智慧財產法院行政判決

原告

陳文鑾

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏

訴訟代理人

盧耀民

參加人

晶鑽房屋仲介股份有限公司

代表人

游明同

上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國105 年4 月26日經訴字第10506304500 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、事實概要：緣原告前於民國100 年3 月1 日以「晶鑽Crystal Diamond」商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第36類「不動產租售、不動產買賣租賃之仲介」服務，向被告經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊，經被告核准列為註冊第1497286 號商標（下稱系爭商標），權利期間自101 年1 月1 日起至110 年12月31日止。參加人晶鑽房屋仲介股份有限公司（下稱晶鑽公司）嗣於104 年6月25日以系爭商標有商標法第57條第1 項第2 款，復更正為商標法第63條第1 項第2 款所定廢止事由，向被告申請廢止其註冊。案經被告審查，核認系爭商標有前揭條款規定之廢止事由，以105 年1 月4 日中台廢字第1040247 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經濟部嗣於105 年4 月26日以經訴字00000000000 號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。因本院認本件判決之結果，倘認原處分與訴願決定應予撤銷，將影響參加人之權利或法律上之利益，爰依職權命參加人獨立參加本件被告之訴訟（見本院卷第65頁）。

貳、原告聲明請求撤銷原處分與訴願決定，並主張略以：

一、系爭商標之組成及指定使用類別：系爭商標係以中文「晶鑽」、左置樹葉正面及倒影設計圖案，下置字體較小之外文「Crystal Diamond 」，樹葉設計圖右上方及外文左方並佐以鑽石圖案所共同組成，並指定使用於不動產租售、不動產買賣租賃之仲介服務，如附表所示。

二、原告有使用系爭商標之事實：

(一)原告授權系爭商標予唯聯國際顧問有限公司使用：原告之系爭商標係授權予其所經營之唯聯國際顧問有限公司（下稱唯聯公司），使用於代銷「台信晶鑽」建案，並同意建案起造人台信開發建設股份有限公司（下稱台信公司）及該大廈全體住戶使用系爭商標於大廈門口及大廈內部。故大廈大門及內部牆上均嵌有台信晶鑽等字樣，有大廈外觀照片、台信晶鑽大樓管理委員會會議紀錄及台信晶鑽大廈內部照片可證。再者，原告於網路以台信晶鑽、唯聯晶鑽，為關鍵字搜尋，其搜尋結果有兩篇文章所附之照片均有呈現系爭商標。包括：1.宅搜網101 年1 月5 日之標題，為新北市三重區台信晶鑽樣品屋裝潢三房室內直擊、新屋預售屋、鉅亨房地產。報導內之第1 、2 張照片，顯示唯聯行銷所架設之廣告看板及建物外牆，均可見系爭商標之中文晶鑽及樹葉、鑽石等圖樣。2.晶馨不動產開發股份有限公司（下稱晶馨公司）即唯聯行銷之網誌於101 年8 月19日標題為「晶鑽綠圍籬」文章，第1 張照片即唯聯行銷於建案圍籬所設置之廣告看板，均可見系爭商標之中文晶鑽、英文「Crystal Diamond」。

(二)原告授權系爭商標予晶寶建設股份有限公司使用：原告所經營之唯聯公司係負責原告父親陳中權所經營之晶寶建設股份有限公司（下稱晶寶公司）建案之代銷，原告有授權晶寶公司使用系爭商標，並於對外銷售之名片及廣告DM呈現系爭商標。參諸相關名片、廣告DM均係委託南加洛設計有限公司（下稱南加洛公司）製作，有其分別於104 年1 月及2 月、103 年12月29日向晶寶公司及102 年3 月向晶馨公司請款、報價資料及發票可證。再者，就晶寶公司於104 年3月30日公告觀之，其右下方顯著位置，有標示系爭商標，依一般社會通念，建案廣告文宣本無印製日期之慣例，以求長期使用。

(三)授權書及合建契約書可證系爭商標之使用：原告授權唯聯公司及晶寶公司等使用系爭商標之授權書，雖未記載所授權之商標註冊號數，惟系爭商標以原告為申請人，且以中文晶鑽字樣申請註冊。晶寶公司係依據授權書，其於102 年3 月2 日與地主簽訂合建分屋契約書，嗣於103 年1 月17日簽訂合建分屋修訂書，為不動產租售使用。參諸原告103 年10月間起至12月間止之銷售房屋問卷客戶資料表67份以觀，因原告對文宣之使用重視節能減碳，故無要求於所有文件均使用系爭商標，而僅參考觀光景點蓋印章方式，刻章後以印文呈現於文宣。

三、系爭商標之使用具同一性：原告使用系爭商標所為之廣告，雖有部分僅呈現系爭商標中文晶鑽字樣，而未使用英文Crystal Diamond 及圖形部分。惟系爭商標中文晶鑽之英文翻譯為Crystal Diamond ，且英文字體遠較中文晶鑽小，足徵系爭商標引人注意之主要部分應為晶鑽字樣。系爭商標使用時，其樹葉圖形固未完整呈現於文字之左側，然仍存於文字之附近，樹葉圖形最右上方亦有鑽石圖案存在，依一般社會通念及相關消費者之認知，具有同一性。

參、被告聲明請求駁回原告之訴，並答辯略以：

一、原告所提事證未見系爭商標圖示與無日期記載：原告所提出之大廈外觀照片、台信晶鑽大樓管理委員會會議紀錄、台信晶鑽大廈內部照片、網頁報導及網誌照片，均未見有標示完整包含中文晶鑽、外文Crystal Diamond 及樹葉與鑽石圖案所共同組成之系爭商標圖樣，且無日期可稽。參諸原告於104 年9 月16日、12月15日提出之建案廣告文宣，雖可見系爭商標圖樣之完整標示，然無日期可稽。

二、原告所提事證不具客觀之公信力：原告所提出之晶寶公司公告，雖可見系爭商標圖樣之完整標示及104 年3 月30日之日期記載。惟其為單方製作之私文書，所載之內容是否屬實，仍須提出具有公信力之證據為證。原告迄今仍未提出其他具公信力之客觀具體證據，如統一發票或房屋買賣契約書為佐證。且僅憑該公告，亦無從知悉晶寶公司是否確已將公告實際張貼發送，相關消費者無從認識系爭商標為表彰其所提供之房屋銷售服務來源。

三、原告所提事證無法證明系爭商標有授權及使用事實：原告固提出授權書證明系爭商標有授權使用之情形，然其僅記載原告將晶鑽之字形、圖樣及商標授權他人使用，而未記載所授權他人使用之商標註冊號數為何，且單憑授權書無從知悉原告所授權使用者是否為系爭商標。參諸原告提出之晶寶公司與他人簽訂之合建分屋契約書及修訂書、晶寶公司客戶資料表觀之，雖可見系爭商標圖樣之完整標示。惟係以蓋印方式為之，印文可隨時日後蓋印，且僅得證明晶寶公司有與他人約定合建分屋之事實，無從認定晶寶公司使用系爭商標於房屋租售等服務。況客戶資料表文件左上方所印製之商標為原告另案註冊第1633086 號「晶寶Crystal Baby及圖」商標圖樣，而非系爭商標。職是，原告系爭商標之使用方式與一般商業交易習慣於印製文件時，會一併印製商標圖樣於文件之方式不符。

四、原告所提之事證不足證系爭商標之使用具識別功能：原告雖提出之名片、請款單、報價單、廣告DM、應收對帳單及發票等件為憑，主張其有使用系爭商標，且於名片及廣告DM，均可見系爭商標圖樣。惟就原告所提之網頁報導、網誌照片相較，兩者晶鑽搭配圖形文字之使用不具同一性，且於網頁報導、網誌照片及名片均出現唯聯行銷字樣。準此，無從證明系爭商標有何系列性之使用，僅為建案名稱之使用，不具使相關消費者認識其指示不動產租售、不動產買賣租賃之仲介服務來源之功能，不符合該服務商業交易習慣之真實使用。

肆、參加人聲明請求駁回原告之訴，其內容略以：原告雖主張其授權系爭商標予其所經營之唯聯公司後，將系爭商標使用於其所代銷之台信晶鑽建案，並提出名片製作之報價單為憑。惟據經濟部商業司之公司資料查詢顯示，僅記載唯聯公司負責人及董事係陳中權，而非原告，且原告主張授權使用之情形亦與商標使用之情形不符。參諸原告非合法不動產經紀業者資格之公司型態組織，係以自然人之身分將系爭商標申請指定使用於不動產租售、不動產買賣租賃仲介等服務，且出借予他人牟利。原告申請系爭商標為惡意搶註與搭便車之行為。再者，原告所提出晶鑽之房屋建案相關資料，亦多有記載唯聯行銷等字樣，且原告亦無使用系爭商標於其他衍生商品或服務。職是，就相關消費者而言，均會認定該建案係以晶鑽為名，並非出自於原告授權，足認系爭商標之使用不具商標獨立識別性，非商標法所規範之商標使用類型。

伍、本院得心證之理由：

一、被告代表人合法承受訴訟：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第170 條之承受訴訟規定，有訴訟代理人時不適用之。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。民事訴訟法第170 條、第173 條及第178 條分別定有明文，行政訴訟法第186 條準用之。查被告就系爭商標為廢止處分時，被告之代表人為王美花（見訴願卷第14頁），被告嗣於105 年11月17日提出行政訴訟聲明承受訴訟狀，表明因被告之代表人原為王美花於105 年7 月1日離職，表明代表人變更為洪淑敏（見本院卷第57至58頁），而由依法有代表之權限之洪淑敏聲明承受訴訟。揆諸前揭說明，被告有提起書狀陳明變更被告代表人，並有委任訴訟代理人，經參與本院105 年12月30日之準備程序及106 年1月19日、2 月16日之言詞辯論程序。職是，被告代表人合法承受訴訟前，本院已充分保障其於本件審理之程序參與權。

二、整理當事人爭執與不爭執事項：按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文，行政訴訟法第132 條準用之。職是，法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍（見本院卷第70至78頁之105 年12月30日準備程序筆錄）。

(一)不爭執事項：緣原告前於100 年3 月1 日以系爭商標，指定使用於當時商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第36類「不動產租售、不動產買賣租賃之仲介」服務，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第1497286 號商標，權利期間自101 年1月1 日起至110 年12月31日止。參加人嗣於104 年6 月25日以該商標有商標法第57條第1 項第2 款，復更正為商標法第63條第1 項第2 款所定廢止事由，向被告申請廢止其註冊。案經被告審查，核認系爭商標有前揭條款規定之廢止事由，以105 年1 月4 日中台廢字第1040247 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經濟部嗣於105 年4 月26日以經訴字00000000000 號訴願決定駁回，原告不服，遂向本院提起行政訴訟（見本院卷第73頁）。

(二)主要爭執事項：本件當事人主要爭點，在於原告是否未於申請廢止日前3 年內，使用系爭商標於原告指定服務之證明？使用系爭商標之範圍為何（見本院卷第74至75頁）。

三、本件商標廢止註冊事件之準據法：系爭商標之申請日為100 年3 月1 日，核准公告日為101 年1 月1 日。而現行商標法於101 年7 月1 日施行，參加人嗣於104 年6 月25日申請廢止其註冊，並經被告審查，復於105 年1 月4 日作成原處分（見本院卷第23頁）。故本件為現行商標法修正施行後，始依法進行程序之商標廢止案件。職是，本件關於系爭商標是否廢止註冊之判斷，應依100 年6月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之現行商標法判斷。

四、系爭商標無廢止事由：按商標註冊後，商標權人無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，原則上商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。例外情形，係被授權人有使用者，則不成立廢止事由。商標法第63條第1 項第2 款與修正前商標法第57條第1項第2 款分別定有明文。可知我國商標法採註冊主義，雖商標不必先經使用，即得申請註冊，惟商標權人或被授權人無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，則構成廢止之原因。所謂正當事由者，係指商標權人由於事實上之障礙或其他不可歸責於己之事由，以致無法使用註冊商標。故商標使用為維持商標權之要件，而維權使用必需符合真實使用，是商標權人應於商標註冊指定使用之商品或服務上使用，使相關消費者在交易市場中認為該商標為識別商品或區分服務之來源。原告起訴主張系爭商標於申請廢止日前之3 年內，除有持續使用於建案名稱及相關文宣品外，亦有授權予他人使用等語。惟被告與參加人均抗辯稱原告使用系爭商標情形非商標法之使用類型云云。職是，本院首應探討本件原告於申請廢止日前3 年內，是否有維權使用系爭商標之事實；繼而論斷系爭商標是否無正當理由，而於104 年6 月25日之申請廢止日前3 年內，未使用或繼續停止使用，構成系爭商標有應廢止之事由。

(一)原告已證明系爭商標有商標維權使用事實：商標註冊後無正當事由，迄未使用或繼續停止使用已滿3 年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，商標法第63條第1 項第2 款定有明文。商標法第63條第1 項第2 款為商標權人為維護其權利而使用之典型，輔以使用主義，係註冊主義之補充制度，故必需商標權人自己真正使用，始不違反本款規定。參諸我國商標使用之概念，分為侵權使用與維權使用，兩者有所差異。前者如商標法第68條規定；後者為商標法第63條第1 項第2 款規定。可知系爭商標之使用，必須符合商標維權使用要件，其為真實使用系爭商標，使用於指定之商品或服務，不能僅為維護系爭商標之有效性而為形式上使用，始能繼續維護其商標權利，避免系爭商標有廢止事由，導致商標權嗣後失效，此維權使用商標之事實有利於原告，應由原告舉證以實其說。職是，本院依序探討原告之舉證責任、系爭商標之使用與註冊是否有同一性、系爭商標指定使用與實際服務類別有無類似性、原告有無授權使用系爭商標。

1.原告應證明系爭商標有商標維權使用事實：商標有無維權使用之事實，應由商標權人負舉證責任，由其提出相關證據證明商標於申請廢止日前3 年內，有使用商標於指定商品或服務之事實，其使用應符合商業交易習慣，足使相關消費者識別標識與商品、服務表彰商標權人之來源或信譽，始符合為商標權人自己註冊商標之真正使用（參照最高行政法院98年度判字第356 號、101 年度判字第597 號行政判決）。準此，原告為系爭商標之商標權人，其應提出參加人申請廢止日即104 年6 月25日前之3 年內，有使用系爭商標於指定服務之事實，且其使用符合商業交易習慣，以證明原告並無未使用商標之消極事實。

2.系爭商標之使用與註冊具有同一性：商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。經本院審視原告提出證明唯聯公司或晶寶公司有使用系爭商標、授權書及合建契約書有使用系爭商標等事證（見廢止卷第114 至117 、126 至219 頁；本院卷第15至17、37至39頁）。可知原告使用系爭商標所為之文書或廣告，有部分僅呈現系爭商標中文晶鑽字樣，固未使用英文「Crystal Diamond 」及圖形部分。惟系爭商標中文晶鑽之英文翻譯為「Crystal Diamond 」，其為通常之英譯，並非新創之詞彙，且英文字體遠較中文晶鑽小。而樹葉與鑽石圖形，均為習見之自然型狀，係社會公眾得自由使用之公共財。相關消費者就系爭商標之外觀、讀音及觀念以觀，「Crystal Diamond 」及圖形部分，通常不會將其視為指示及區別服務之來源。職是，足徵系爭商標引人注意之主要與特別顯著突出部分，應為晶鑽字樣，如附表所示。晶鑽中文圖樣為其表彰指定使用服務之來源，並得藉以與他人相區別。參諸系爭商標使用時，雖有部分樹葉圖形未完整呈現於文字之左側，然仍存於文字之附近，樹葉圖形最右上方亦有鑽石圖案存在。揆諸前揭說明，依一般社會通念及相關消費者之認知，系爭商標之使用與註冊具有同一性。

3.系爭商標指定使用與實際服務類別有相當類似性：

⑴服務類似之認定：按申請商標註冊，應備具申請書，載明申請人、商標圖樣及指定使用之商品或服務，向商標專責機關申請之。申請商標註冊，以提出前項申請書之日為申請日。商標圖樣應以清楚、明確、完整、客觀、持久及易於理解之方式呈現。申請商標註冊，應以一申請案一商標之方式為之，並得指定使用於二個以上類別之商品或服務。前項商品或服務之分類，於本法施行細則定之。類似商品或服務之認定，不受前項商品或服務分類之限制。商標法第19條定有明文。而認定商標實際使用之商品或服務，是否與原註冊指定使用之商品一致，應依社會通念，就兩商品或服務之用途、功能及目的是否相同加以判斷，倘兩商品或服務具有上下位、包含、重疊或相當之關係者，自得認為其商標實際使用之商品或服務與其指定使用之商品或服務符合（參照最高行政法院104 年度判字第429 號行政判決）。職是，商標法第19條第6 項規定，類似商品或服務之認定，不受商品或服務分類之限制。有關商品或服務之分類，我國為與國際間指定商品及服務分類之原則相調和，採行國際分類標準之尼斯協定，作為行政審查管理之需，故類似商品或服務之認定，應本於相關消費者之認知，視其是否因商品或服務間具有某種共同或關聯處而論，不得單純以二以上商品或服務屬於相同之類別，逕認其為類似商品或類似服務，亦不以二以上商品或服務分屬不同之類別，而認為其非類似商品或非類似服務。

⑵不動產代銷建案與系爭商標指定服務類型有共同關聯處：被告與參加人雖抗辯稱授權範圍與系爭商標指定服務範圍無關，無法證明有商標使用云云。然查系爭商標以中文「晶鑽」、左置樹葉正面及倒影設計圖案，下置字體較小之外文「Crystal Diamond 」，樹葉設計圖右上方及外文左方並佐以鑽石圖案所共同組成，並指定使用於不動產租售、不動產買賣租賃之仲介服務，如附表所示。原告主張其將系爭商標授權其他公司，使用於代銷建案、銷售名片、廣告DM、授權書及合建契約書，或同意建案起造人與大廈全體住戶使用系爭商標。相較系爭商標並指定使用於不動產租售、不動產買賣租賃之仲介服務，兩者在滿足不動產租售、買賣或租賃之相關消費者需求及原告提供之服務，均與不動產居住範圍與業務有密切相關，具有共同關聯處。職是，兩者服務項目有相當之類似性，是原告主張系爭商標指定使用於註冊之服務類別，洵屬正當。

4.原告授權使用系爭商標之事實：

⑴原告授權系爭商標予唯聯公司使用：

①原告主張系爭商標授權予其所經營之唯聯公司，使用於代銷「台信晶鑽」建案，並同意建案起造人台信公司及該大廈全體住戶使用系爭商標於大廈門口及大廈內部，大廈大門及內部牆上均嵌有台信晶鑽字樣等事實，業具提出大廈外觀照片、台信晶鑽大樓管理委員會會議紀錄及台信晶鑽大廈內部照片附卷可稽。準此，唯聯公司於代銷「台信晶鑽」建案與大廈時，有使用系爭商標引人注意之主要與特別顯著突出部分之晶鑽文字圖樣，可表彰其指定使用服務之來源，並得藉以與他人不動產買賣、租賃或其仲介業務相區別。

②原告於網路上以台信晶鑽、「唯聯晶鑽」為關鍵字搜尋，其搜尋結果有兩篇文章所附之照片，均有呈現系爭商標主要圖樣或整體圖樣（見本院卷第11至14頁）。先就宅搜網101 年1 月5 日標題而言，其為新北市三重區台信晶鑽樣品屋裝潢三房室內直擊、新屋預售屋、鉅亨房地產。報導之第1 張至第2 張照片，顯示唯聯行銷所架設之廣告看板及建物外牆，均可見系爭商標之中文晶鑽及樹葉、鑽石等圖樣。另參諸晶馨公司即唯聯行銷之網誌於101 年8 月19日標題為「晶鑽綠圍籬」文章，第1 張照片為唯聯行銷於建案圍籬所設置之廣告看板，均可見系爭商標之中文晶鑽、英文「Crystal Diamond 」。職是，足證系爭商標於104 年6 月25日之申請廢止日前3 年，有使用系爭商標，被告抗辯稱網頁報導與網誌照片，並無標示日期云云，顯與事實未符。

⑵原告授權系爭商標予晶寶公司使用：

①原告主張其經營唯聯公司，有負責原告父親陳中權所經營之晶寶公司建案之代銷，原告有授權晶寶公司使用系爭商標，其對外銷售之名片及廣告DM，均有呈現系爭商標（見本院卷第15、37頁）。而相關名片、廣告DM均委託有南加洛公司製作，南加洛公司分別於104 年1 月及2 月、103 年12月29日向晶寶公司及102 年3 月向晶馨公司請款等事實，此有報價資料及發票等件附卷可證（見本院卷第16至17、38至39頁）。再者，就晶寶公司於104 年3 月30日公告觀之，其左下方顯著位置，亦有標示系爭商標（見廢止卷第117 頁），準此，可徵原告於102 年3 月、103 年12月29日及104 年1 月、2 月、3 月30日等期間，有使用系爭商標，該等期間均在系爭商標於104 年6 月25日之申請廢止日前3 年。

②估價單屬於商標法第5 條第1 項第4 款所謂「與商品或服務有關之商業文書」文書，該條文於商標使用之定義，並不分內部文書或外部文書（參照最高行政法院103 年度判字第712 號行政判決）。被告抗辯稱原告所提出之晶寶公司公告，雖可見系爭商標圖樣之完整標示及104 年3 月30日之日期記載，惟其為單方製作之私文書，所載之內容是否屬實，仍須提出具有公信力之證據為證云云。然系爭商標為文字與圖形之組合商標，系爭商標之使用不論標示在內部文書或外部文，倘能使相關消費者足以認識系爭商標之存在，揆諸前揭說明，即屬使用系爭商標之文書，故被告上開抗辯，容有誤會。

⑶授權書及合建契約書可證系爭商標之使用：原告授權唯聯公司及晶寶公司等使用系爭商標之授權書，記載原告授權渠等自100 年3 月15日起至110 年12月31日止之期間，可將晶鑽之字型、圖樣及商標，使用於銷售之廣告、文宣、大型看板、明片、表單及契約之各項文書、企劃、行銷之用，此有授權書卷附可證（見廢止卷第126 至134 頁）。晶寶公司繼而依據授權書，其於102 年3 月2 日與地主簽訂合建分屋契約書，嗣於103 年1 月17日簽訂合建分屋修訂書，為不動產租售使用（見廢止卷第135 至153 頁）。參諸原告自103 年10月間起至12月間止，所為銷售房屋問卷客戶資料表以觀，亦有部分客戶資料表有標示系爭商標，益徵原告於104 年6 月25日之參加人申請廢止日前3 年，有授權他人使用系爭商標。

(二)原告繼續實際使用系爭商標於指定之服務類型：原告於104 年6 月25日之參加人申請廢止日前3 年，以行銷為目的之主觀要件，授權系爭商標予唯聯公司與晶寶公司等，使用於不動產租賃買賣等服務，該等被授權人依據系爭商標之授權關係，客觀上將系爭商標使用服務或其有關之物件，或利用平面圖像或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為系爭商標，既如前述。職是，系爭商標有持續維權使用，使相關消費者識別標識與其指定之服務類型，以表彰系爭商標來源或信譽。足徵被告與參加人主張系爭商標有商標法第63條第1 項第2 款之廢止事由云云，為無理由。

五、本判決結論：綜上所論，本院審酌原告提出之上揭事證，可證明原告於參加人申請廢止日前3 年內，有使用系爭商標於其指定使用之服務類型，故系爭商標未違反商標法第63條第1 項第2 款規定。故被告認系爭商標違反商標法第63條第1 項第2 款規定，而作成系爭商標應予撤銷之行政處分，其於法尚有未洽。訴願決定未加指摘而予維持，並僅以被告認定之相同因素，未敘明或審究本院上揭所指明之事項，即非妥適，是原處分及訴願決定就上開違誤處，均未見其表明之。準此，原告據此請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。

六、本件無庸審酌部分說明：原告雖主張本院可至建案現場，查看是否有使用系爭商標之事實（見本院卷第74頁）。然本件事證已明確，現今是否使用系爭商標之事實，亦與本件廢止事由無涉，暨當事人其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭