智慧財產法院行政判決

原告

七味之友有限公司

代表人

林李鶴嬉（董事）

訴訟代理人

劉秋絹律師

訴訟代理人

丁偉揚律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

洪淑敏（局長）住同上

訴訟代理人

陳盈竹

參加人

法商安吉利娜股份有限公司

代表人

保羅奧班比（Paul Obambi）（總裁）

上列當事人間因商標廢止註冊事件，原告不服經濟部中華民國105 年2 月3 日經訴字第10506301020 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院於106 年2 月24日以105 年度行商訴字第54號判決後，被告及參加人不服，提起上訴，經最高行政法院於108 年3 月22日以108 年度判字第133 號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理，本院判決如下：

主文

理由

壹、事實概要：原告於民國（下同）82年12月6 日以「Angelina設計圖」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第24類之「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕」商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第00650036號商標（如附圖一所示，下稱系爭商標）。嗣參加人於103 年9 月25日以系爭商標有違商標法第63條第1 項第2 款規定，申請廢止其註冊。案經被告審查，以104 年10月8 日中台廢字第L01030449 號商標廢止處分書為系爭商標之註冊應予廢止之處分。原告不服，提起訴願，經濟部於105 年2 月3 日以經訴字第10506301020 號決定駁回，原告不服，再向本院提起行政訴訟。經本院依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟，並以105 年度行商訴字第54號判決（下稱前審判決）撤銷訴願決定及原處分，被告及參加人不服，提起上訴，經最高行政法院108 年度判字第133 號判決，認為前審判決認定系爭商標確有於申請廢止前三年內使用於「蛋糕」商品之事實，並無違誤，故前審判決撤銷訴願決定及原處分關於「系爭商標指定於『蛋糕』商品之註冊，應予廢止」部分，應予維持，被告及參加人就此部分之上訴，應予駁回（故原告訴請撤銷訴願決定及原處分關於系爭商標指定於「蛋糕」商品之註冊應予廢止部分，原告已勝訴確定）。至於前審判決撤銷訴願決定及原處分關於「系爭商標指定於『蛋糕以外』商品之註冊應予廢止」部分暨該部分訴訟費用，尚有未洽，應予廢棄，發回本院更為審理。

貳、原告主張：

一、原告代理品牌數量眾多，跨足喜餅禮盒、休閒零食、酒類，並以系爭商標表彰並銷售自家生產或經銷之糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕等商品，並將系爭商標用於網頁介紹、商品包裝、店面裝潢等，進而在各式通路上以廣告露出方式進行銷售推廣的商業行為，且系爭商標已使用多年，於申請廢止日前3 年內，確有使用系爭商標於指定商品之事實，有原告提出系爭商標之使用證據在卷可稽。又依證人○○○在前審之證述，原告確實有以系爭商標之包裝盒、包裝袋銷售熊貓蛋糕（蛋糕）；青蘋果、白蘭地酒香球（糖果）；椰子巧克力夾心餅（餅乾）；牛奶抹醬瓦克酥（麵包），及提供型錄予消費者，用於行銷有蜜餞之蛋糕（蜜餞），而原告專櫃販售之商品尚且包含杏仁酥（乾點），原告確有於參加人申請廢止註冊前3 年內，使用系爭商標於指定商品之事實。

二、商標法第63條第1 項第2 款規定之立法意旨在促使商標權人於商標註冊後，應積極使用其商標權，以發揮商標所具有識別商品或服務來源之功能。惟如商標指定使用於多項商品或服務，且該等商品或服務之性質相同，若商標權人已提出部分具體商品或服務之使用證據，與之同性質之其他商品或服務雖未提出，亦應認為有使用，不宜遽予廢止該部分商品或服務之註冊，以免對於商標權人失之過苛；另一方面，該廢止之商品或服務項目，如准許第三人另行申請註冊，將造成消費者對於相同或近似之商標指定於同性質之商品或服務，產生混淆誤認，實屬不當，如不准第三人另行申請註冊，則廢止該部分商品或服務之註冊，對於相關消費者及第三人亦無實益，反而有違商標法所欲達成保障商標權及消費者利益，維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展之立法目的。從而，倘若商標權人已提出部分具體商品或服務之使用證據，與之同性質之其他商品或服務雖未提出，亦應認與商標法第63條第1 項第2 款規範意旨不相違背，而無該條款規定之使用。

三、系爭商標所指定使用之「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包、蛋糕」商品，均屬喜餅禮盒、休閒零食之常見商品，依一般社會通念及市場交易情形，將前揭商品組合販售可滿足消費者多樣化口味選擇之需求，且前揭商品之產製者及行銷管道相同或高度重疊，應屬性質相同且高度類似商品。縱認原告並未能提出系爭商標所指定使用「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包」商品之使用證據，則原告既已有使用系爭商標於蛋糕商品，仍應認無商標法第63條第1 項第2 款規定之適用。

四、並聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.訴訟費用由被告負擔。

參、被告答辯：

一、對於原告提出之系爭商標的使用證據，意見如原處分及訴願階段答辯及前審訴訟程序所述。

二、商標法第63條第1 項第2 款規範目的在於促使商標權人於商標註冊後能持續、合法的使用其註冊商標於指定使用之商品/ 服務上，故課予商標權人就其指定之商品/ 服務使用之義務。是以，當商標指定使用於多項商品或服務申請註冊時，原則上於註冊後，商標權人應依註冊指定之商品或服務逐項提出使用證據。惟為免失之過苛，101 年9 月28日經濟部訴願會、智慧局及智慧財產法院「專利、商標新法、審查基準適用問題及相關案例溝通座談會」商標議題三之研討結果：具體性的商品/ 服務名稱，原則上應逐一個別檢送，檢送之使用證據非為註冊指定的具體商品/ 服務者，不能認為有使用。但檢送之部分具體商品/ 服務的使用證據，對於與之「同性質」的其他商品/ 服務雖未檢送，亦可認為有使用。而所謂「同性質」之商品/ 服務，可參考智慧局商品或服務分類6 碼之商品/ 服務( 組群未分類至6 碼者，以4 碼為準)。但4 或6 碼商品/ 服務組群項下的商品/ 服務名稱，在行政分類上，主要係為類似商品或服務之檢索範圍，故個案判斷時性質顯非相當者，應就具體商品/ 服務之用途、功能、材料、製程或商標權人實際經營之產銷型態及提供者等客觀事實綜合考量後認定，而認為未使用。從而，商品/ 服務「同性質」之判斷，固適度放寬商標權人證明真實使用註冊商標之舉證責任，毋庸就註冊指定之商品或服務一一舉證；惟「類似」商品或服務主要係在界定商標權之保護範圍，使商標權人得排除他人使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，而避免在市場上造成混淆的可能，故二者不得混為一談，在判斷商品/ 服務是否「同性質」時，自不宜援引商品或服務「類似」之概念，以免過度擴張商品使用之保護範圍，而失去商標法第63條第1 項第2 款促使商標權人應積極使用其註冊商標於指定使用商品或服務以維護權利之本旨（「108 年度智慧財產法律座談會」討論意見甲說參照）。

三、系爭商標註冊指定之「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包」部分商品：

㈠「蜜餞」商品：實務上行政分類為「290802」組群（如乙證1 ），與「蛋糕」商品組群分類之「300602」分屬不同類似組群，且前者係以桃、杏、梨、棗、冬瓜、生薑或果仁等為原料，用糖或蜂蜜醃漬後而加工製成之脫水果蔬或糖漬果蔬，與「蛋糕」商品相較，顯非屬同性質之商品。

㈡「糖果」商品：實務上行政分類為「300601」組群（如乙證2 ），與「蛋糕」商品組群分類之「300602」組群不同；且「糖果」以糖類為主要成份，經高溫溶糖熬煮所製成；其與「蛋糕」商品相較，兩者於材料、製程或實際產銷型態及提供者亦有差異，非屬同性質之商品。

㈢「餅乾、乾點、麵包」商品：實務上行政分類為「300602」組群（如乙證3 ），與「蛋糕」商品同屬於相同組群項下，且「餅乾、乾點、麵包」商品與「蛋糕」商品同為糕餅烘焙業者所產製提供，於材料、製程十分相近，且在商業交易習慣上，「餅乾、乾點、麵包、蛋糕」等商品之行銷管道相同或高度重疊，對同一業者而言，該等商品彼此間隨時可透過現有材料產製，而同時滿足相關消費者的需求，係屬性質相同商品。

四、綜上論述，系爭商標指定使用於「餅乾、乾點、麵包」部分商品與「蛋糕」商品，依一般社會通念，在概念上實屬性質相當，而不需商標權人逐一舉證有使用之事實，此部分商品之註冊應為廢止不成立；其餘指定使用於「蜜餞、糖果」部分商品之註冊應予廢止。

五、並聲明：1.駁回原告之訴。2.訴訟費用由原告負擔。

肆、參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。

伍、得心證之理由：

一、按商標註冊後有無廢止之事由，適用申請廢止時之規定，商標法第66條定有明文，本件參加人於103 年9 月25日申請廢止系爭商標之註冊（廢止卷第11頁），故系爭商標有無廢止事由，應以100 年6 月29日修正公布、101 年7 月1 日施行之商標法規定為斷。本件爭點為：原告於參加人申請廢止日即103 年9 月25日前3 年內，有無將系爭商標使用於所指定「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包」商品之事實，即系爭商標有無商標法第63條第1 項第2 款規定之適用？

二、按商標註冊後，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊。廢止之事由僅存在於註冊商標所指定使用之部分商品或服務者，得就該部分之商品或服務廢止其註冊，商標法第63條第1 項第2 款本文、第4 項定有明文。同法第5 條規定：「（第1 項）商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。（第2 項）前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」。再依同法第67條第3 項準用第57條第3 項規定，商標之使用證據，應足以證明商標之真實使用，並符合一般商業交易習慣。又商標因使用而使商標與指定商品或服務產生聯結，商標本質上，使用乃屬必要，惟我國商標法係採註冊主義，不以商標已使用為註冊之要件，是以已註冊之商標，應有使用始得保有其商標權，方能繼續維護其商標權利，此之使用稱為商標之維權使用。商標之維權使用必足使一般消費者識別標識與商品或服務表彰商標權人來源或信譽，如何判斷商標權人自己真正使用，依同法第57條第3 項規定，商標之使用應符合商業交易習慣，除考量同法第5 條商標使用之總則性規定外，並應符合商標對其指定商品或服務範圍內而為使用之客觀判斷標準（最高行政法院103 年度判字第712 號、102 年度判字第783 號判決參照）。

三、原告於申請廢止日前3 年內，有使用系爭商標於「蛋糕」商品之事實：

㈠按商標權人實際使用之商標與註冊商標不同，而依社會一般通念並不失其同一性者，應認為有使用其註冊商標，商標法第64條定有明文。所謂同一性，是指實際使用的商標與註冊商標雖然在形式上略有不同，但實質上沒有變更註冊商標主要識別的特徵，依社會一般通念及消費者的認知，有使消費者產生與原註冊商標相同之印象，認為二者是同一商標，即是具同一性。

㈡原告實際使用之商標與系爭商標具有同一性：經查，系爭商標為略經設計之外文Angelina，及其中字母「A 」內置一鏤空設計之戴帽女士側面圖所組成，如附圖一所示，原告實際使用時（見原證6 安琪麗娜紙製包裝盒照片），係將Angelina圖樣中字母「A 」內鏤空設計之戴帽女士側面圖，予以細部勾勒出帽子裝飾及頭髮，如附圖二所示，系爭商標圖樣整體觀察，該略經設計之Angelina字形整體予人寓目印象深刻，係吸引消費者關注之焦點，為系爭商標之主要識別特徵，原告實際使用之態樣，並未變更前揭系爭商標主要識別的特徵，依一般社會通念，與系爭商標圖樣仍不失其同一性，堪認屬系爭商標之使用。

㈢玆就原告提出之使用證據認定如下：

⒈原告提出原證6 之安琪麗娜紙製包裝盒照片（即廢止階段提出之紙盒，訴願階段提出之附件9 上方紙盒照片）上有如附圖二所示外文Angelina商標圖樣；原告於前審審理時庭呈之蛋糕等商品型錄彩色影本上有如原證5 之蜂蜜熊貓起司蛋糕商品及如附圖二所示外文Angelina商標圖樣（前審卷第29頁，廢止卷第131 頁，訴願卷第51頁；前審卷第266 頁），原告主張原證6 紙製包裝盒係包裝由原告產製販售之原證5 蜂蜜熊貓起司蛋糕（前審卷第28頁）的容器，該紙盒係委由訴外人○○包裝股份有限公司（下稱○○公司）製造，並提出原證9 記載日期為101 年1 月30日之客戶報價單（前審卷第38頁）為證。而就原證5 蜂蜜熊貓起司蛋糕販售及前揭商品型錄使用情形，前審依原告聲請傳訊任職原告公司並在崇光專櫃服務之職員○○○，證人○○○到院證稱略以：我現在任職於原告公司，於98年3月至101 年3 月、102 年6 月迄今均擔任專櫃小姐。98年至101 年3 月於忠孝SOGO、102 年迄今在板橋大遠百櫃位。原證6 之包裝盒從98年至101 年我第一次離職時還有在使用，102 年我就沒有印象。包裝盒僅用來裝熊貓起司蛋糕，沒有用來裝其他商品，蛋糕上有熊貓的頭，是輕起司，熊貓臉是印於起司蛋糕上，商品來的時候是裝在一起的，只能用這個包裝盒，就是裝原證5 照片所示的蛋糕。在櫃位上有擺熊貓蛋糕，型錄上有這款蛋糕。我在忠孝SOGO上班時就有原告訴代庭提的型錄了，SOGO有蛋糕櫃、餅乾櫃，98年至101 年有「摩洛索夫」專櫃，有賣熊貓起司蛋糕，當時於型錄上就有包裝盒上的Angelina字樣，98年至101 年我上班的時候就一直都有這型錄存在，且有印製給客人看，上面即有Angelina圖樣等語（前審卷第256 至259 頁）。參以本院前審就原證9 之客戶報價單函詢○○公司，該公司函覆略為：該公司自99年起受原告公司委託印製產品代號為00000-00A 、產品名稱為「安琪麗娜手提盒4 〞」（下稱紙盒45A ），設計圖檔由原告公司提供，設計圖中確有與系爭商標相同之商標印刷於紙盒45 A上，紙盒45A 用來裝4 吋蛋糕等語，並提供紙盒45A 於101 年2 月14日銷貨單1 張及實物樣品1 個供參（前審卷第160頁、第161 頁及外放資料）。而就原告庭呈型錄部分，亦經訴外人○○國際股份有限公司（下稱○○公司）函覆略以：該公司與原告公司交易頻繁，本院函查檔案編號MF00000000之DM因電腦中毒已無法調閱檔案稿件，但是帳務確實有印製，另查編號AL00 000000 有類似稿件DM於99年6月24日確實有印製，之後尚有數筆類似DM，於99年10月4日有印製DM等語，並提供2 張DM供參（前審卷第313 至315 頁）。本院審酌證人○○○所述任職原告公司期間核與卷附勞工保險被保險人投保資料表明細內容相符（前審卷第265 頁），且前揭證述內容，並無違反常理或顯不可信之處，與上開證據亦可互相勾稽，堪信為真。本院綜觀原告提供之原證5 蜂蜜熊貓起司蛋糕照片、原證6 紙製包裝盒照片、庭呈之蛋糕等商品型錄、原證9 之客戶報價單，參佐前揭證人○○○證言及○○公司、○○公司函覆內容，可認定原告在參加人於103 年9 月25日申請廢止日前3年內，確有為行銷之目的，而將系爭商標使用於「蛋糕」商品上之事實，且為最高法院108 年度判字第133 號判決所肯認。

⒉至於原告所提網頁資料、崇光專櫃合約書及櫃位照片、南紡專櫃租賃契約書、南紡專櫃櫃位照片、工程合約書、櫃位設計圖、電子郵件、外包裝紙盒及貼紙照片、安琪麗娜提袋及照片、安琪麗娜提袋之銷貨單等等其餘證據資料，或無日期可資勾稽，或非系爭商標圖樣、或非屬將系爭商標使用於指定商品之使用證據、或係申請廢止日後之證據、或無所販售商品資料，均難據為有利原告之審認，併此敘明。

四、原告於申請廢止日前3 年內，將系爭商標使用於「蛋糕」商品，應認為同性質之「餅乾、乾點、麵包」商品亦有使用，惟不及於不同性質之「蜜餞、糖果」商品：

㈠商標法第63條第1 項第2 款之規範目的在促使商標權人於商標註冊後，應積極使用其商標，以發揮商標所具有之識別商品或服務來源之功能，方能繼續維護其商標權利，惟為免失之過苛，如商標權人已檢送之部分具體商品或服務之使用證據，對於與之「同性質」的其他商品或服務雖未檢送，亦可認為有使用。所謂「同性質」之商品或服務，可參考被告機關編定之商品或服務分類6 碼之商品或服務（組群未分類至6 碼者，以4 碼為準），6 碼商品服務組群項下之商品服務名稱，原則上可認定為性質相同，惟在個案判斷時若認不妥適，可再就具體商品服務之用途、功能、材料、製程或商標權人實際經營之產銷型態及提供者等客觀事實綜合考量後認定，若認定其商品或服務性質不同，仍得認為未使用而廢止該商品服務之註冊（司法院108 年度智慧財產法律座談會，行政訴訟類相關議題第3 號提案研討結果參見）。又按「認定商標實際使用之商品是否與原註冊指定使用之商品一致，應依社會通念，就二商品之用途、功能及目的是否相同加以判斷，如二商品具有上下位、包含、重疊或相當之關係者，亦得認為其商標實際使用之商品與其指定使用之商品符合」，有最高行政法院104 年度判字第429 號判決可參。綜上，本院認為判斷是否為「同性質」之商品或服務，應依社會一般通念及市場交易情形認定之。商品或服務分類係為便於行政管理及檢索之用，商品或服務是否相同或屬同性質，並非絕對受該分類之限制。

㈡惟應辨明者，「類似」商品或服務係在界定商標權之權利保護範圍，使商標權人得排除他人使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務上，以維護商標權人之權益，並避免在市場上造成混淆；而商品或服務「同性質」之判斷在適度放寬商標權人有使用其註冊商標之舉證責任，與商品或服務「類似」在界定商標權的權利保護範圍，二者不應混為一談，在判斷商品或服務是否「同性質」時，不宜直接援引商品或服務「類似」之概念，以免過度擴張商品使用之保護範圍，而失去商標法第63條第1 項第2 款促使商標權人為維權而應積極使用其註冊商標於指定使用商品或服務之本旨。

㈢系爭商標使用之「蛋糕」商品與「餅乾、乾點、麵包」商品，其商品及服務分類均為「300602」組群項下（乙證3 ），且「餅乾、乾點、麵包」商品與「蛋糕」商品同為糕餅烘焙業者所產製提供，於材料均為麵（米）粉、製程亦十分相近，且在商業交易習慣上，銷售「餅乾、乾點、麵包、蛋糕」等商品之場所亦相同或高度重疊，對同一業者而言，該等商品彼此間隨時可透過現有材料產製，以提供予相關消費者，所滿足相關消費者的需求亦相同，依社會一般通念及市場交易情形，應屬性質相同之商品。

㈣至於「蜜餞」商品之商品及服務分類為「290802」組群（乙證1 ），「糖果」商品之商品及服務分類為「300601」組群（如乙證2 ），與「蛋糕」商品之分類「300602」分屬不同組群，且「蜜餞」商品係以梅、桃、杏、梨、棗、冬瓜、生薑或果仁等為原料，用糖或蜂蜜醃漬後而加工製成之脫水果蔬或糖漬果蔬，「糖果」以糖類為主要成份，經高溫溶糖熬煮所製成，「蜜餞」及「糖果」商品與「蛋糕」商品相較，於材料、製程或實際產銷型態及提供者均有差異，非屬同性質之商品。

五、綜上，原告於申請廢止日前3 年內將系爭商標使用於「蛋糕」商品，應認為同性質之「餅乾、乾點、麵包」商品亦有使用，惟不及於不同性質之「蜜餞、糖果」商品，故系爭商標指定使用於「餅乾、乾點、麵包」商品，並無「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年」之廢止事由，而系爭商標指定使用於「蜜餞、糖果」商品，則有「無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3 年」之廢止事由。

陸、本判決結論：參加人依商標法第63條第1 項第2 款規定申請廢止系爭商標之註冊，關於系爭商標指定使用於「蜜餞、糖果」商品部分，為有理由，至於系爭商標指定使用於「餅乾、乾點、麵包」商品部分，為無理由。原處分認為系爭商標指定使用於「蜜餞、糖果、餅乾、乾點、麵包」商品之註冊均予廢止，訴願決定予以維持，尚有未洽，原告不服，訴請撤銷訴願決定及原處分，關於系爭商標指定使用於「餅乾、乾點、麵包」商品廢止成立部分，原告之請求為有理由，應由本院予以撤銷，以玆適法（至於系爭商標指定使用於「蛋糕」商品部分，業經判決確定，非本院審理範圍）。至於系爭商標指定使用於「蜜餞、糖果」商品廢止成立部分，原告之請求為無理由，應予駁回。

柒、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。

智慧財產法院第二庭