汝著、蔡明誠續著之商標法原理2007年版，p-84），而，系爭商標之同一圖樣於79年10月30日申請為註冊第581617號商標（如本院94年度訴字第1755號卷㈠，p108所示），使用於商品第43類之書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、運動用具袋，而於85年12月17日申請為註冊第798026號商標（如本院94年度訴字第1755號卷㈠，p110所示），使用於商品第25類之靴鞋、圍巾、冠帽、襪子、服飾用手套、禦寒用手套；因此，系爭商標（註冊第856401號商標）係指定使用於商品第25類之衣服，而可謂之為系爭商標之使用。另本院亦認同商標圖樣除標示於商品上，亦可標示於商品包裝、容器、標帖、說明書、標籤、價目表、廣告型錄等物件上，且商標於電視、廣播、新聞紙類廣告或參加展覽會，以促銷其商品者，亦視為使用，但仍以相關之包裝、說明、促銷、廣告均足以認定與衣服有關者為限，否則商標就會脫離註冊時所指定之商品或服務，而非商標權所保護之範疇。至於，原告認為商標法第59條第3 項規定「前項商標權人證明其有使用之事實，應符合商業交易習慣」，是針對「商標法第57條第1項第2 款規定（無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，應廢止其註冊）而來，是逆向規範其未使用之情形，當然也是限於相關指定商品之交易，與上開商標使用之規範本旨之論述，並無衝突就此敘明。

㈢原告於更審程序中提出補充理由㈡㈢㈣狀詳列系爭商標之使用情形，經查：

①原告稱「90年系爭商標商品於我國之銷售金額為603,126,000 元，全部商品於我國之銷售金額為726,670,000 元，系爭商標商品所佔銷售比例為83% ；91年系爭商標商品於我國之銷售金額為566,286,000 元，全部商品於我國之銷售金額為848,585,000 元，系爭商標商品所佔銷售比例為66.7% 、92年系爭商標商品於我國之銷售金額為728,344,000 元，全部商品於我國之銷售金額為1,022,419,000 元，系爭商標商品所佔銷售比例為71.2% 、93年系爭商標商品於我國之銷售金額為878,913,000 元，全部商品於我國之銷售金額為1,299,760,000 元，系爭商標商品所佔銷售比例為67.6% ；而86年系爭商標商品於我國之廣告費用為42,350,000元、87年之廣告費用為58,089,000元、88年之廣告費用為77,328,000元、89年之廣告費用為74,610,966元、90年之廣告費用為51,710,568元、91年之廣告費用為72,446,925元、92年之廣告費用為94,170,115元、93年之廣告費用為102,499,950 元。」用以呈現系爭商標之使用，然而是系爭商標之圖樣被定位使用於追求運動競賽表現之運動用品（the adidas Sport Performance division），而非系爭商標用於衣服部分為追求運動競賽表現之運動用品，該宗旨包括系爭商標（註冊第856401號商標），同時也包括與系爭商標之同一圖樣之註冊第581617號商標（使用於書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、運動用具袋）、註冊第798026號商標（使用於靴鞋、圍巾、冠帽、襪子；服飾用手套、禦寒用手套），所以本院無由經上開數據來認定系爭商標使用之情形（標示系爭商標之衣服其銷售額及其廣告額），併同觀察就原告提出之更一審原證26至31，88年至93年之商品型錄均為系爭商標與原告其他商標之共同使用情形，在證據上僅足以顯示系爭商標有使用之事實，但無法呈現系爭商標為如何程度之使用，自無由判斷兩造商標（於衣服類）得否併存而無混淆誤認之認定，原告於更審程序所為之數據及型錄之舉證，本院無由為有利之認定。

②關於報導部分，體育台、音樂頻道或綜合電視台之相關報導當然有運動員穿著標示系爭商標之衣服，足見呈現系爭商標之使用情形，就補充理由㈡狀p-05所示93年間之16項報導，這活動不一定發生於台灣（如拳王阿里、NBA 籃球明星等），其中僅第2 、4 與系爭商標於衣服上之在台使用有關，無法呈現系爭商標之積極使用情形。而補充理由㈡狀p-06以下所示86年或93年間之平面媒體報導，有些是國外的賽事或運動明星，運動員或明星經媒體報導時身上衣物有系爭商標，這些並非系爭商標於國內之使用，而是在國外之使用情形經由媒體報導而讓我們知悉系爭商標於國外之使用情形，不能因媒體在台灣地區傳送而認為這些都是系爭商標在台之使用情形，例如其中編號3 、4 、512、17、19至40是國外的比賽或報導，就如同四年一度足球世界杯比賽，德國隊穿著系爭商標之球衣經國內電視報導，當然不能認為這是系爭商標於台灣地區之使用事證，況編號8 標示系爭商標之運動器材，編號10為比賽背景標示系爭商標，僅少部分是台灣地區運動員穿著標示系爭商標之運動服，也無法呈現其普遍性，這樣的內容本院無由判斷兩造商標（於衣服類）在台灣地區得否併存而無混淆誤認之虞。

③關於廣告部分（更一審原證95、164 至168 ，廣告影片電子檔編號17至68，包括補充理由㈡、㈣狀所示之影片，及補充理由㈢狀所示之更一審原證94列表相關廣告，更一審原證95-1至95-31 ，為上開廣告影片電子檔編號17至47所截取之畫面），經查，有些影片如編號25（為電子檔標號，本段敘述以下均同）呈現其他商標如三片葉子，有些影片主題是球、球鞋，全篇表達之重心為球鞋、彈性是如何的好，最後出現系爭商標之圖樣，如編號17至24、28、30、32至45，比較明確為系爭商標之使用者為編號21、31，以及服裝發表會而言，如編號67，或以其他為重心但有球衣呈現系爭商標之圖樣者如編號26、27、37、46，如標號48、49、66、68等關於籃球球星KOBE，其廣告重心是介紹新穎的球鞋，只是有球衣呈現系爭商標之圖樣。其他有一部分是原告贊助球賽活動，是有系爭商標之圖樣或背景，但非關使用於衣物，雖然商品之廣告、包裝、說明等以促銷其商品者亦視為系爭商標之使用，但仍以相關之包裝、說明、促銷、廣告均足以認定與衣服有關者為限，否則商標就會脫離註冊時所指定之商品或服務，而非商標權所保護之範疇，原告所提出之相關證據僅足以呈現系爭商標之使用，但不足以證明系爭商標之大量使用，這樣的內容本院無由判斷兩造商標（於衣服類）在台灣地區得否併存而無混淆誤認之虞。至於，更一審原證96至16 3部分，系爭商標使用於衣服如更一審原證：98、99、111 、112 、115 、116 、138 、139 等等，但大部分是系爭商標圖樣非關衣物之使用，廣告之重心為球鞋或其他如更一審原證：96、97、108 後兩頁、109 、110 、111 後兩頁、123、124 、126 等等，或者無法判別系爭商標圖樣之使用目的如更一審原證：100 至108 、111 ，有些是國外運動之報導均並非國內使用之事證如更一審原證117 、119 、120 、122 、128 、140 ，又如更一審原證134 所呈現籃球明星及系爭商標之圖案，甚至應用於更一審原證151 、152 之廣告看板，仍應以相關之包裝、說明、促銷、廣告均足以認定與衣服有關者為限，否則商標就會脫離註冊時所指定之商品或服務，而非商標權所保護之範疇，原告所提出之相關證據僅足以呈現系爭商標之使用（如更一審原證：98、99、111 、112 、115 、116 、138 、139 等等），但不足以證明系爭商標之大量使用，這樣的內容本院無由判斷兩造商標（於衣服類）在台灣地區得否併存而無混淆誤認之虞。

㈣原告為世界知名廠商，在國內也有相當之聲譽，但其商標早期為3 條直線或橫線或斜線但均為等長之平行線（系爭商標為不等長之短斜線），進而為三片葉子，再衍生與adidas字樣組合之商標，雖原告有其他諸多之商標於本國註冊，但早期註冊之商標多半為直線、橫線、鞋型、三片葉子並無系爭商標之圖形，亦無與adidas字樣為結合之商標。參加人於71年7 月19日提出據爭商標申請註冊時，原告至其時均一直只有三條線之商標（直線或橫線或斜線但均為等長之平行線）。參加人不論在我國或德國，均先行使用兩造商標之構圖概念（形成傾斜及向斜尖處長度遞減之圖樣），原告爾後於國內市場之商標多以三片葉子，再衍生與adidas字樣組合之商標為主，其就系爭商標之圖樣，先於79年10月30日申請註冊指定使用於第43類書包、手提箱袋、旅行袋、皮夾、運動用具袋類，次於85年12月17日再申請使用於第25類之靴鞋，圍巾，冠帽，襪子，服飾用手套，禦寒用手套等商品，直到87年3 月6 日始為系爭商標之申請，而原告經營運動服裝之市場由來已久，對於系爭商標之圖樣設計於78年（西元1989年），79年使用於運動用具袋等，85年使用鞋襪等，87年才使用於衣服類，顯然原告對系爭商標使用於第25類之衣服商品，有這不同的市場經營策略，原告提出將系爭商標之圖樣定位使用於追求運動競賽表現之運動用品（the adidas SportPerformance division）之概念，但並非系爭商標一經註冊登記原告即以之廣泛應用於衣服類商品，原告針對運動用品之概念為行銷，有些宣傳甚至以系爭商標之圖案下方增加「FOREVER SPORT 」而為之，參照原告所提出之88年至93年之商品型錄、88年至93年之相關廣告及媒體報導等相關證據，系爭商標之使用仍非原告運動用品使用之大宗，原告所提出之相關證據僅足以呈現系爭商標之使用，但不足以證明系爭商標於註冊公告後（88年7 月16日）至評決時（93年10月11日）之大量使用，這樣的內容本院無由判斷兩造商標（於衣服類）在台灣地區得否併存而無混淆誤認之虞。

九、本件系爭商標與據爭商標極為近似，並致有混淆誤認之虞，足認於系爭商標有商標法第52條所稱「評定商標之註冊有違法事由」，而且無商標法第54條但書所稱「但於評決時，該情形已不存在」者，被告以93年10月11日中台評字第930071號商標評定書為「系爭商標之註冊應予撤銷」之處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。

十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭