智慧財產法院行政判決

原告

信實數碼股份有限公司

代表人

劉素岑（董事長）

訴訟代理人

王志哲律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏（局長）

訴訟代理人

孫重銘

參加人

中華電信股份有限公司

代表人

鄭 優（董事長）

訴訟代理人

王尊民律師

上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國105 年8 月25日經訴字第10506309520 號訴願決定，提起行政訴訟。經本院於106 年5 月25日以105 年度行商訴字第135 號判決，原告不服，提起上訴，嗣經最高行政法院於106 年11月9 日以106 年度判字第608 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：原告起訴時之代表人為包○○，案經本院以105 年度行商訴字第135 號判決後，原告不服原判決，上訴繫屬於最高行政法院時，變更代表人為劉素岑，業據其具狀聲明承受訴訟（見最高行政法院106 年度判字第608 號卷第39頁），且經准許在案（見最高行政法院106 年度判字第608 號判決書第6頁，理由六、㈠），嗣經最高行政法院以106 年度判字第608 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，是原告之代表人業經合法變更為劉素岑，合先敘明。

二、事實概要︰原告於民國101 年12月22日以「中華防偽雲SENSE DIGITAL及圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第16類「包裝紙、瓶包裝用紙、紙板製或紙製瓶口封套、包裝用塑膠膜、紙製或塑膠製包裝袋、膠帶、自黏性標籤（文具）、非紡織品製標籤、紙板製或紙製包裝瓶用封套」商品，向被告申請註冊。經被告審查，准列為註冊第1621685 號商標（下稱：系爭商標，如附圖1 所示）。嗣參加人以該商標有違商標法第30條第1 項第10款及第11款規定，對之提起異議。案經被告審查，核認系爭商標有商標法第30條第1 項第11款後段規定之適用，以105 年3 月14日中台異字第1030244 號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部以105 年8月25日經訴字第10506309520 號訴願決定駁回。原告不服訴願決定，遂向本院提起行政訴訟。惟本件判決結果，倘認定原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上之利益將受損害，爰依職權命參加人獨立參加被告之訴訟。經本院以105 年度行商訴字第135 號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行政法院106 年度判字第608 號判決廢棄原判決，發回本院更為審理。

三、原告主張：

（一）據以異議諸商標不具創意性及識別性：據以異議商標「中華雲市集hicloud Mall及圖」（註冊第01531678、01550178、01539979、01540303、01540325、01540375、01540401、01540421、01540446、01540540、01537818、01532809號等12號商標，即據以異議商標1-12，如附圖2-13所示，下稱：據以異議中華雲市集諸商標）之「雲市集」，及據以異議中華雲「中華雲」商標（註冊第01465898、01461824、01461970、01461983、01461991、01462028、01462080號等7 號商標，即據以異議商標13-19 ，如附圖14-20 所示，下稱：據以異議中華雲諸商標。上開據以異議中華雲市集諸商標、據以異議中華雲諸商標，合稱：據以異議諸商標）之「雲」，因不具識別性而不主張商標權，不在專用之列。又系爭商標與據以異議諸商標雖均有「中華」2 字，惟「中華」2 字在臺灣為習知之文字，在被告網站商標檢索系統鍵入「中華」後進行查詢，歷來共有1400筆以上註冊商標含有「中華」。再者，在經濟部商業司公司基本資料查詢網站鍵入「中華」後進行查詢，顯示為公司名稱包含中華之資料筆數過於龐大，導致無法揭示，顯見公司特取名稱有「中華」2 字為數龐大，故「中華」2 字在臺灣確為習知之文字，不具創意性，毫無識別性可言。準此，據以異議諸商標之識別性顯然極弱，系爭商標雖有「中華」2 字，殊無致相關公眾混淆誤認之虞者，更難認商標中有「中華」2 字係抄襲搶註。

（二）系爭商標與據以異議諸商標不構成近似：系爭商標文字部分之中文「防偽雲」3 字雖經聲明不專用，惟系爭商標與據以異議諸商標相較，其圖形部分固均有中文「中華」2 字，然系爭商標之商品類別為「防偽」2字，作為商標整體設計之一部，故系爭商標於觀念上特定於「防偽」類之商品類別，自與據以異議諸商標特定於「市集」類之服務類別、或僅有單純中文「雲」1 字產生觀念上之不同。況系爭商標於設計上加入中文「防偽雲」3字，其與據以異議諸商標於外觀上，產生5 個與3 個中文字之差異，或文字編排順序之差異，導致讀音上亦有「中華防偽雲」與「中華雲市集」、「中華雲」之差異，故系爭商標與據以異議諸商標之中文有外觀、讀音及觀念上之差異，尚不構成近似。

（三）據以異議諸商標並非著名商標：據以異議諸商標雖經參加人投入人力、物力宣傳，但並未成功推展，復因推展失敗，「中華雲市集」之網站已於2016年3 月1 日正式關閉。又參加人提出之1.教育部適性入學系統採用參加人提供雲運算服務，作為報名及放榜使用，總服務人次高達200 萬人次；2.天下雜誌採用虛擬私有雲服務，快速部署及快速支援其頻寬擴充需求，提升營運效率及競爭力；3.大畫電影導入雲算圖服務，大幅降低算圖所需時間，順利完成3D偶動漫電影「奇人密碼- 古羅布之謎」製作等，俱為有關「中華電信hicloud 全方位雲端服務」服務績效，與據以異議諸商標無絲毫關聯，據以異議諸商標自非著名商標。

（四）系爭商標並無減損據以異議諸商標識別性及信譽之虞：據以異議諸商標所指定使用之服務，均為提供企業雲端應用軟體與讓軟體供應商提供軟體服務之交易平台，其與系爭商標使用於商品包裝之防偽之相關業務，就服務取向、功能、提供者、教育訓練、消費者及行銷管道等因素以觀，難認具有共同或關聯處，所提供之商品或服務亦無法滿足相關消費者相同或類似之需求，則系爭商標與據以異議諸商標所指定使用服務間，非屬相同或類似之商品或服務，且其市場區隔相距甚遠，毫無關聯可言。準此，姑不論據以異議諸商標並未廣為「一般消費者」所普遍認知，縱系爭商標為「著名商標」，本件兩商標併存，不會造成據以異議諸商標之信譽受到減損或淡化。

（五）聲明：訴願決定及原處分均撤銷。

四、被告抗辯：

（一）據以異議中華雲市集諸商標具高度之識別性：據以異議中華雲市集諸商標之中文「中華」固屬習見文字，且結合「雲市集」文字亦經聲明不主張商標權，惟據以異議中華雲市集諸商標之文字圖形組合，並非僅屬所表彰服務本身或有關說明，亦未僅傳達該服務之相關資訊，消費者仍會將之視為區辨來源之標識，而據以異議中華雲市集諸商標經參加人廣泛密集使用已臻著名，予消費者印象深刻，應具有高度之識別性。

（二）系爭商標與據以異議中華雲市集諸商標構成近似：系爭商標與據以異議中華雲市集諸商標相較，兩者整體構圖意匠有相仿處，且兩造商標中文「中華防偽雲」與「中華雲市集」，同以「中華」作為起首引人注意之部分，雖各別結合經聲明不主張商標權之「防偽雲」或「雲市集」不同文字，然該文字分別有雲端之防偽科技或雲端市集之意，均使人認識與雲端應用科技有關，其於外觀或觀念上給予相關消費者之印象實相仿彿，應屬構成近似程度極高之商標。

（三）據以異議中華雲市集諸商標已達一般消費者普遍知悉之程度：依參加人檢送「中華雲市集」開市記者會邀請記者統計表、報紙、網路、電視報導、記者會現場照片等資料，顯示參加人於100 年10月推出「中華雲市集」雲端應用交易平台，推出當時已有微軟、IBM 、精誠、網擎等多家軟體供應商進駐此雲端平台，提供超過100 件產品上架，且同時召開記者會，透過工商時報、經濟日報等15則報紙新聞、93則網路報導、14則電視新聞報導，廣泛宣傳據以異議中華雲市集諸商標相關訊息。又依「中華雲市集」專屬網頁及DVD 之相關介紹、網站上架產品，及101 年間成功案例介紹文章等內容，顯示參加人係以據以異議中華雲市集諸商標表彰使用於其所建置之開放式雲端應用交易平台，提供軟體開發商網路平台使用、維護、上架產品測試、推廣行銷、客戶款項代收等服務，已經上架產品多達400 種以上銷售予中小企業或一般消費者。再依參加人之廣告費發票、簽收單、統計表、廣告刊播證明、廣告剪報、截圖等證據資料，顯示於101 年3 月至11月間，據以異議中華雲市集諸商標相關訊息仍密集於各媒體上宣傳報導。衡酌參加人於電信市場長久經營、於雲端應用交易平台具話題性及廣泛密集廣告宣傳等情事，堪認系爭商標101 年12月22日申請註冊前，據以異議中華雲市集諸商標表彰於前述服務之信譽應已廣為相關事業及消費者普遍認知而屬著名商標。

（四）系爭商標註冊有減損據以異議中華雲市集諸商標識別性之虞：「中華」與「雲」未被第三人廣泛註冊於不同商品或服務；又據以異議中華雲市集諸商標屬著名商標、識別性強、兩商標近似程度不低，系爭商標自有減損著名據以異議中華雲市集諸商標識別性之虞。從而考量系爭商標商品來源與產製主體，其與參加人企業規模及文化、專業雲端顧問團隊、豐富先進軟硬體設備、資通信專業技術服務等，均無法相比擬，如使系爭商標得併存註冊，足使著名之據以異議中華雲市集諸商標原本僅會使用產生某一特定來源之聯想，逐漸減弱或分減據以異議商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力。

（五）聲明：原告之訴駁回。

五、參加人陳述：

（一）系爭商標與據以異議中華雲市集諸商標高度近似：系爭商標圖樣中文「中華防偽雲」字體特別放大且其佔據位置及比例，與左方雲朵設計圖及下方外文字體均較大，為引人注意及刻意強調之焦點；況中文為國人較為熟悉及日常使用之語言，該中文亦為消費者用以稱呼、唱和系爭商標的用語，應為消費者關注及印象較深刻的主要部分；與據以異議中華雲市集諸商標中文「中華雲市集」互核以觀，其字體結構為相同五字格組成；組合字詞有「中華」及「雲」三個字相同，且其「雲」字象徵為新興網路雲端運算技術應用之概念為同一；至「防偽雲」及「雲市集」的差異，僅是表彰各自指定使用商品或服務性質的描述性說明文字，惟均為強調、著重於雲端運算技術應用領域之意念，並為二商標聲明不專用之部分，縱有「防偽雲」及「雲市集」文字排列順序的差異，惟該部分的差異僅是指定使用商品或服務之描述性說明文字，從而，系爭商標與據爭商標有相同的「中華」與「雲」文字，成為消費者區辨、識別商品或服務來源之主要識別部分，為識別性較為強勢之部分，該「中華防偽雲」係截取、襲用據爭商標「中華」與「雲」為主要字詞，於該主要字詞的中間插入、增加商品類別描述的「防偽」二字組成，仍未改變以「中華」與「雲」為主要字詞結構的組合，而結合「中華」與「雲」的組合字詞並非既有詞彙，為參加人獨創使用之創意性商標，識別性極高，具有強烈指向參加人來源之獨特性印象，系爭商標竟以識別性高之「中華」與「雲」為整體圖樣一部，為相關消費者會特別留意及留下深刻印象部分，而成為系爭商標與其他商標相區別之主要識別部分，其外觀、觀念給予相關消費者整體印象極為相近，為高度近似商標。

（二）據以異議諸商標為高度著名程度之商標：

1.據以異議諸商標表彰參加人提供雲端運算技術等服務，其品牌信譽及知名度深植人心，成功案例更跨足政府部門及不同產業領域：「教育部適性入學系統」採用參加人提供雲運算服務，作為報名及放榜使用，總服務人次高達200 萬人次；「天下雜誌」採用虛擬私有雲服務，快速部署及快速支援其頻寬擴充需求，提升營運效率及競爭力；「大畫電影」導入雲算圖服務，大幅降低算圖所需時間，順利完成3D偶動漫電影「奇人密碼- 古羅布之謎」之製作等成功案例，參加人提供優質雲端服務，滿足企業不同雲端運用需求，並於2016年11月16日獲得經濟部工業局「雲端新興潛力獎」獎項之殊榮，並經國內財經媒體廣泛報導，報導提及「依據iThome 2016 CIO 大調查報導，中華電信hicloud 是近幾來台灣企業公有雲採用率第一名，已有3000家以上各類型企業及個人用戶客戶數。」，參加人榮獲經濟部工業局「雲端新興潛力獎」殊榮及「iThome 2016 CIO 大調查」報告為臺灣企業公有雲採用率第一名及用戶數高達3000家為全台客戶數最多的事實，堪認據以異議諸商標表彰參加人提供雲端運算技術應用等服務的信譽及知名度，已廣受不同產業領域業者及一般消費者普遍信賴肯定並獲得青睞而廣泛採用，為高度著名商標。

2.原判決理由於「中華雲市集推廣相當成功」進一步闡述明晰稱：「參加人之據以異議商標提供雲端運算技術等服務，成功跨足政府部門及不同產業領域」；「教育部適性入學系統採用參加人提供雲運算服務，作為報名及放榜使用，總服務人次高達200 萬人次」；「天下雜誌採用虛擬私有雲服務」；「大畫電影導入雲算圖服務，大幅降低算圖所需時間，順利完成3D偶動漫電影『奇人密碼- 古羅布之謎』製作」；「參加人提供雲端服務，滿足企業不同雲端運用需求，其於105 年11月16日獲得經濟部工業局『雲端新興潛力獎』獎項之殊榮，並經國內財經媒體廣泛報導」；「報導提及：依據iThome2016CIO 大調查報導，中華電信hicloud 是近年臺灣企業公有雲採用率首位，逾有3,000 家各類型企業及個人用戶客戶數」等語，從而，據以異議諸商標給予消費者認識知悉的知名度及熟悉感，並不限於指定使用商品或服務之所屬領域，已橫跨不同類別的企業經營者及政府部門，其他不同領域之一般消費者均已廣泛知悉該商標。縱如最高行政法院撤銷發回意旨指摘原判決適用商標法第30條第1 項第11款後段規定違反前揭最高行政法院決議意旨之違誤，惟依原判決認定據以異議諸商標已成為著名商標的判決基礎事實，亦無礙於已廣為一般消費者普遍認知的高度著名程度，且無法推翻據以異議諸商標依前揭事證已橫跨不同產業類別且普及於一般消費者普遍知悉而臻至高度著名程度的事實。

（三）系爭商標註冊有減損據以異議諸商標識別性及信譽之虞：據以異議諸商標表彰信譽及知名度廣受相關事業或消費者肯定接受，為臻於著名程度之商標，給予消費者有強烈指向、高度指示參加人來源的深刻印象，且據以異議諸商標表彰服務來源「中華電信股份有限公司」為家喻戶曉之電信業者領導品牌，歷年屢獲國內外大獎殊榮無數，長期橫跨資訊、通訊、電信等領域發展，品牌實力堅強並厚植於人心，況據以異議諸商標之「中華雲市集」及「中華雲」文字均以「中華電信股份有限公司」的營業表徵「中華」為圖樣之一部，為商標之強勢部分，結合象徵雲端技術應用之「雲」概念，給予消費者高度指示商品或服務來源為參加人之獨特性印象，他人任意剽竊、襲用結合「中華」及「雲」文字，易使消費者混淆誤認，且為榨取參加人長期努力成果累積之品牌信譽及知名度。又據以異議諸商標已達著名商標程度，且為原創之創意性商標，具有強烈指向參加人之高度聯想，苟系爭商標併同存在，將會造成消費者對據以異議諸商標高度指示單一來源及獨特性的印象逐漸趨於模糊並遭稀釋；再者，系爭商標商品來源與產製主體，與參加人企業規模及文化、專業雲端顧問團隊、豐富先進軟硬體設備、資通信專業技術服務等均無法相比擬，恐有減損據爭商標長期累積信譽及評價，有減損參加人據爭商標識別性及信譽之虞。

（四）聲明：原告之訴駁回。

六、得心證之理由：

（一）法律適用：按異議商標之註冊有無違法事由，除第106 條第1 項及第3 項規定外，依其註冊公告時之規定，商標法第50條定有明文。查系爭商標於103 年1 月16日核准註冊，嗣參加人於103 年4 月11日以系爭商標之註冊有違商標法第30條第1 項第10款及第11款規定，對之提起異議，被告於105 年3 月14日作成前揭審定，則系爭商標之註冊及異議審定均在商標法101 年7 月1 日施行後，無同法第106 條第1 項及第3 項規定之適用，故系爭商標之註冊是否有異議事由，應依系爭商標註冊公告時即100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法為斷。

（二）本件審理範圍及爭點：

1.審理範圍：按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」故撤銷訴訟之訴訟標的應為「行政處分之違法性致損及原告權利或法律上利益之主張」。另行政訴訟法第4 條第2 項規定：「訴願人以外之利害關係人，認為第一項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」此即為行政訴訟撤銷訴願之訴，利害關係人提起此種類之行政訴訟，係在請求行政法院審查訴願決定之違法性，是以訴願決定書所未作成決定之事項，即非行政法院在此種類訴訟所得審究，此係立法者將行政訴訟前置程序之訴願決定視為行政處分，而允利害關係人直接提起行政訴訟之訴訟種類性質使然，與行政機關之第一次判斷無涉（最高行政法院105 年度判字第394 號判決意旨參照）。查參加人以系爭商標與據以異議諸商標構成近似，有違現行商標法第30條第1 項第10、11款之規定，對系爭商標提起異議，被告因認據以異議中華雲市集諸商標已為相關事業或消費者普遍認知而臻著名、具較高之識別性、系爭商標與據以異議中華雲市集諸商標構成近似之商標、且無使用於不同之商品或服務之情形，認系爭商標有減損據以異議中華雲市集著名商標「識別性」之虞，而有違商標法第30條第1 項第11款之情事，撤銷系爭商標之註冊，並敘明系爭商標註冊是否尚有違反商標法第30條第1 項第10款，無庸再予審究（參審定書理由三，見前審卷第29頁），故被告僅以系爭商標相較於據以異議中華雲市集諸商標，有減損其著名商標「識別性」之虞，認系爭商標有商標法第30條第1 項第11款後段規定之適用，而為其註冊應予撤銷之處分，嗣訴願機關亦僅以之為範疇予以審議，作成訴願決定（參決定書理由四（一），見前審卷第34頁），此亦為當事人所不爭（見本院卷第111-113 頁）。準此，原處分及訴願決定均未審查系爭商標相較於據以異議中華雲市集諸商標是否有違商標法第30條第1 項第10款、第11款前段規定，及系爭商標相較於據以異議中華雲諸商標，是否有違商標法第30條第1 項第10、11款規定，基上說明，原處分及訴願決定既僅認定系爭商標相較於據以異議中華雲市集諸商標，違反商標法第30條第1 項第11款後段規定，本院自僅得於此範圍內為審理，逾此範圍之前揭異議事由，本院自無從審查其違法性。雖參加人主張：「基於訴訟經濟跟紛爭解決之法理，被告是審酌商標法第30條第1 項第11款後段，如果鈞院認為被告之處分是違法的話，請通知被告在不影響原處分之結果即異議成立之情況下，更正為依據第10款或第11款前段規定之理由」云云（見本院卷第111-113 頁）。然查，原處分及訴願決定均未審查系爭商標相較於據以異議中華雲市集諸商標是否有違商標法第30條第1 項第10款、第11款前段規定，及系爭商標相較於據以異議中華雲諸商標，是否有違商標法第30條第1 項第10、11款規定一節，已如前述，且被告亦陳明：原處分僅就商標法第30條第1 項11款後段為判斷，沒有追補商標法第30條第1 項第10款及第11款前段規定的前例等語（見本院卷第112 頁），是依被告及訴願機關就本件商標異議事件審議之範圍，參加人前開所指，本院自無從審查其違法性，揆諸前揭判決意旨，參加人對此縱有爭執，亦應於本件發回被告後再作爭執，參加人前開主張，尚有誤會。

2.本件爭點：上開二、事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有商標異議審定書、訴願決定書各1 件在卷可稽（見前審卷第23-29 、30-37 頁），堪認為真正。又本院於本件商標異議事件審理範圍，僅得審查原處分及訴願決定之違法性，從而，本件爭點即為系爭商標相較於據以異議中華雲市集諸商標，是否有違商標法第30條第1 項第11款後段之規定？

（三）據以異議中華雲市集諸商標是否為著名商標及其著名程度：

1.按商標有下列情形之一，不得註冊：……11、相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，商標法第30條第1 項第11款定有明文；又本法所稱著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第31條亦定有明文。而所稱相關事業或消費者，係以商標所使用商品或服務之交易範圍為準，包括商標所使用商品或服務之實際或可能消費者、經銷者或經營該商品或服務之相關業者等，而有別於一般消費者係不限於商標所使用商品或服務之消費者、經銷者或相關業者，是以商標所表彰之識別性與信譽如已廣為一般消費者所普遍認知，則該商標具有較高之著名程度。又著名商標之保護，除應防止著名商標所表彰之來源遭受混淆誤認之虞外，亦應防止著名商標之識別性及信譽受到減損，而上述兩種保護各有其不同理論基礎及適用範圍，92年修正商標法時即將「混淆誤認之虞」及「減損識別性或信譽之虞」兩種態樣分別規定於商標法第23條第1 項第12款之前段及後段，並於100 年修正商標法將上開規定移列為現行商標法第30條第1 項第11款規定（內容未修正），則商標法第30條第1 項第11款前段及後段規定，關於商標著名程度之要求是否相同，即有先予究明之必要。

2.按「商標法第30條第1 項第11款（下稱本規定）前段規定之目的在於避免相關公眾對於商品或服務之來源產生混淆誤認之虞，保護之對象為相關消費者，而所稱之相關消費者，則指該商標所使用之商品或服務之消費者而言（商標法施行細則第31條參照）；至本規定後段之規範目的則在於避免著名商標之識別性或信譽於一般消費者主觀認知中遭受減損之虞，保護之對象為該著名商標，不以該商標所使用之同一或類似商品或服務類別為限，兩者保護之對象及範圍並不相同。又商標之保護具有使其壟斷並排除他人使用某一文字、圖形、記號或其聯合式之效果。是以，倘商標僅在某一類商品或服務之相關消費者間具有著名性，對於不同類別商品或服務之其他消費者不具著名性者，自不宜使其在不同類別之商品或服務取得壟斷或排他使用之權利，否則將造成市場不公平競爭之結果，明顯與商標法第1 條規定有違。準此，本規定後段所述之著名商標，其著名程度應解釋為超越相關消費者而臻一般消費者普遍知悉之程度，始有本規定後段規定之適用，與本規定前段規定僅限於相關消費者不同。質言之，本規定前、後段就著名商標之著名程度，應為不同之解釋，前段應解釋為僅在相關消費者著名之商標，後段則應解釋為不僅止於相關消費者，而須達一般消費者均知悉之商標，始符立法目的，同時平衡保護消費者及商標權人，維護市場公平競爭。故商標法施行細則第31條針對『著名』之定義規定，應為目的性之限縮解釋，而不適用於本規定後段所稱之『著名商標』。」，此經最高行政法院105 年11月份第1 次庭長

11款後段規定之「著名商標」，係指有客觀證據足以認定已廣為一般消費者所普遍認知者，而不適用商標法施行細則第31條規定。準此，參加人雖以系爭商標有違商標法第30條第1 項第10、11款規定，對之提起異議，然原處分及訴願決定僅認定系爭商標相較於據以異議中華雲市集諸商標，違反商標法第30條第1 項第11款後段規定，而商標法第30條第1 項第11款後段規定之「著名商標」，係指有客觀證據足以認定已廣為一般消費者所普遍認知，業如前述，故系爭商標之註冊，是否違反商標法第30條第1 項第11款後段規定，首應就參加人所主張之據以異議中華雲市集諸商標是否為著名商標及其著名程度進行判斷，合先敘明。

3.參加人主張據以異議中華雲市集諸商標為著名商標一節，業據提出下列事證為憑：⑴100 年10月6 日中華雲市集開市記者會結案報告書所列之邀請記者統計表（見異議卷第23-29 頁）；⑵中華雲市集記者會平面媒體報導資料（見異議卷第30-33 頁）；⑶中華雲市集記者會網路媒體報導資料（見異議卷第34-57 頁）；⑷中華雲市集記者會電視媒體報導資料（見異議卷第58-59 頁）；

⑸中華雲市集記者會現場照片（見異議卷第60-62 頁）；⑹據以異議中華雲市集諸商標之網站資料（見異議卷第63-83 頁）；⑺錄製介紹中華雲市集之DVD （見異議卷第84頁）；⑻據以異議中華雲市集諸商標之推廣宣傳資料及統一發票等資料（見異議卷第85-215頁）。佐以，參加人於異議申請書陳明：「所謂『中華雲市集』為申請人中華電信股份有限公司所打造的一個開放式的『雲端』平台，提供雲端應用開發商的軟體應用服務上架，鎖定中小企業客戶市場，2011年10月上市已有微軟、IBM 、精誠、網擎等20多家軟體供應商進駐此雲端平台，超過100 件產品上架……預估今年可有1 萬企業用戶進駐，2016年將有來自全球500 家軟體供應商上架，推估用戶達15萬戶，計畫5 年內雲端服務貢獻將達50億元」等語在卷（見異議卷第18頁背面）。準此，參加人於101 年3 月至11月間，已於媒體上廣泛宣傳中華雲市集，使據以異議中華雲市集諸商標相關訊息密集於各媒體上宣傳報導，則於系爭商標103 年1 月16日申請註冊前，據以異議中華雲市集商標有表彰於行銷建置開放式雲端應用交易平台，並提供雲端應用科技之相關服務，而該服務內容係藉由中華雲市集之開放式雲端應用交易平台，提供雲端應用開發商的軟體應用服務上架，使中小企業客戶得以付費使用該雲端應用服務，堪認據以異議中華雲市集諸商標表彰於推展雲端應用技術等服務，已廣為「相關」事業或消費者所普遍認知而臻著名，然而，據以異議中華雲市集諸商標所行銷之服務，主要為雲端應用技術服務，且接受服務之相對人為雲端應用開發商及中小企業客戶，可知，不問服務之內容或相對人，並未遍及我國一般消費者日常生活所會接觸之服務；再者，據以異議中華雲市集諸商標係分別指定使用於商標法施行細則第19條所定商品及服務分類表第9 、16、35、36、37、38、39、40、41、42、44及45類之服務（見附圖2-13之指定商品類別及商品或服務名稱所示），依前揭使用證據資料比對前揭指定服務內容，實無從勾稽參加人使用據以異議中華雲市集諸商標於雲端應用技術等相關服務上，已廣為一般消費者普遍認知之著名程度。是以，參加人固有使用據以異議中華雲市集諸商標於行銷建置開放式雲端應用交易平台，並提供雲端應用技術等相關服務之事實，然據以異議中華雲市集諸商標係著名於其所經營之雲端應用技術等相關服務上，及其所瞄準之中小企業客群間，而可認已為「相關」消費者所知悉之著名商標，然是否有跨越其他領域而臻國內「一般」消費者普遍知悉之程度，參加人並未舉證以實其說，尚難認據以異議中華雲市集諸商標之著名程度已達一般消費者所普遍認知之高度著名程度。

4.參加人固稱：由商業週刊之報導、以及獲得經濟部的雲端新興潛力獎、還有經過2016年企業資訊專業雜誌的市調報告，也是在公有雲市佔率第一等，可證明據以異議中華雲市集諸商標已達一般消費者普遍認知程度云云（見本院卷第135 頁）。惟查，據以異議中華雲市集諸商標提供之雲端應用技術等相關服務，其鎖定之客戶群為中小企業客戶，已如前述，故其提供之服務及瞄準之消費者有限，是否能由前開相關報導或曾獲工業局雲端新興潛力獎等情逕推論一般消費者均知悉此一雲端服務，已不無異議，況查，前述相關報導中多未見系爭商標之整體商標圖樣，而僅係於文字中提及「中華雲市集」，更有甚者，參加人所提出關於其榮獲工業局雲端新興潛力獎之相關事證（見原審卷第130-133 頁），係在系爭商標101 年12月22日申請註冊後，且係報導「中華電信hicloud 」榮獲雲端新興潛力獎，不但未見據以異議中華雲市集諸商標之圖樣，更未見「中華雲市集」之中文商標名稱，益難認系爭商標101 年12月22日申請註冊前，據以異議中華雲市集諸商標表彰於雲端應用技術等相關服務之識別性，已跨越其他領域而為國內一般消費者普遍知悉之程度，參加人上開主張，即無可採。

（四）減損著名商標識別性之虞：

1.本件當事人之主要爭點在於系爭商標之註冊，是否有減損據以異議中華雲市集諸商標之識別性之虞一節，已如前述。又依商標法第30條第1項第11款後段規定，可知，商標淡化之類型係包括「減損著名商標識別性之虞」及「減損著名商標信譽之虞」兩種，前者係指著名商標使用於特定商品或服務之單一來源指示功能，因第三人之商標註冊而減弱或分散，後者係指著名商標所代表之品質或信譽，因第三人之註冊而產生貶抑或負面之聯想，兩者之要件並不相同，且商標淡化就商標近似程度之要求，亦較混淆誤認之虞為高，是以判斷商標是否有淡化之虞，自應就商標之近似程度予以說明（最高行政法院106年度判字第607號判決意旨參照）。準此，系爭商標之註冊，是否有減損著名據以異議中華雲市集諸商標之識別性之虞一節，即有就二商標是否屬近似之商標，先予說明之必要。

2.二商標是否近似及其近似之程度：

⑴按商標是否近似暨其近似程度之判斷，應以商標圖樣整體為觀察，亦即以呈現在商品或服務之消費者眼前之整體圖樣加以觀察。惟在整體觀察原則上，尚有所謂主要部分，則係因商標雖以整體圖樣呈現，但商品或服務之消費者較為關注或事後留存印象作為其辨識來源者，則係商標圖樣中之顯著部分，此顯著部分即屬主要部分。主要部分觀察與整體觀察並非牴觸對立，由於商標近似之意義係指兩商標如標示於相同或類似商品或服務時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，有可能誤認兩商品或服務來自同一來源或誤認不同來源間有所關聯，則於判斷商標近似時，如先商標之先天識別性較強，抑或因使用而為消費者所普遍知悉時，其主要部分極易成為消費者於交易時辨識來源之重要依據，此時消費者較易因兩商標之主要部分相同，而將兩者所提供之商品或服務來源產生聯想，於此種情形，商標近似之比對即著重於主要部分，並考量主要部分最終影響商標給予商品或服務之消費者的整體寓目印象加以判斷，故上開兩觀察法對判斷商標近似係屬相輔相成，殊不得執主要部分之觀察，即忽略整體觀察原則之適用。此外，商標近似之判斷，於文字商標之情形，予消費者之第一印象在於外觀，縱外觀因文字之美術設計不同而非近似，仍可能因觀念及讀音近似而認為近似，然於圖形商標，則應著重於外觀之比對，亦即自構圖意匠是否近似，加以判斷，縱圖形所表達之觀念近似，仍可能因外觀設計截然不同，而認為不近似（最高行政法院106年度判字第609號判決意旨參照）。

⑵查系爭商標由左至右，依序係由置於左方之橢圓形雲朵設計圖、右上方之中文「中華防偽雲」及右下方之外文「SENSE DIGITAL 」所組成，據以異議中華雲市集諸商標由左至右，則係由置於左方之英文「hi」及正方形雲朵設計圖、右上方之中文「中華雲市集」及右下方之外文「hicloud Mall」所組成，是二商標均為文字組合圖形之商標。二商標相較，中文部分均有「中」、「華」、「雲」3 字，並由習見之「中華」2 字，分別各結合經聲明不主張商標權之「防偽雲」、「雲市集」，而形成中文「中華防偽雲」、「中華雲市集」；又系爭商標於中文「中華防偽雲」下方結合較小字體橫書外文「SENSE DIGITAL 」，據以異議中華雲市集諸商標則於「中華雲市集」下方結合較小字體橫書外文「hicloud Mall」；再者，系爭商標左方置有明顯漸層反白波浪狀設計形成之「橢圓形」雲朵圖，據以異議中華雲市集諸商標則於左方置有明顯反白英文「hi」搭配細微之2 摺曲線形成之「正方形」雲朵圖，是以，二商標之中文、英文及雲朵圖形之內涵已有不同，給予消費者之整體印象已非單純之相同「中」、「華」、「雲」3 字，佐以，二商標之中文「中華防偽雲」及左方之「橢圓形」雲朵圖、「中華雲市集」及左方之「正方形」雲朵圖，均分別位於整體商標圖樣之中央且圖樣斗大貫穿整個商標，幾佔整體商標圖樣3/4 範圍，予人寓目印象鮮明，具有明顯識別性，倘再加以於各自結合較小字體橫書外文「SENSE DIGITAL 」、「hicloud Mall」，在整體外觀呈現方式，予消費者外觀印象大相逕庭，而有迥然不同的視覺印象，相關消費者即可清楚分辨二者，已有明顯差異。

⑶相關消費者如遇有文字之商標圖樣，多以唸讀為主要識別，且中文為我國消費者慣用之文字，於見有中文之商標，多會唱呼中文，而二商標之中文分別為「中華防偽雲」、「中華雲市集」，雖均有相同之「中」、「華」、「雲」3字，然因文字編排差異，導致讀音上有「中華防偽雲」、「中華雲市集」之差異，即便再各自結合較小字體橫書外文「SENSE DIGITAL」、「hicloud Mall」唸讀，可見，二商標不問單獨中文，或另以中文結合英文，各於連貫唱呼之際，其讀音亦有差異，相關消費者當不致混淆誤認兩造商標有何關聯性。再者，系爭商標於觀念上特定於「防偽」商品類別，而據以異議中華雲市集諸商標之「中華」2 字，則為參加人公司名稱特取部分「中華」，傳達參加人提供指定服務之營業主體「中華電信股份有限公司」觀念，並特定於「雲市集」之服務類別，可知，系爭商標之圖形及文字內容，主要在強調商品類別，而據以異議中華雲市集諸商標，乃參加人公司中文名稱特取部分結合指定服務之指示性服務來源文字，易言之，系爭商標尚難認為著重在傳達提供指定商品之營業主體觀念，而據以異議中華雲市集諸商標則有傳達參加人公司所提供指定服務之營業主體觀念，消費者仍可區辨二者表彰之商品/ 服務乃不同來源之區別印象。

⑷二商標雖均有相同讀音之「中」、「華」、「雲」3字，然因二商標另結合可資區別之圖形、英文文字，不僅外觀上予消費者寓目印象有別，視覺感受繁簡不同，且於讀音上亦有差異，又可予消費者產生指示商品/ 服務來源之觀念，此以具有普通知識經驗之消費者，於實際交易時施予普通注意，異時異地隔離及整體觀察，二商標之整體外觀、讀音、指示商品/ 服務來源之觀念尚有不同，非無法區別二者之不同，難認可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故系爭商標與據以異議中華雲市集諸商標之整體觀察，雖為近似之商標，然非屬高度近似之商標。

⑸依上，系爭商標與據以異議中華雲市集諸商標相較，非屬高度近似之商標，揆諸前揭說明，縱然據以異議中華雲市集諸商標為著名商標，然因消費者仍可輕易區辨二者表彰之商品/ 服務乃不同來源之區別印象，則據以異議中華雲市集諸商標使用於特定雲端應用技術等相關服務之單一來源指示功能，尚難認因系爭商標之註冊而有遭減弱或分散之虞，是系爭商標之註冊，因無使據以異議中華雲市集諸商標之識別性受有淡化之虞，自無違反商標法第30條第1 項第11款後段之規定。

（五）綜上，商標法第30條第1項第11款後段「減損識別性或信譽之虞」規定，依最高行政法院前開聯席會議決議見解，需以著名商標已廣為一般消費者所普遍認知之高著名程度，始有適用之餘地，而本件據以異議中華雲市集諸商標僅在雲端應用技術等相關服務領域為相關事業或消費者熟知，並未達一般消費者均普遍熟知之高著名程度，則系爭商標之註冊，應無商標法第30條第1 項第11款後規定之適用。況且，系爭商標與據以異議中華雲市集諸商標相較，二者非屬高度近似之商標，則據以異議中華雲市集諸商標使用於雲端應用技術等相關服務之單一來源指示功能，尚難認因系爭商標註冊而減弱或分散而受有商標淡化之虞，益見系爭商標之註冊，並無商標法第30條第1 項第11款後規定之適用。

七、綜上所述，據以異議中華雲市集諸商標尚未達「一般消費者」普遍知悉之高度著名商標，且據以異議中華雲市集諸商標之識別性，亦難認因系爭商標之註冊而受有商標淡化之虞，是系爭商標並無商標法第30條第1 項第11款後段所定不得註冊之情形，從而，被告所為「異議成立」之審定，即有未洽，訴願決定予以維持，亦有未合，原告訴請判決如其聲明所示，為有理由，應予准許。至於參加人申請異議未經原處分機關審究之部分，應由被告另行本於職權審查，不受本判決之拘束，併予指明。

八、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果無影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

智慧財產法院第三庭