最高行政法院(含改制前行政法院)98年度判字第1505號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　98年度判字第1505號

上訴人

經濟部

代表人

施顏祥

上訴人

即參加人

貴婷國際流行服飾有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

林志剛 律師

訴訟代理人

黃闡億 律師

訴訟代理人

楊憲祖 律師

被上訴人

丙○○

上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國96年10月30日臺北高等行政法院96年度訴字第467號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、被上訴人於民國（下同）93年4月20日以「COLORFULLY YOYO」商標（下稱系爭商標，如附圖所示），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「各種男女衣服、...、洋裝」等商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第0000000號商標。嗣上訴人即參加人持據以異議商標（如附圖所示）以該註冊商標有違商標法第23條1項第12、13及14款之規定，對之提起異議。案經原處分機關審查，以95年6月27日中台異字第940468號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。上訴人即參加人不服，乃向上訴人即經濟部提起訴願，經上訴人即經濟部為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，被上訴人不服，提起本件行政訴訟。

二、被上訴人起訴主張：㈠兩造商標整體之外觀、觀念或是讀音均有明顯之差異，不致使消費者混淆而構成近似，訴願決定認事用法顯有違誤：1.外觀上不同：系爭商標之外觀圖樣係由字型、字體大小相同之外文字母「COLORFULLY」及「YOYO」分上下兩列排列而成，且無特殊字型或圖樣化之設計，並無予人寓目鮮明之處，一般消費者目視系爭商標，自然以「COLORFULLY YO YO」整體為區辯。據以異議諸商標是以較小字體「NATURALLY」及放大字體「JOJO」分為上下兩排，共同置於黑色長方框內，或是以「JOJO」及「JEANS」排列而成；而其「COLORFULLY」與「NATURALLY」、「JEANS」之外文字母完全不同，一般消費者均得明確區分，而不致有混淆之可能性；又據以異議諸商標之字型大小之比對設計，就視覺上無不皆欲以「JO JO」2字予人深刻之印象，是兩造商標之外文，二者明顯不同，無使消費者混淆誤認之可能。且由「混淆誤認之虞審查基準」（下稱審查基準）5.2.12所載，可見即使於商標圖樣中有聲明不在專用者，但判斷是否與其他商標近似與否，仍應採納為參酌之內涵，而非初始即不列入考慮。則「COLORFULLY」與「NATURALLY」、「JEANS」即如上訴人所言，為一般常見之用語，依前揭審查基準，則兩造商標於異時異地隔離觀察，外觀差異甚鉅，應無有使消費者錯認之可能。兩造商標主要引人注意部分分別為「YOYO」及「JO JO」，系爭商標系以外文字母「Y」及「O」重複排列組合而成，而據以異議諸商標是以「J」及「O」重複排列組合而成，其外文字母之排列組合均相當簡單，而且均為一般而且常見之英文名，如以YOYO為商標圖樣文字，而經原處分機關核準之商標，有近兩百筆，其中亦有知名兒童電視台以之「YO YO」為名稱，顯見一般消費者不論是成人或是兒童對於以「YO YO」圖樣文字作為商標均十分熟悉，決無將「YOYO」與「JOJO」混淆之可能。又兩造商標分別於「YOYO」及「JOJO」附加了「COLORFULLY」、「NATURALLY」或是「JEANS」，3外文字母字數、字型、字體大小完全不同，整體觀察或是隔離觀察之際，消費者自得明確分辨二者之不同。訴願決定認兩商標整體觀之極為彷彿，顯屬誤認。2.觀念上不同：系爭商標所寄予之觀念為「充滿色彩」、「多彩多姿」的「YO YO」。反之，據以異議諸商標「NATURALLYJOJO」、「JOJO JEANS」之觀念，或為「自然地、天生的」、或為「牛仔風格」的「JOJO」。兩者商標之實質意義迥然不同，在觀念上不致造成消費者的混淆，自不構成近似。3.讀音上不同：系爭商標之讀音為「ㄎㄚㄌㄜㄈㄡㄌㄧㄧㄡㄧㄡ」，而據以異議諸商標讀音為「ㄋㄟㄑㄧㄡㄌㄧㄐㄧㄡㄐㄧㄡ」或是「ㄐㄧㄡㄐㄧㄡㄐㄩㄣˋㄙ」二者連續唱呼之讀音迥然有別，而得以明確辨視，並無使消費者或一般之大眾有混淆之虞，而構成近似。㈡退萬步言之，以上訴人之觀念而認兩造商標之外文「YO YO」及「JOJO」，分別為主要之識別部分，惟英文字母「Y」與英文字母「J」無論就外觀與讀音明顯不同；復於政府大力提倡國人英語教育，一般之消費者對於英文字母「Y」、「J」應可清楚辨別，然上訴人卻未附隻字片語，即指「YO YO」與「JOJO」應屬構成近似商標，實有指鹿為馬之嫌。若依訴願決定之理由，似指只要除英文字母「J」之外，其餘25個英文字母搭配英文字母「O」者，皆與「JOJO」構成近似。惟以其餘25個英文字母搭配英文字母「O」於原處分機關商標檢索系統檢索後發現，其餘25個英文字母搭配英文字母「O」而核准註冊者，比比皆是，此種疊字設計態樣非由參加人所可獨占。媒體經營者東森電視於88年以「YOYO TV」作為其衛星電視節目之英文台名，「YOYO」並作為「YOYO TV」所播送如「YOYO新樂園」、「幼幼（YOYO）點點名」、「YOYO DIY學園」及「YOYO科學樂園」等電視節目名稱，復透過長年密集於電子媒體播送之結果，僅僅「YOYO」一詞已產生強大後天識別性，與「JOJO」應可產生強烈之區隔性，消費者根本無誤認可能，兩造商標應非近似。且系爭商標其銷售對象係以青少年為主，行銷通路亦以青少年聚集之五分埔地區，與據以異議諸商標以專賣店或是百貨公司專櫃為銷售地點，二者不論是行銷區域及銷售對象均不相同，現實上消費者在選購商品時亦不可能對二者之商品發生任何混淆。系爭商標未違反商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，求為判決撤銷訴願決定。

三、上訴人即經濟部則以：系爭商標圖樣係由相同大小字體之外文「COLORFULLY」、「YO YO」分上下二層排列所組成；據以異議諸商標圖樣則係由字體較大之外文「JOJO」所構成或以之結合外文「JEANS」或字體較小之外文「NATURALLY」所組成，外文「JOJO」佔據整體商標圖樣之顯著位置，給予相關消費者較深刻印象。又兩造商標圖樣中之外文「COLORFULLY」為「充滿色彩」、「多彩多姿」之意；「JEANS」乃「牛仔褲」之一般用語；「NATURALLY」為「自然地、天生的」之意，皆為一般常見用語，並無法予相關消費者深刻印象。是外文「YO YO」及「JOJO」部分，分別為二商標主要識別部分。兩造商標相較，其整體商標圖樣予人寓目印象皆極相彷彿，異時異地隔離觀察，應屬構成近似商標等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之起訴。

四、上訴人即參加人參加意旨略以：㈠兩造商標應屬構成近似之商標：系爭商標圖樣係由相同大小字體之外文「COLORFULLY」、「yo yo」分上下二層排列所組成；據以異議之註冊第679999號「NATURALLY JOJO」、第891322號「NATURALLY-JOJO」、第0000000號「JOJO JEANS/NATURALLY JOJO」及JOJO等商標圖樣則係由字體較大之外文「JOJO」所構成或以之結合外文「JEANS」或字體較小之外文「NATURALLY」所組成，外文「JOJO」佔據整體商標圖樣之顯著位置，給予相關消費者較深刻印象。另兩造商標圖樣中之「COLORFULLY」英文為「充滿色彩」、「多彩多姿」之意；「JEANS」英文為「牛仔褲」之意，為所指定使用之衣服類商品之通用名稱，經聲明不在專用之列，不具識別性；「NATURALLY」英文則為「自然地、天生的」之意，「COLORFULLY」及「NATURALLY」為一般常見用語，且為英文副詞，分別具有修飾「yo yo」及「JOJO」之作用，並無法予相關消費者深刻印象，是外文「yo yo」及「JOJO」部分，分別為兩造商標主要識別部分，而「yo yo」與「JOJO」予人寓目印象極相彷彿；且系爭商標與據以異議之「NATURALLY JOJO」商標均由英文副詞「COLORFULLY」或「NATURALLY」結合「yo yo」或「JOJO」所組成，商標整體設計概念相同，易予人同一系列商標之聯想，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極可能會有所混淆而誤認兩造商標商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，兩造商標應屬構成近似之商標。㈡被上訴人經營之服飾店所販售之衣服商品有仿冒上訴人即參加人商品樣式及模仿據以異議諸商標圖樣之情形：依據臺灣高等法院94年度上易字第63號刑事判決之認定，該案被告蔡志忠將其妻丙○○（即本件被上訴人）名義所有之「COLORFULLY JOJO」商標圖樣以上下排列並放大反白JOJO字體，使用在其生產之衣褲及皮帶，並與本件被上訴人共同在新三龍服飾店、晨鑫服飾店及永順服飾店內販售，該案被告蔡志忠與本件被上訴人就販賣近似上訴人即參加人所有之註冊第715722、891322號「NATURALLY JOJO」等商標商品犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。㈢據以異議諸商標具有強大識別力，倘他人使用之商標圖樣與之構成相同或近似，自易使消費者產生混淆誤認之虞：上訴人即參加人所有之「JOJO」系列商標已因上訴人即參加人長期廣泛之使用，而為相關消費者所普遍知悉，「JOJO」系列商標之知名度及據以異議諸商標中之「JOJO」字樣具有高度識別性之情形，曾經原處分機關以94年10月11日中台評字第H00000000號商標評定書所肯認，是以據以異議諸商標具有強大識別力，倘他人使用之商標圖樣與之構成相同或近似，自易使消費者產生混淆誤認之虞。綜上所述，兩造商標確屬構成近似之商標，求為判決駁回被上訴人之起訴。

五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係由於商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現；又所謂「主要部分」觀察，因商標係以整體圖樣呈現，而商品予消費者關注或事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著之部分，此一部分即屬主要部分；此一主要部分亦為判斷商標是否近似依據。而商標外觀近似係指商標圖樣之構圖、排列、字形、設色等，有產生混同誤認之虞者。本件系爭註冊第0000000號「COLORFULLY YO YO」商標圖樣，係由相同大小字體之外文「COLORFULLY」、「YO YO」分上下二層排列所組成；而據以異議註冊第679999號、第891322號「NATURALLY JOJO」商標圖樣，係以上排較小字體NATURALLY，與下排放大字體JOJO反白而置於同一黑色長方框內所組成；另據以異議註冊第0000000號「JOJO JEANS/NATURALLYJOJO」商標圖樣，則係上排以粗黑體字之JOJO JEANS，佐以右下排細小之NATURALLY JOJO字體所組成。系爭商標與據以異議諸商標相較，二者除外文「COLORFULLY」與「NATURALLY」或「JEANS」不同外，二者較引人注意之外文字樣分別為「YO YO」及「JO JO」，亦非完全相同。訴願決定雖以「YO YO」及「JO JO」為二者商標之主要部分，予人寓目印象極相彷彿，即認二者商標近似。然查外文「YO YO」之發音為「ㄧㄡㄧㄡ」，外文「JO JO」之發音為「ㄐㄧㄡㄐㄧㄡ」，拼法及讀音均屬有別，且該等外文甚為淺顯，我國媒體經營者東森電視於88年即以「YOYOTV」作為其衛星電視節目之英文台名，「YO YO」並作為「YOYOTV」所播送如「YOYO新樂園」、「幼幼（YOYO）點點名」、「YOYO DIY學園」及「YOYO科學樂園」等電視節目名稱，足認「YO YO」一詞已產生強大後天識別，與「JO JO」應可產生強烈之區隔，消費者實無誤認之虞。是二者商標依通體觀察之原則，一般消費者除可輕易地區分出其二商標前所附加「COLORFULLY」及「NATURALLY」文字之不同外，就其主要部分「YO YO」及「JO JO」亦非不能區辨，應無使消費者混淆之虞。綜上，系爭商標與據以異議商標，外觀上予人寓目之整體印象，尚屬有別；異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，應非屬構成近似之商標。綜上所述，被上訴人訴請撤銷訴願決定，為有理由，應予准許。

六、上訴人即經濟部上訴意旨除復執與原審相同之抗辯外，另略以：參照前揭審查基準5.2.4，判斷近似之一重要原則為異時異地，隔離觀察原則。本件如兩造商標並置一處細為比對，故可能如原判決所稱其圖樣各有所本。然一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點作選購的行為。而系爭商標與據以異議商標客觀上所呈現者，皆係以外文分上下二層排列所組成，以字母較多並以副詞「LLY」之形式結尾之外文置於上層，下層皆以一外文字母（「Y」或「J」）結合「O」重複排列所組成，二者構圖意匠近似，與人寓目印象極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者商品來自同一來源或商品雖不相同但有關連之來源，故應屬構成近似之商標。原判決未查及此，將二造商標並置一處細為比對，逕認非屬構成近似之商標，顯屬適用法規不當。另原判決既認「YO YO」一詞已產生強大後天識別，則與據以異議商標之「JO JO」應更易引起購買人產生混淆誤認，而非原判決所稱可產生強烈之區隔，判決理由矛盾，有適用法規不當之違背法令。再者，原判決雖認系爭商標與據以異議商標非屬構成近似之商標，惟對系爭商標與據以異議之「JOJO」商標是否構成近似，漏未審查，其判決顯然違背法令等語。

七、上訴人即參加人上訴意旨略以：原判決以東森電視台使用「YO YO」外文於電視台名稱及兒童節目名稱之事實，足以使系爭商標中之「YO YO」一詞產生強大後天識別力，與據以異議商標中之「JO JO」可產生強烈之區隔，消費者無誤認之虞云云，其判斷顯然張冠李戴，將「YO YO」外文於兒童節目之識別力視為系爭商標中「YO YO」外文於服飾類商品之識別力，其判斷違背論理法則，有違行政訴訟法第189條第1項本文之規定。另原判決對於上訴人於原審所為「被上訴人經營之服飾店所販售之衣服商品有仿冒參加人商品樣式及模仿據以異議諸商標圖樣之情形，系爭商標如由被上訴人使用，顯然易使相關消費者誤認其產製來源」之主張，未說明何以不採之理由，有判決不備理由之違背法令。且原判決僅就二造商標圖樣外觀作比較，完全未審究二造商標指定使用商品是否類似，且忽略據以異議之「NATURALLY JOJO」商標為消費者所熟知具有強大識別力之情形，對本案二造商標近似性判斷之影響，有違商標近似性判斷原則，並有判決不備理由之違背法令等語。

八、上訴人代表人於訴訟中由乙○○變更為尹啟銘，嗣再變更為施顏祥，經渠等分別具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。

九、本院查：

㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，為商標法第23條第1項第12、13及14款所規定。前揭條款規定之適用，均以兩造商標構成相同或近似為前提。又按商標異議事件，其商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似，而判斷有否致相關公眾或相關消費者混淆誤認之虞者，其中關於商標是否近似，依各款規定分別應考量相關公眾或相關一般消費大眾施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分之原則、異時異地隔離觀察之原則，另仍應考量商標之商標識別性之強弱、系爭商標與據以異議商標之是否近似及近似之程度、商品或服務是否類似及其類似之程度、先權利人是否有多角化經營之情形、是否有實際混淆誤認之情事、相關公眾或消費者對系爭商標與據以異議商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意以及是否有其他混淆誤認等判斷混淆誤認之因素存在，方能妥當認定系爭商標是否有商標法第23條第1項第12、13款之混淆誤認之虞情形，正確適用法規，公允審定商標異議是否成立。是於商標近似及商品/服務類似之法定要件齊備之情形下，仍須具備導致有混淆誤認之虞，方能作成異議成立之審定。

㈡查，本件訴願決定以系爭商標與據以異議商標之商標圖樣相較，其整體商標圖樣予以寓目印象皆相彷彿，異時異地觀察，應屬構成近似商標為由，撤銷原處分；而原判決以系爭商標與據以異議商標之商標圖樣相較，外觀上予人寓目之整體印象，尚屬有別，異時異地觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，應非屬構成近似之商標。訴願決定僅以商標圖樣之比較結果即將原處分撤銷，未考量是否導致有混淆誤認之虞之相關重要因素存在，或者有混淆誤認衝突之排除因素存在，亦即有應考量而未考量之嫌，固難以維持，應予以撤銷，而原判決亦僅以商標圖樣之比較結果即將訴願決定撤銷，其判決理由稍嫌不足，惟其判決之結果尚無二致。本件訴願機關重為決定時，除應審酌系爭商標與據以異議商標之圖樣是否近似，及商品是否類似外，在商標近似及商品類似之法定要件具備之情形下，其導致有混淆誤認之虞之機率固然極大，但並非絕對必然導致有混淆誤認之虞，若有其他重要因素存在，諸如：使用系爭商標與據以異議商標之商品在市場已併存相當時間，均為商品相關消費者所熟悉，能加以區辨，而無混淆誤認之虞，仍應一併予以審酌，方能妥當認定事實，正確適用法律，以昭公允。本件上訴意旨指摘原判決容有未洽，雖非全不足採，惟尚不足以影響判決結果，仍應認上訴為無理由，應駁回其上訴。

十、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

最高行政法院第四庭

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異