臺北高等行政法院判決

原告

甲○○

訴訟代理人

謝尚修律師

被告

經濟部

代表人

乙○○（部長）

訴訟代理人

丁○○

訴訟代理人

戊○○

參加人

貴婷國際流行股飾有限公司

代表人

丙○○（董事）

訴訟代理人

林志剛律師 （兼送達代收人）

　　　　　　楊憲祖律師

　　　　　　黃闡億律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國95年12月28日經訴字第09506186160號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：

主文

事實

一、事實概要：原告於民國（以下同）93年04月20日以「COLORFULLY YO YO」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「各種男女衣服、...、洋裝」等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條1項第12、13及14款之規定，對之提起異議。案經原處分機關審查，以95年06月27日中台異字第940468號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。

二、兩造聲明：

㈠原告聲明：

1.訴願決定撤銷。

2.訴訟費用由被告負擔。

㈡被告聲明：

1.駁回原告之訴。

2.訴訟費用由原告負擔。

三、兩造之主張：

甲、原告主張：

㈠按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞」、「商標相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，或「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，固為商標法第23條第1項第12、13及14款本文所明定，惟商標「近似」與否，實應就商標圖樣為整體觀察，不得就商標之每一部份分開（或分割）比對，且應就一般消費者對於該商標如何反應及了解，能否引起混同誤認之虞為斷；況所謂近似，原指兩商標因無顯著之特徵足資辨識，在一般常人之印象中極易引起混同誤認而言；倘使有一商標圖樣之寓目印象明確，不致因意念模糊而聯想另一商標並發生不能辨別之情形時，即無「近似」之可言，此有改制前行政法院71年度判字第419號判決可憑。

㈡按商標不得註冊事由，以後申請之商標在外觀、觀念或是讀音有相同或近似於先註冊之商標，而有致消費者混淆之虞為前提要件，有商標法第23條第13款以及改制前行政法院58年判字第194號判例可資參照；商標是否構成近似，應以商標通體隔離觀察有無致消費者混淆之虞為審查，此為改制前行政法院26年判字第48號、36年判字第1號判例所載。另「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察。此乃係由於商標呈現在商品/服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至另有所謂『主要部分』觀察... 。主要部分最終仍是影響商標給予商品/服務之消費者的整體印象。是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。」「商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度。特別要再強調，外觀、觀念或讀音其中之一的相近，雖可能導致商標整體印象的近似，但卻非絕對必然。...仍應以其是否達到可能引起商品/服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸。」分別為原處分機關93年版「混淆誤認之虞審查基準」5.2.3及5.2.5所載。

㈢訴願決定以系爭註冊第0000000號「COLORFULLY YO YO」商標圖樣，與參加人據以異議之註冊第679999、891322號「NATURALLY－JOJO」、第0000000號「JOJO JEANS/NATURALLY JOJO」及「JOJO」等商標相較，均具有引人注目之外文字樣，一為「YO YO」，一為「JOJO」，二者予人之寓目印象極為彷彿，應屬近似之商標。惟原處分機關已於原處分書及95年08月22日（95）智商0277字第09580368180號函中明確表明兩造商標除外文「COLORFULLY」、「NATURALLY」或是「JEANS」不同外，二者較引人注意之外文字樣亦分別為「YO YO」及「JOJO」，一為字母「Y」、「O」重覆組成，另一則由「J」、「O」交疊而成，該等外文甚為淺顯，一般消費者應可極易區別其中之差異，且二者之拼法及讀音尚屬有別，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時以普通之注意，自不會發生混淆誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應非屬構成近似之商標。原處分機關既已審酌兩造商標不論於外觀、概念或是讀音均不相同，並充分說明理由，則其處分並無任何的違法可言，訴願決定洵屬無據。

㈣兩造商整體之外觀、觀念或是讀音均有明顯之差異，不致使消費者混淆而構成近似，訴願決定認事用法顯有違誤：1.外觀上不同：

⑴系爭商標之外觀圖樣係由字型、字體大小相同之外文字母「COLORFULLY」及「YOYO」分上下兩列排列而成，且無特殊字型或圖樣化之設計，並無予人寓目鮮明之處，一般消費者目視系爭商標，自然以「COLORFULLY YO YO」整體為區辯。據以異議諸商標是以較小字體「NATURALLY 」及放大字體「JOJO」分為上下兩排，共同置於黑色長方框內，或是以「JOJO」及「JEANS 」排列而成；而其「COLORFULLY」與「NATURALLY 」、「JEANS 」之外文字母完全不同，一般消費者均得明確區分，而不致有混淆之可能性；又據以異議諸商標之字型大小之比對設計，就視覺上無不皆欲以「JO JO 」2 字予人深刻之印象，是兩造商標之外文，二者明顯不同，無使消費者混淆誤認之可能。

⑵按「商標圖樣中有聲明不專用之部分者，在與其他商標間判斷近似時，仍應就包括聲明不專用之部分為整體比對，此乃為前述整體觀察原則之必然體現。惟亦應注意，聲明不專用部分雖列入商標整體為比對，然而不具識別性部分並非作為識別商品或服務來源之標識，所以在比對時，該不具識別性的部分會施以較少的注意。」為前揭審查基準5.2.12所載。可見即使於商標圖樣中有聲明不在專用者，但判斷是否與其他商標近似與否，仍應採納為參酌之內涵，而非初始即不列入考慮。則「COLORFULLY」與「NATURALLY」、「JEANS 」即如被告所言，為一般常見之用語，依前揭審查基準，則兩造商標於異時異地隔離觀察，外觀差異甚鉅，應無有使消費者錯認之可能。

⑶查兩造商標主要引人注意部分分別為「YO YO」及「JOJO」，系爭商標系以外文字母「Y」及「O」重複排列組合而成，而據以異議諸商標是以「J」及「O」重複排列組合而成，其外文字母之排列組合均相當簡單，而且均為一般而且常見之英文名，如以YOYO為商標圖樣文字，而經原處分機關核準之商標，有近兩百筆，其中亦有知名兒童電視台以之「YO YO」為名稱，顯見一般消費者不論是成人或是兒童對於以「YO YO」圖樣文字作為商標均十分熟悉，決無將「YOYO」與「JOJO」混淆之可能。

⑷兩造商標分別於「YOYO」及「JOJO」附加了「COLORFULLY」、「NATURALLY」或是「JEANS」，3外文字母字數、字型、字體大小完全不同，整體觀察或是隔離觀察之際，消費者自得明確分辨二者之不同。訴願決定認兩商標整體觀之極為彷彿，顯屬誤認。

2.觀念上不同：系爭商標所寄予之觀念為「充滿色彩」、「多彩多姿」的「YO YO」。反之，據以異議諸商標「NATURALLY JOJO」、「JOJO JEANS」之觀念，或為「自然地、天生的」、或為「牛仔風格」的「JOJO」。兩者商標之實質意義迥然不同，在觀念上不致造成消費者的混淆，自不構成近似。

3.讀音上不同：系爭商標之讀音為「ㄎㄚ ㄌㄜ ㄈㄡ ㄌㄧ ㄧㄡ ㄧㄡ」，而據以異議諸商標讀音為「ㄋㄟ ㄑㄧㄡ ㄌㄧ ㄐㄧㄡ ㄐㄧㄡ」或是「ㄐㄧㄡ ㄐㄧㄡ ㄐㄩㄣˋ ㄙ」二者連續唱呼之讀音迥然有別，而得以明確辨視，並無使消費者或一般之大眾有混淆之虞，而構成近似。

4.退萬步言之，以被告之觀念而認兩造商標之外文「YO YO」及「JOJO」，分別為主要之識別部分，惟英文字母「Y」與英文字母「J」無論就外觀與讀音明顯不同；復於政府大力提倡國人英語教育，一般之消費者對於英文字母「Y」、「J」應可清楚辨別，然被告卻未附隻字片語，即指「YO YO」與「JOJO」應屬構成近似商標，實有指鹿為馬之嫌。若依訴願決定之理由，似指只要除英文字母「J」之外，其餘25個英文字母搭配英文字母「O」者，皆與「JOJO」構成近似。惟以其餘25個英文字母搭配英文字母「O」於原處分機關商標檢索系統檢索後發現，其餘25個英文字母搭配英文字母「O 」而核准註冊者，比比皆是。如註冊第796662號「BOBO」商標指定於第25類「衣服」等商品、第137123號「BOBO」商標指定於第35類「服飾零售」等服務、第859991號「COCO」商標指定於第25類「衣服，外套」等商品、第0000000號「豆豆小鸚鵡及圖DODO」商標指定於第25類「衣服、T恤」等商品、第0000000號「FOFO」商標指定於第25類鞋類等商品、第524940號「GOGO」商標指定於第25類衣服等商品、第933948號「HOHO」商標指定於第25類衣服等商品、第655771號「IOIO」商標指定於第25類「襯衫、夾克」等商品、第410530號「格格KOKO」商標指定於第25類「衣服、休閒服」等商品、第0000000號「LOLO及圖」商標指定於第25類「運動帽、嬰兒用冠帽」等商品，實係不勝枚舉。上述列舉皆係除英文字母「J」以外搭配英文字母「O」疊字設計，足見此種商標文字設計實為常見，此種疊字設計態樣非由參加人所可獨占。媒體經營者東森電視於88年以「YOYOTV」作為其衛星電視節目之英文台名，「YOYO」並作為「YOYOTV」所播送如「YOYO新樂園」、「幼幼（YOYO）點點名」、「YOYO DIY學園」及「YOYO科學樂園」等電視節目名稱，復透過長年密集於電子媒體播送之結果，僅僅「YOYO」一詞已產生強大後天識別性，與「JOJO」應可產生強烈之區隔性，消費者根本無誤認可能，兩造商標應非近似，祈鈞院明鑒。

㈤如上所述，兩造商標依據商標審查原則，並無構成近似，而有致消費者混淆之虞。退步言之，系爭商標其銷售對象係以青少年為主，行銷通路亦以青少年聚集之五分埔地區，與據以異議諸商標以專賣店或是百貨公司專櫃為銷售地點，二者不論是行銷區域及銷售對象均不相同，現實上消費者在選購商品時亦不可能對二者之商品發生任何混淆。系爭商標未違反商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，訴願決定洵有未洽，祈請 鈞院鑒核，賜判如訴之聲明，以維原告權益。

乙、被告主張：

㈠原處分機關係以，兩造商標相較，二者除外文「COLORFULLY」與「NATURALLY」或「JEANS」不同外，二者較引人注意之外文字樣亦分別為「YO YO」及「JOJO」。一由字母「Y」、「O」重複組成，另一則由「J」、「O」交疊而成，該等外文甚為淺顯，一般消費者應可輕易區辨其中差異，且前者外文之發音為「ㄧㄡ ㄧㄡ」，後者則為「ㄐㄧㄡ ㄐㄧㄡ」，拼法及讀音尚屬有別，兩造商標整體予人寓目印象分別顯然，一般消費者於購買時如施以普通之注意力，應不致產生混淆誤認之虞，尚不得以兩造商標之設計概念有相近之處，即必然為兩造商標近似之認定，兩造商標自非屬構成近似之商標，系爭商標之註冊並無商標法第23條第1項第12、13及14款規定之適用，乃為異議不成立之處分。被告則認兩造商標應屬構成近似之商標，而撤銷原處分，並責由原處分機關，另為適法之處分。原告則訴稱兩造商標應非屬構成近似之商標。是本件爭點為兩造商標是否構成似。

㈡查系爭商標圖樣係由相同大小字體之外文「COLORFULLY」、「YO YO 」分上下二層排列所組成；據以異議諸商標圖樣則係由字體較大之外文「JOJO」所構成或以之結合外文「JEANS 」或字體較小之外文「NATURALLY 」所組成，外文「JOJO」佔據整體商標圖樣之顯著位置，給予相關消費者較深刻印象。又兩造商標圖樣中之外文「COLORFULLY」為「充滿色彩」、「多彩多姿」之意；「JEANS 」乃「牛仔褲」之一般用語；「NATURALLY 」為「自然地、天生的」之意，皆為一般常見用語，並無法予相關消費者深刻印象。是外文「YO Y O」及「JOJO」部分，分別為二商標主要識別部分。兩造商標相較，其整體商標圖樣予人寓目印象皆極相彷彿，異時異地隔離觀察，應屬構成近似商標。則系爭商標是否無商標法第23條第1 項第12、13及14款規定之適用，即有再為斟酌之餘地。原處分機關未審及此，即認兩造商標非屬構成近似之商標，遽為異議不成立之審定，自有未恰。

㈢綜上所述，被告訴願決定並無違誤，敬請駁回原告之訴。

丙、參加人主張：

㈠本案審理範圍：

1.按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原行政處分之合法性，係以原行政處分本身做為審查之對象（鈞院89年訴字第1387號判決意旨參照）。查參加人以系爭商標違反商標法第23條第1項第12、13及14款之規定，對之提出異議，經原處分機關以中台異字第940468號商標異議審定書為「異議不成立」之處分；惟經參加人提起訴願後，訴願機關（即本件被告）則認為兩造商標應屬近似商標，而以經訴字第09506186160號訴願決定書為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之訴願決定。原告對該訴願決定不服，提起本件訴訟，請求撤銷該訴願決定。

2.由於本案審查對象僅是訴願決定本身，而訴願決定除對兩造商標近似與否有所判斷外，並未對商標法第23條第1項第12、13及14款之其他構成要件進行審查，且基於尊重行政機關第一次裁決權之原則（鈞院93年訴字第1010號判決意旨參照），本案審理範圍自應限於兩造商標近似與否之爭點，合先敘明。

㈡兩造商標構成近似，訴願決定並無違誤：

1.原告訴稱：「兩造商標整體外觀、觀念及讀音均不相同，一般消費者均得明確區分，不致有混淆之可能性，二者非屬構成近似之商標。」

2.兩造商標應屬構成近似之商標：

⑴按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯；商標給予商品/服務之消費者的印象，可以就商標整體的外觀、觀念或讀音等來觀察，因此判斷商標近似，亦得就此三者來觀察是否已達到可能混淆的近似程度（前揭審查基準5.2.1及5.2.5點參照）。

⑵查系爭商標圖樣係由相同大小字體之外文「COLORFULLY」、「yo yo」分上下二層排列所組成；據以異議之註冊第679999號「NATURALLY JOJO」、第891322號「NATURALLY-JOJO」、第0000000號「JOJO JEANS/NATURALLY JOJO」及JO JO等商標圖樣（詳如異議申請書附件一、四）則係由字體較大之外文「JOJO」所構成或以之結合外文「JEANS」或字體較小之外文「NATURALLY」所組成，外文「JOJO」佔據整體商標圖樣之顯著位置，給予相關消費者較深刻印象。

⑶兩造商標圖樣中之「COLORFULLY」英文為「充滿色彩」、「多彩多姿」之意；「JEANS 」英文為「牛仔褲」之意，為所指定使用之衣服類商品之通用名稱，經聲明不在專用之列，不具識別性；「NATURALLY 」英文則為「自然地、天生的」之意，「COLORFULLY」及「NATURALLY 」為一般常見用語，且為英文副詞，分別具有修飾「yo yo 」及「JOJO」之作用，並無法予相關消費者深刻印象，是外文「yo yo 」及「JOJO」部分，分別為兩造商標主要識別部分，而「yo yo 」與「JOJO」予人寓目印象極相彷彿；且系爭商標與據以異議之「NATURALLY JOJO」商標均由英文副詞「COLORFULLY」或「NATURALLY 」結合「yo yo 」或「JOJO」所組成，商標整體設計概念相同，易予人同一系列商標之聯想，是以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，極可能會有所混淆而誤認兩造商標商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，兩造商標應屬構成近似之商標。

3.原告經營之服飾店所販售之衣服商品有仿冒參加人商品樣式及模仿據以異議諸商標圖樣之情形：

⑴依據臺灣高等法院94年度上易字第63號刑事判決之認定，該案被告蔡志忠將其妻甲○○（即本件原告）名義所有之「COLORFULLY JOJO」商標圖樣以上下排列並放大反白JOJO字體，使用在其生產之衣褲及皮帶，並與本件原告共同在新三龍服飾店、晨鑫服飾店及永順服飾店內販售，該案被告蔡志忠與本件原告就販賣近似參加人所有之註冊第715722、891322號「NATURALLY JOJO」等商標商品犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

⑵系爭「COLORFULLY YO YO」商標圖樣與「COLORFULLY JOJO」商標雖不盡相同，惟如前所述，兩造商標中引人注意之「yo yo」及「JOJO」外文予人寓目印象極相彷彿，且兩造商標整體設計概念相同，易予人同一系列商標之聯想。考量原告經營之服飾店所販售之衣服商品有仿冒參加人商標及商品樣式之情形（參該判決書及雙方衣服商品照片影本），系爭商標如由原告使用，顯然易使相關消費者誤認其產製來源，而發生混淆誤認之情事。

㈢據以異議諸商標具有強大識別力，倘他人使用之商標圖樣與之構成相同或近似，自易使消費者產生混淆誤認之虞：1.原告訴稱：「以YOYO為商標圖樣文字而經原處分機關核准之商標，有近兩百筆，其中亦有知名兒童電視台以『YOYO』為名稱，顯見一般消費者不論是成人或是兒童對於以『YOYO』圖樣文字作為商標均十分熟悉，絕無將『YOYO』與『JOJO』混淆之可能。」

2.惟查按商標圖樣近似性之審查，所須斟酌因素甚多，必須經由個案，透過二個商業主體在法律上之真實攻防，才能決定，因此必須採取「個案審查拘束原則」（鈞院89年訴字第2815號判決參照）。原告援引之含有「YOYO」字樣之商標，或經特殊設計，或另有其他外文或中文，與兩造商標圖樣並不相同，原告所舉諸案例是否妥適，並非本案所得審究，依前述個案審查拘束原則，尚難執為本案得認定兩造商標不構成近似之有利論據。

3.參加人以「NATURALLY JOJO」或「JOJO JEANS/NATURALLY JOJO」等作為商標，指定使用於「衣服、禮服、洋裝、西裝、外套、大衣、夾克、皮衣、襯衫」等商品，取得註冊第679999、891322、0000000號等商標權，自得本於商標法所賦予之效力，排斥他人註冊同一或類似商標於同一或類似商品/服務。又兩造商標所指定使用者為服飾類商品，而原告所舉之兒童電視台名稱與之分屬不同領域，「YOYO」外文字母縱被使用於知名兒童電視台，亦不影響兩造商標近似性之判斷。再者，參加人所有之「JOJO」系列商標已因參加人長期廣泛之使用（關於據以異議諸商標之使用資料，請見參加人於異議階段提出之附件二至十），而為相關消費者所普遍知悉，關於參加人所有之「JOJO」系列商標之知名度及據以異議諸商標中之「JOJO」字樣具有高度識別性之情形，曾經原處分機關以94年10月11日中台評字第H00000000號商標評定書所肯認，是以據以異議諸商標具有強大識別力，倘他人使用之商標圖樣與之構成相同或近似，自易使消費者產生混淆誤認之虞，原告上述主張，實無足採。

㈣原告訴稱「系爭商標商品銷售對象係以青少年為主，行銷通路亦以青少年聚集之五分埔地區，與據以異議諸商標商品以專賣店或是百貨公司專櫃為銷售地點不同，現實上消費者在選購商品時不可能對二者之商品發生任何混淆」，惟查參加人據以異議諸商標商品同樣以青少年為主要銷售對象，此見參加人商品廣告資料（詳參加人異議階段提出之附件四、五）即明，兩造商標商品之銷售對象並無不同。再者，依臺灣高等法院94年度上易字第63號刑事判決書之記載，原告亦經由服飾店行銷商品，且原告商品同樣在拍賣網站上銷售，因此兩造商標商品之銷售管道並無不同。

㈤綜上所述，兩造商標確屬構成近似之商標，被告認事用法並無違誤，原告訴請撤銷訴願決定，並無理由，懇請 鈞院鑒核，依法駁回原告之訴，藉維法制，至感德便。

理由

一、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞者，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者。」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」，不得註冊，分別為商標法第23條第1 項第12款、第13款及第14款所明定。是以，前揭3 條款規定之適用，均以兩造商標相同或構成近似為前提要件。

二、本件係原告前於93年04月20日以「COLORFULLY YO YO」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之「各種男女衣服、... 、洋裝」等商品，向原處分機關智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第0000000 號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條1項第12、13及14款之規定，對之提起異議。案經原處分機關審查以，系爭註冊第0000000 號「COLORFULLY YO YO」商標圖樣，與參加人據以異議之註冊第679999、891322號「NATURALLY －JOJO」、第0000000 號「JOJO JEANS/NATURALLY JOJO 」及「JOJO」等商標相較，二者除外文「COLORFULLY」與「NATURALLY 」或「JEANS 」不同外，二者較引人注意之外文字樣亦分別為「YOYO」及「JOJO」。一由字母「Y 」、「O 」重複組成，另一則由「J 」、「O 」交疊而成，該等外文甚為淺顯，一般消費者應可輕易區辨其中差異；且前者外文之發音為「ㄧㄡㄧㄡ」，後者則為「ㄐㄧㄡㄐㄧㄡ」，拼法及讀音尚屬有別，兩造商標整體予人寓目印象分別顯然，一般消費者於購買時如施以普通之注意力，應不致產生混淆誤認之虞，尚不得以兩造商標之設計概念有相近之處，即必然為兩造商標近似之認定，自非屬構成近似之商標為由，爰以95年06月27日中台異字第940468號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定；原告則不服，向本院提起本件行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標與據以異議商標是否屬相同或構成近似。

三、本院判斷如下：

㈠按判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察，此乃係由於商標呈現在商品之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現；又所謂「主要部分」觀察，因商標係以整體圖樣呈現，而商品予消費者關注或事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著之部分，此一部分即屬主要部分；此一主要部分亦為判斷商標是否近似依據。而商標外觀近似係指商標圖樣之構圖、排列、字形、設色等，有產生混同誤認之虞者。

㈡本件系爭註冊第0000000 號「COLORFULLY YO YO」商標圖樣，係由相同大小字體之外文「COLORFULLY」、「YO YO 」分上下二層排列所組成；而據以異議註冊第679999號、第891322號「NATURALLY JOJO」商標圖樣，係以上排較小字體NATURALLY ，與下排放大字體JOJO反白而置於同一黑色長方框內所組成；另據以異議註冊第0000000 號「JOJO JEANS/NATURALLY JOJO 」商標圖樣，則係上排以粗黑體字之JOJO JEANS，佐以右下排細小之NATURALLY JOJO字體所組成。系爭商標與據以異議諸商標相較，二者除外文「COLORFULLY」與「NATURALLY 」或「JEANS 」不同外，二者較引人注意之外文字樣分別為「YO YO 」及「JO JO 」，亦非完全相同。訴願決定雖以「YO YO 」及「JO JO 」為二者商標之主要部分，予人寓目印象極相彷彿，即認二者商標近似。然查外文「YO YO 」之發音為「ㄧㄡㄧㄡ」，外文「JO JO 」之發音為「ㄐㄧㄡㄐㄧㄡ」，拼法及讀音均屬有別，且該等外文甚為淺顯，我國媒體經營者東森電視於88年即以「YOYOTV」作為其衛星電視節目之英文台名，「YO YO 」並作為「YOYOTV」所播送如「YOYO新樂園」、「幼幼（YOYO）點點名」、「YOYO DIY學園」及「YOYO科學樂園」等電視節目名稱，足認「YO YO 」一詞已產生強大後天識別，與「JO JO 」應可產生強烈之區隔，消費者實無誤認之虞。是二者商標依通體觀察之原則，一般消費者除可輕易地區分出其二商標前所附加「COLORFULLY」及「NATURALLY 」文字之不同外，就其主要部分「YO YO 」及「JO JO 」亦非不能區辨，應無使消費者混淆之虞。綜上，系爭商標與據以異議商標，外觀上予人寓目之整體印象，尚屬有別；異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，應非屬構成近似之商標。

四、綜上所述，原處分以系爭商標與據以異議不近似，所為異議不成立之處分，並無違誤；訴願機關所為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，其認事用法即有可議。從而，原告訴請撤銷訴願決定，為有理由，應予准許。

五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

第七庭審判長法 官　李得灶