智慧財產法院行政判決

105年10月12日辯論終結

原告

日盛證券股份有限公司

代表人

唐承健（董事長）

訴訟代理人

蔡銘書律師

訴訟代理人

王皓正律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏（局長）

訴訟代理人

盧耀民

參加人

日盛國際租賃股份有限公司

代表人

許玉樹（董事長）

訴訟代理人

張東揚律師

　廖嘉成律師

　鄭耀誠律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國104 年11月20日經訴字第10406317630 號訴願決定，提起行政訴訟，本院並依參加人之聲請裁定命參加人參加被告之訴訟，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、被告代表人於起訴時為王美花，訴訟繫屬中變更為洪淑敏，業據其具狀聲明承受訴訟，有行政訴訟聲明承受訴訟狀1 件在卷可稽（見本院卷2 第244 頁），經核尚無不合，應予准許。

二、原告起訴聲明第1 項為：「訴願決定及原處分均撤銷」（見本院卷1 第6 頁），嗣於民國105 年6 月27日本院準備程序，當庭減縮訴之聲明第1 項為：「原處分關於註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11 款 規定經異議不成立部分及訴願決定均撤銷」，且經被告同意在卷（見本院卷1 第131-132 頁），合先敘明。

貳、實體方面：

一、事實概要：參加人前於100 年3 月1 日以「日盛租賃及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「辦公機器和設備租賃、影印機租賃、廣告宣傳器材租賃、販賣機租賃」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1496938 號商標（下稱：系爭商標，如附圖1 所示）。嗣同案原告日盛金融控股股份有限公司（下稱：日盛金控公司）於101 年3 月28日以系爭商標有違註冊時即99年8 月25日修正公布，99年9 月12日施行之商標法（下稱：修正前99年商標法）第23條第1 項第12款、第13款及第14款之規定，以註冊第36936 號「日盛及圖」（下稱：據以異議商標1 ，如附圖2 所示）、第101987號「新日盛及圖」（下稱：據以異議商標2 ，如附圖3 所示）及第1200673 號「日盛集團JIH SUN GROUP 及盛圖（彩色）」（下稱：據以異議商標3 ，如附圖4 所示）對之提起異議。被告審查期間，適商標法於101 年7 月1日修正施行。依現行商標法第106 條第1 項規定，該法修正施行前，已受理而尚未處分之異議案件，以註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件原異議主張之前揭條款業經修正為商標法第30條第1 項第11款、第10款及第12款規定。案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103 年10月23日中台異字第G01010324 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。同案原告日盛金控公司不服，提起訴願，經經濟部於104 年11月20日以經訴字第10406317630 號訴願決定駁回。原告遂與同案原告日盛金控公司共同向本院提起行政訴訟（同案原告日盛金控公司部分，另以判決駁回）。惟本件判決結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益恐將受有損害。職是，參加人聲請參加本件被告之訴訟，於法並無不合，本院乃依行政訴訟法第42條第1 項之規定，予以准許。

二、原告起訴主張：

（一）原告雖未參與本件訴訟之先行程序，惟原告及有相同利害關係之同案原告日盛金控公司必須合一確定，依最高行政法院93年9 月份庭長法官聯席會議決議與最高行政法院102 年度裁字第63號裁定意旨，原告得逕依行政訴訟法第5 條提起本件訴訟，又最高行政法院101 年度判字第942 號判決接櫫專利舉發案件，雖得由任何人提起，不必共同起訴或被訴，但系爭專利是否符合專利要件應屬一致，不得為相異之判斷，就此部分訴訟標的有合一確定之必要，可知，原告與同案原告日盛金控公司雖均得提起商標異議，但本件據以異議商標既包括原告註冊之據以異議商標1 、2 ，且系爭商標是否應撤銷之事由，應屬一致，不得為相異之判斷，就此部分訴訟標的有合一確定之必要，可認原告得逕依行政訴訟法第5 條提起本件訴訟無疑等語。

（二）聲明：

1.原處分關於註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定經異議不成立部分及訴願決定均撤銷。

2.被告應為撤銷系爭商標註冊之處分。

三、被告抗辯略以：

（一）商標異議制度係採公眾審查，即任何人即可獨立提起異議，其合一確定關聯性並不緊密，亦無一同起訴之必要。又於訴訟階段始作為原告開始時，如經鈞院判決撤銷原處分，回到未為處分狀態時，其增加之原告在現行商標異議制度地位如何，後續異議程序如何進行亦會衍生諸多問題。又商標法規定之不得註冊事由，可分為絕對不得註冊事由及相對不得註冊事由，本案所涉註冊時商標法第23條第1 項第12款及現行商標法第30條第1 項第11款規定，係和他人權利相衝突而與私益有關之相對不得註冊事由，該等事由之主張本會因異議人主張之理由及提出之事證不同，而有不一樣的結果，並無合一確定之必要。再者，就原告（異議人）而言，其於訴訟階段始作為原告，而受判決既判力之遮斷效所及，即原告所得主張之所有之攻擊防禦方法如不提出即無法再主張，亦較商標法第56條規定之僅不得就同一事實、同一證據及同一理由申請評定，所受之不利影響更大，另就參加人（被異議人）而言，商標異議程序之進行，係採交叉答辯之方式而有雙方當事人，與單獨向行政機關申請者並不相同，且本案為涉及私益之相對不得註冊之事由，知道其異議人為何，及進行交叉答辯程序，可以讓參加人避免被突襲，並有充足之時間進行攻防，有實質上之程序利益存在，是原告未依法提出異議並踐行訴願前置程序，應不得作為本案之原告。

（二）聲明：原告之訴駁回。

四、參加人陳述略以：

（一）本件訴訟聲明包含撤銷違法處處分及課予義務，依行政訴訟法第5 條第2 項規定提起之課予義務之訴，必須為申請程序及訴願程序之當事人，原告既未曾向被告提出申請，並非原處分及訴願決定之當事人，不得擔任本件之原告。

（二）聲明：原告之訴駁回。

五、本案之判斷：

（一）按「（第1 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2 項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」，行政訴訟法第5 條定有明文。而此類訴訟乃以原告對於行政機關享有請求作成行政處分之公法上請求權為前提，否則其提起課予義務訴訟即因欠缺公法上之請求權基礎，而不應准許。又人民根據行政訴訟法第5 條第2 項規定提起課予義務訴訟，係以依其所主張之事實，法令上有賦予請求主管機關作成行政處分或特定內容行政處分之公法上請求權，經向主管機關申請遭駁回為其要件。如果對於人民依法申請遭駁回之事件，法令上並未賦予第三人有為其申請之公法上請求權，第三人即不可能因主管機關駁回該項申請而有權利或法律上利益受損害之情形（最高行政法院105 年度判字第72號判決意旨參照）。次按當事人之適格，係指具備當事人能力者，在具體訴訟為原告或被告之資格，為法院應依職權調查之事項（最高法院32年上字第160 號判例要旨參照）。行政法院對於當事人不適格之訴訟，無須就該訴訟有無理由為判斷，逕以當事人不適格欠缺權利保護要件，認其訴為顯無理由，判決駁回原告之訴。

（二）參加人前於100 年3 月1 日以「日盛租賃及盛圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第35類之「辦公機器和設備租賃、影印機租賃、廣告宣傳器材租賃、販賣機租賃」服務，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1496938 號商標（即系爭商標）。嗣同案原告日盛金控公司於101 年3 月28日以該商標有違註冊時即修正前99年商標法第23條第1項第12至14款規定，對之提出異議。案經被告審查，認系爭商標之註冊，並無前揭商標法規定之適用，以103年10月23日中台異字第1010324 號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。同案原告日盛金控公司，提起訴願，由經濟部於104 年11月20日以經訴字第10406317630 號決定駁回。原告與同案原告日盛金控公司仍未甘服，遂以系爭商標違反修正前99年商標法第23條第1 項第12款前段及現行商標法第30條第1 項第11款前段規定為由，向本院提起行政訴訟等情，有前揭商標異議審定書、訴願決定及起訴狀各1 件在卷可稽（見本院卷1 第6-14、17-35 頁）。又本件之訴訟類型應為課予義務訴訟，而被告所為異議不成立之處分之相對人為同案原告日盛金控公司，訴願程序亦由同案原告日盛金控公司為之，原告於提起本件訴訟前，並未向被告為異議之提出，被告亦未對其作成否准之行政處分，更遑論有經訴願程序，事屬明確，則原告逕行提起本件課予義務訴訟，顯與行政訴訟法第5 條提起課予義務訴訟之要件不符。

（三）原告主張：原告為據以異議商標1 、2 之商標權人，其有相同利害關係之同案原告日盛金控公司必須合一確定，原告得逕依行政訴訟法第5 條提起本件訴訟云云（見本院卷2 第226-227 頁）。

1.按行政訴訟法第4 條第3 項規定：「訴願人以外之利害關係人，認為第1 項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」參照司法院院字第641 號解釋意旨，不服受理訴願機關之決定者，雖非原訴願人亦得提起撤銷訴訟，但以該訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。故利害關係相同之人，自不得依前述規定起訴，應自行提起訴願以資救濟，其未提起訴願，基於訴願前置主義，原則上不得逕行提起行政訴訟。惟於例外情形，如訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者，則既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人得逕行依同法第4 條第1 項起訴（最高行政法院93年9 月份庭長法官聯席會議決議意旨參照）。又基於同一法律上理由，上開決議亦得適用於行政訴訟法第5 條課予義務訴訟之情形（最高行政法院102 年度裁字第63號裁定可資參照）。次按所謂訴訟標的對於數人必須合一確定，係指為訴訟標的之法律關係為數人所共有，不能分割，其訴訟之實施必須由全體成員共同參與始為合法，法院也必須對全體成員為相同之判決者而言（最高行政法院89年度判字第213號判決、101 年度裁字第2052號裁定意旨參照）。

2.原告並非本件商標異議處分之相對人，且訴願決定係維持被告之原處分，原告自無因訴願決定撤銷或變更原處分致權益受損而得依行政訴訟法第4 條第3 項提起撤銷訴訟情事。又同案原告日盛金控公司係以原告註冊取得之據以異議商標1 、2 及其註冊取得之據以異議商標3 ，對系爭商標提出異議，而原告亦以相同之據以異議商標1 、2 、3 主張系爭商標有修正前99年商標法第23條第1 項第12款前段及現行商標法第30條第1 項第11款前段規定之撤銷事由提起本件訴訟，此固可認原告與同案原告日盛金控公司之利害關係相同，惟原告就系爭商標應否撤銷，本得依現行商標法第48條規定以據以異議商標1 、2 、3 單獨向被告提出異議，並無與同案原告日盛金控公司一同起訴之必要，故本件商標異議事件訴訟對於原告及同案原告日盛金控公司而言，顯無必須合一確定情形，彼等充其量或屬利害關係相同之人，依行政訴訟法第5 條及本院上開決議意旨，原告既未踐行提出異議、訴願程序即逕行提起本件課予義務訴訟，為當事人不適格，應予以駁回。

（四）原告又主張依最高行政法院101 年度判字第942 號判決比附援引於本件商標異議事件可知，原告得逕依行政訴訟法第5 條提起本件訴訟云云。查最高行政法院101 年度判字第942 號判決之個案事實，乃在說明於類似必要共同訴訟中之一人對於下級法院之判決聲明不服提起上訴，將來上訴之結果是否有利，固未可知，但上訴行為在形式上係有利於共同訴訟人全體，其中一人上訴之效力，應及於全體，旨在說明上訴之主體（當事人）要件，此與原告並非對系爭商標提出異議及訴願程序之當事人，得否為本件商標異議事件行政訴訟之原告一節，不僅個案事實迥異，且前者為上訴效力之主觀範圍，後者為當事人適格之問題，更屬二事，原告此部分所指，尚有誤會，自無可採。又本件原告起訴因當事人不適格而被駁回，其實體上之主張自無庸贅予論斷，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第三庭