智慧財產法院行政判決

100年4月14日辯論終結

原告

歐都納股份有限公司

代表人

程鯤

訴訟代理人

蔡慶文律師

被告

經濟部智慧財產局

代表人

王美花（局長）

訴訟代理人

林政憓

參加人

旅東貿易股份有限公司

代表人

蔣鄭明珍

訴訟代理人

桂齊恆律師

複代理人

廖正多律師

　 江郁仁律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國99年8月26日經訴字第09906061750 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國93年5 月28日以「SNOW FOX及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類之「束褲、束腹、束腰、罩杯、汗衫、衛生衣褲、胸罩襯墊、泳裝、海灘裝、背心、毛衣、羊毛上衣、襯衫、Ｔ恤、墊肩、內衣褲、褲子、西服、童裝、洋裝、裙子、童軍服、羽毛衣、休閒服、韻律服、大衣、外套、夾克、雨衣、成衣、滑水裝、鞋子、女鞋、男鞋... 登山鞋、圍巾、頭巾、領巾、頸巾、絲巾、領帶、運動帽、游泳帽、禦寒用耳罩、帽子、吊褲帶、襪套、登山襪、排汗襪、毛襪、運動襪、襪子、服飾用手套、禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶、綁腿、圍裙、鞋釘、靴鞋用防滑器」商品，向被告原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經被告核准列為註冊第1134510號商標（商標權期間94年1 月1 日至103 年12月31日）（下稱系爭商標，如附圖1 所示）。嗣參加人旅東貿易股份有限公司於96年10月31日以註冊第868278號「旅東貿易股份有限公司標章」商標（下稱據以評定商標，如附圖2 所示），對系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款之規定申請評定。經被告以97年7 月14日中台評字第960365號商標評定書為註冊第1134510 號商標之註冊應予撤銷之處分，原告不服，提起訴願，並於97年7 月23日訴願階段就該商標所指定使用之商品，向被告申請分割，經被告核准分割為系爭註冊第1330041 號及另件第1330042 號商標，其中系爭註冊第1330041 號商標係指定使用於前揭第25類之「束褲、束腹、束腰、罩杯、汗衫、衛生衣褲、胸罩襯墊、泳裝、海灘裝、背心、毛衣、羊毛上衣、襯衫、Ｔ恤、墊肩、內衣褲、褲子、西服、童裝、洋裝、裙子、童軍服、羽毛衣、休閒服、韻律服、大衣、外套、夾克、雨衣、成衣、滑水裝、圍巾、頭巾、領巾、頸巾、絲巾、領帶、運動帽、游泳帽、禦寒用耳罩、帽子、吊褲帶、襪套、登山襪、排汗襪、毛襪、運動襪、襪子、服飾用手套、禦寒用手套、腰帶、服飾用皮帶、綁腿、圍裙」商品；另件註冊第1330042 號商標係指定使用於前揭第25類之「鞋子、女鞋、男鞋、鞋、涼鞋、拖鞋、布鞋、皮鞋、運動鞋、滑雪鞋、休閒鞋、鞋底、鞋墊、鞋跟、鞋中底、鞋套、釘鞋、登山鞋、鞋釘、靴鞋用防滑器。」商品，因基礎事實已有變更，被告旋於97年9 月22日以（97）智商0401字第09780424250 號函自行撤銷原處分，並經經濟部97年10月15日經訴字第09706137980 號訴願決定書為訴願不受理之決定。嗣參加人於98年6 月18日再聲明續行就系爭註冊第1330041 號商標申請評定，案經被告審查，認系爭商標與據以評定之註冊第868278號「旅東貿易股份有限公司標章」商標構成近似，且指定使用商品亦構成類似，有致相關消費者混淆誤認之虞，有違前揭商標法第23條第1 項第13款規定，乃以99年3 月29日中台評字第980187號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部99年8 月26日經訴字第09906061750 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟。

二、原告之主張：

㈠系爭註冊第1330041 號「SNOW FOX及圖」商標與據以評定之註冊第868278號「旅東貿易股份有限公司標章」商標，並未構成近似：

1.以習見事物為內容的任意性商標及以商品或服務相關暗示說明為內容的暗示性商標，其識別性即較弱，是倘商標均以習見動物之造型作為商標，則比較兩商標有無構成近似，應以各該商標之文字、圖形或記號，通體觀察為標準，不得單以該習見動物之造型部分作為近似與否之判斷標準，否則，即失之不公，此有鈞院99年度行商訴字第207 號判決可參。系爭商標圖樣係由英文字「Snow Fox」結合一隻蜷臥雪地之雪狐圖形（圖形部分亦可解為係由一雪狐頭及一橢圓形地球構成）所共同組成，其英文字「Snow Fox」與雪狐圖形之比例相當，約各佔系爭商標圖樣二分之一；而據以評定商標圖樣則係單純由一狐狸頭圖形所構成，其圖樣中並無任何文字。二商標圖樣自整體綜合觀察之，有極為明顯之差異，予人寓目印象並不相同。此外，另有最高行政法院92年度判字第613 號判決及鈞院98年度行商訴字第72號判決足參。

2.次就系爭商標與據以評定商標二者之圖形比較而言，前者之構圖元素為一隻蜷臥雪地之雪狐（亦可解為係由一雪狐頭及一橢圓形地球構成），其中，該雪狐之頭部特徵為「雙耳置於頭頂二側，眼睛與鼻子之線條獨立互不連貫，二側腮頰呈尾尖扇型」；該雪狐之身體特徵為「圓滾飽滿，毛被渾厚」，如將該雪狐之身體解為一「地球」，則該地球之特徵為呈一「橢圓形」狀。後者之構圖元素僅為一單純線條繪成之「狐狸頭」，特徵為「雙耳細尖朝上直立，眼睛與鼻子之線條連貫，二側腮頰呈圓弧狀」，構圖簡單，為習見之正面狐狸頭繪法。二商標之圖形除其「雙耳、眼睛與鼻子線條及二側腮頰形狀」等設計態樣有明顯差異外，系爭商標圖形關於「雪狐」圓滾飽滿，毛被渾厚「身體」部分之設計（或橢圓形地球），亦為據以評定商標圖形所無。是二商標圖形之外觀予人寓目印象，灼然有別。

3.本件構成系爭商標圖樣之英文字「Snow Fox」及圖形，係指一種生活於北極圈之動物「雪狐」，其設計理念乃藉該象徵純淨大自然之北極稀有動物「雪狐」及其身體圓滾飽滿，毛被渾厚的特性（或解為橢圓形地球之造型），傳達人類愛護地球、親近大自然，暨原告產品選料用心、品質優異、行銷全球之觀念。而據以評定商標之「狐狸頭」圖樣，僅係一般狐狸之部分表徵（按：狐狸之種類繁多，分佈地域極廣，各有不同之生活習性與特色），無任何特別意涵。兩者之圖樣設計，其構圖意匠顯然有別，二者所欲傳達之觀念亦有不同，異時異地觀察，均予人強烈醒目之差異。況訴願決定及原處分理由，顯不當將系爭商標英文字「Snow Fox」與「雪狐圖形」割裂，而單獨就「雪狐圖形」與據以評定商標「狐狸頭圖形」為比較觀察，未就二商標圖樣予總括全體加以隔離觀察；抑且不當認系爭商標係以「雪狐圖形」表彰原告之商品或服務，而非以英文字「Snow Fox」與「雪狐圖形」結合之整體圖樣表彰商品或服務，於法自有未洽。

4.原告早在82年間即陸續以雪狐圖樣申請註冊，並大量使用於指定商品，此有商品型錄（88年7 月間印製，該型錄最末頁右下角標明「8807」等字樣），倘謂本件系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣構成近似，則據以評定商標圖樣於申請時不亦與原告所有之註冊第622583號、第630380號、第749796號商標圖樣構成近似？則被告機關何能准予參加人註冊據以評定商標？又倘謂系爭商標圖樣與據以評定商標圖樣構成近似，則被告機關何能准予原告註冊系爭商標？尤見被告機關之見解與立論，前後不一，相互矛盾。

5.綜上，系爭商標與據以評定商標於整體外觀及觀念上，均有明顯區辨之處，異時異地隔離觀察，應非近似商標；且以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，已足資區別二商標商品或服務來源之不同。

㈡系爭商標與據以評定之商標，無致商品或服務相關消費者混淆誤認之虞：依最高行政法院94年度判字第61號意旨、參照被告機關公告之「混淆誤認之虞」審查基準，系爭商標與據以評定商標二者均以自然界存在之動物即習見之狐狸為其商標圖樣之構成元素，經原告就商標申請註冊資料隨意檢索結果，以狐狸圖形為商標圖樣之主要部分而指定使用於商標法施行細則第13條所定修正前商品及服務分類表第25類商品或類似商品，並經被告機關核准註冊在案者即有三十餘件，其中，有「頭部呈倒3 角形狀、尖耳、長鼻之正面狐狸頭圖案」者，亦有十餘件之多，足徵「狐狸」圖形乃至於「狐狸頭」圖形，其識別性確實較弱。另就系爭商標與據以評定商標二者圖形之構圖意匠比較而言，前者之構圖元素為一隻蜷臥雪地之雪狐（亦可解為係由一雪狐頭及一橢圓形地球構成），其中，該雪狐之頭部特徵為「雙耳置於頭頂二側，眼睛與鼻子之線條獨立互不連貫，二側腮頰呈尾尖扇型」；該雪狐之身體特徵為「圓滾飽滿，毛被渾厚」，如將該雪狐之身體解為一「地球」，則該地球之特徵為呈一「橢圓形」狀。後者之構圖元素僅為一單純線條繪成之「狐狸頭」，特徵為「雙耳細尖朝上直立，眼睛與鼻子之線條連貫，二側腮頰呈圓弧狀」，構圖簡單，為習見之狐狸頭正面繪法。二商標之圖形除其「雙耳、眼睛與鼻子線條及二側腮頰形狀」等設計態樣有顯著差異外，系爭商標圖形關於「雪狐」圓滾飽滿，毛被渾厚「身體」部分之設計（或橢圓形地球），亦為據以評定商標圖形所無。既然「狐狸」圖形及「狐狸頭」圖形之識別性較弱，且系爭商標之構圖意匠與據以評定商標有上述顯著差異之情形，揆諸前揭說明，二商標彼此設計上之差異即足以彰顯各自之特徵，是二商標要難謂係近似商標，自不易引起其商標係出於同一來源或有所關聯之聯想，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通之注意，無使人產生混淆誤認之虞。

㈢系爭商標已為相關消費者所認識：

1.原告歐都納股份有限公司設立登記於64年間，經營成衣、鞋類等之製造、批發等業，於業界素富盛譽，對於公益活動的舉辦與襄贊更是不遺餘力，例如原告資助新台幣三千萬元於歐都納七頂峰攀登隊活動，於96年9 月10日登頂卡茲登茲峰及98年登頂世界最高峰珠穆朗瑪峰時，均攜帶國旗及系爭商標圖樣拍照，為各平面及電子媒體競相報導。此外，原告舉辦與贊助之各式公益活動，不勝枚舉。又原告早在82年間即陸續以雪狐圖樣申請註冊，系爭「SNOW FOX及圖」圖樣亦據原告於國內及國外註冊。

2.系爭商標自原告自註冊系爭商標以來，即不斷透過媒體報導、雜誌廣告、展覽、公關贊助及知名藝人代言等活動，長期、大量、積極使用系爭商標，使成為時尚品牌之象徵，並榮獲經濟部協助服務業創新研究發展計畫獎助，均已足讓消費者清楚知悉商品及服務之來源，已為相關消費者所認識，應具有相當知名度，反觀據以評定商標在巿場上未見使用，其令消費者熟悉之程度，實屬有疑。參照商標法修正草案第57條第2 項修正理由，參加人所提出之照片及契約書，或無日期，或無據以評定商標之圖樣，均不足為其有使用據以評定商標之證明。

㈣聲明：撤銷訴願決定及原處分。

三、被告之主張：

㈠按商標法第50條第1 項規定：「商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4 項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊」，又同法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定」。本件系爭註冊第01330041號「SNOW FOX及圖」商標係於94年1 月1 日公告註冊，其商標之評定核應適用民國92年11月28日修正施行之商標法。

㈡商標法第23條第1 項第13款本文規定：商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊。依前揭法條規定，商標近似及商品或服務類似二項為必須具備要件。而判斷是否有致混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素，本案存在之相關因素之審酌如下：

1.商標是否近似暨其近似之程度：查本件系爭註冊第1330041 號「SNOW FOX及圖」商標圖樣係由外文「SNOW FOX」結合一狐狸頭圖形所組成，而據以評定之註冊第868278號「旅東貿易股份有限公司標章」商標則單純由一狐狸頭圖形所構成，二造商標圖樣相較，均有頭部呈倒3 角形狀、尖耳、長鼻之正面狐狸頭圖案，僅前者狐狸頭圖案右下方連接一鏤空半圓之些微差異，其外觀構圖意匠及設計態樣極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標，且近似程度高。

2.商品是否類似暨其類似之程度：本件系爭商標指定使用於「束褲、束腹、束腰、罩杯、汗衫、衛生衣褲、胸罩襯墊、泳裝、海灘裝」等商品，而據以評定註冊第868278號商標指定使用於「靴、鞋、童鞋、男鞋、女鞋、運動鞋、休閒鞋」等商品，前者服飾類商品與後者鞋類商品經常相互搭配使用，二者商品在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似，且類似程度不低。

㈢本件綜合兩造商標圖樣近似及指定商品類似之程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。至原告訴稱系爭商標之創意係源自註冊第630502、634999、749796號等商標而來，且該等商標之申請日均早於據爭商標申請日一節，核無足採。又原告固主張其為國內知名之運動器材生產製造商，其主力產品為運動服、運動用品、袋具、露營用品等，近年來除熱心推廣贊助國內之職棒運動，深獲國內消費者所喜愛外，並積極贊助台灣登山隊，歷經3 年時間，完成世界7 大洲的最高峰登頂，成功地將台灣國際形象帶入全世界，亦將原告自創之品牌行銷全球云云，惟據原告檢送之相關證據資料觀之，固可見系爭商標圖樣之標示，惟數量極少，尚難遽認系爭商標業經原告大量使用，而足使相關消費者區辨其與據以評定商標有所不同，自難謂系爭商標之註冊無致相關消費者產生混淆誤認之虞。另原告主張其他以狐狸頭圖案作為圖樣一部分之商標併存案例及被告中台異字第G00940347 號商標異議審定書所為之認定，經核該等商標圖樣及前案與本件有別，案情各異，尚難比附援引，執為本件有利之論據。

㈣聲明：駁回原告之訴。

四、參加人之主張：

㈠系爭商標與據以評定商標構成高度近似：

1.系爭註冊第1330041 號「SNOW FOX及圖」商標與據以評定之註冊第868278號「旅東貿易股份有限公司標章」商標予消費者寓目印象其整體外觀極相彷彿，二者均為「頭部呈倒三角形且尖耳、長鼻之正面狐狸頭圖形」並為事後留在消費者印象中之顯著部分，於購買時施以普通之注意，可能會誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，已屬構成高度近似之商標；又系爭商標指定之「束褲、束腹、束腰、罩杯、汗衫、衛生衣褲……」等商品與據以評定商標指定使用之「靴、鞋、童鞋、男鞋、女鞋、運動鞋、休閒鞋……」等商品，二者經常相互搭配使用，無論用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上均具有共同或關聯之處，構成高度類似，於交易時確有致生混淆誤認之虞，系爭商標之註冊自有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

2.二造商標圖形所傳達之觀念均為「狐狸」，且系爭商標之外文「SNOW FOX」所表達「雪狐」之意涵，仍與據以評定商標所傳達「狐狸」觀念極為相近，則二商標整體構圖意匠如出一轍，予人之印象實無分軒輊，縱使圖樣設計略有差異，亦不影響其近似，原告之主張自不足成立。

㈡原告所舉之註冊第630380號「歐晉公司標章」商標與系爭商標圖樣有別，不能以此即謂系爭商標之註冊並無致生混淆誤認之虞：原告聲稱系爭商標係源自82年5 月7 日申請註冊之註冊第630380號「歐晉公司標章」商標而來，然商標圖樣設計之理念及含意，乃商標所有人主觀之意思，並非消費者所能知悉，自不能以之推翻商標客觀上所呈現圖樣近似之觀察結果。況原告所舉之註冊第630380號「歐晉公司標章」商標係由置於三角形線框內、身軀呈坐姿之全身狐狸圖形共同組成，與系爭商標之整體圖樣有明顯之差異，外觀予人印象迥然有別，案情各異，不能以此即謂系爭商標之註冊無致生混淆誤認之情事，遑論註冊第630380號商標已於93年1 月31日因專用期滿未辦理延展而失效，顯見原告已無意繼續使用上揭商標，相關消費者自無法藉由上揭商標知悉系爭商標為原告所有之系列商標之一，更難謂無致生混淆誤認之虞，原告之主張牽強，不足採信。

㈢原告所舉另案有狐狸圖之部分註冊商標，與本件案情有別，不得比附援引：原告固強調在衣服、襯衫商品中，已有多件包含習見動物狐狸之註冊商標存在，惟觀起訴狀證五之商標檢索資料中，註冊第630380號「歐晉公司標章」商標及註冊第630502號「雪狐及圖SNOW FOX」商標實為原告所有且均因專用期滿而失效，又原告引據之大部分商標為包含頭部、身軀及尾巴之全身狐狸圖形，且各自呈現站立、行走或棲息之不同姿態，與本案二商標均以「狐狸頭」為主題之圖案明顯有異，至於註冊第1111858 號「ABEL FOXS 及圖」商標、第1309943 號「狐狸家族FOX FAMILY及圖」商標、第124862號「火狐狸HUOHULI 及圖」商標、第1044542 號「Fox Head Design 」商標、第1304833 號「狐狸小姐MISS HULI 及圖」等商標固以狐狸頭為設計主題，然各自結合不同圖形及文字，與本案爭執二商標之圖樣亦屬有別，完全不涉及爭點，自不得比附援引，亦不能以此推斷系爭商標之註冊並無致生混淆誤認之虞。

㈣據以評定商標已為相關消費者所熟悉，應予較大之保護：1.原告強調系爭商標經其積極使用並報章雜誌等媒體廣為報導宣傳後，已為相關消費者所認識，惟本案所爭執之商標法第23條第1 項第13款規定，其認定混淆誤認之虞之必要因素為「商標近似」及「商品或服務類似」，輔助因素方為商標識別性強弱、相關消費者對各商標熟悉之程度等條件。因此二商標若構成近似且近似程度高，指定使用商品或服務復構成類似且類似程度亦高，後商標之註冊導致消費者混淆誤認之虞的機率必然極大。即或原告辯稱系爭商標較據以評定商標為消費者所熟悉，仍無從導出何以在二商標構成近似、指定使用商品復屬類似時，系爭商標商標之註冊無致使相關消費者產生混淆誤認之虞。蓋系爭商標與註冊在先之據以評定商標構成近似，指定商品復為高度類似，相關消費者即有因兩造商標高度近似、商品復屬高度類似，再加上系爭商標之知名度而誤認據以評定商標商品係來自於原告之疑慮，故難謂無混淆誤認之虞，此有台北高等行政法院97年度訴字第946號判決足供參酌。

2.尤其，參加人自創用據以評定之註冊第868278號「旅東貿易股份有限公司標章」商標以來，已實際使用於靴鞋、衣服等商品上，無論在T 恤之袖口或休閒鞋之鞋墊上均可見標示有據以評定商標之圖形，據以評定商標經由實際使用及銷售早已為相關消費者所熟悉，應予較大之保護。原告指稱參加人無法提出使用據以評定商標之證明等語，顯非事實，自不足採信。反觀原告在評定及訴願階段所檢送之使用資料，或無標示系爭商標圖樣，或與系爭商標圖樣不同，或未標示日期，或日期晚於系爭商標申請日（93年5 月28日），自無法證明系爭商標已經長期大量使用而為相關消費者所知悉，更難謂無致生混淆誤認之可能，縱原告一再強調其公司信譽卓著且贊助公益活動不遺餘力，然其與系爭商標之使用無關，自不值斟酌。

3.又二商標是否因併存使用而無致相關消費者產生混淆誤認之虞，尚應斟酌系爭商標併存使用之期間長短、相關消費者對各商標之熟悉程度等綜合判斷。今觀原告提出之資料，使用系爭商標之日期在93年之後（即均在據以評定商標88年9 月16日註冊日之後），且大部分標示中文「雪狐」，並幾乎集中在96年之後，其與據以評定商標併存使用之期間不長，而系爭商標在中國大陸及歐盟之註冊日期分別為西元2008年及西元2006年，亦遠在據以評定商標註冊日之後，則原告主張系爭商標已為相關消費者所熟悉，應無致相關消費者產生混淆誤認之虞云云，絕不值斟酌。

4.原告提出之99年12月16日商標法修正草案對照表，該一草案根本尚未完成立法程序，更非參加人申請評定時之現行法，況參加人已提出據以評定商標之使用證據，已如前述，據以評定商標早於88年9 月16日即獲准註冊，然系爭商標係於93年5 月28日始由原告申請註冊，據以評定商標既較系爭商標早先取得商標之註冊，且仍合法有效存在，自得使用並有拘束他人商標註冊之排他權利，不能以該草案之如何，即限制參加人商標權之行使，原告之主張實難採信。

5.綜上，系爭商標之圖形與據以評定商標之圖形設計主題均為「正面之狐狸頭部」，且頭部呈倒三角形、尖耳、長鼻，其外觀、觀念、意匠近似，應屬高度近似之商標，且均指定使用於服飾類商品，商品類似程度亦高，又原告迄未證明系爭商標已經長期大量使用而為相關消費者所知悉，則綜合系爭商標與據以評定商標圖樣近似及商品類似之程度、相關消費者對二商標之熟悉程度等因素加以判斷，相關消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源之系列商品，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，系爭商標自應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。

㈤聲明：駁回原告之訴。

五、本件之爭點：系爭商標與據以評定商標是否構成相同或近似，系爭商標註冊有無違反商標法第23條第1 項第13款不得註冊之事由。

六、本院得心證之理由：

㈠按商標法第23條第1 項第13款之情形者，應具備商標相同或近似、商品／服務類似、致相關消費者混淆誤認之虞之要件，方構成不得註冊事由，而所謂商標近似之態樣有外觀近似、觀念近似及讀音近似，並應考量一般消費大眾施以普通注意之原則、通體觀察及比較主要部分之原則、異時異地隔離觀察之原則。另所謂「致相關消費者混淆誤認之虞」，係指商標有使相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之虞而言（最高行政法院98年度判字第455 號判決參照），亦即兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。又判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌(1) 商標識別性之強弱；(2) 商標是否近似暨其近似之程度；(3) 商品／服務是否類似暨其類似之程度；(4) 先權利人多角化經營之情形；(5) 實際混淆誤認之情事；(6)相關消費者對各商標熟悉之程度；(7) 系爭商標之申請人是否善意；(8) 其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。

㈡系爭商標與據以評定商標之圖樣均具識別性，而二者圖樣近似：

1.系爭註冊第1330041 號「SNOW FOX及圖」商標圖樣係由外文「Snow Fox」搭配略經設計之「狐狸頭」及一鏤空弧形圖案所組成；據以評定之註冊第868278號「旅東貿易股份有限公司標章」商標圖樣則係單純由略經設計之「狐狸頭」圖案所構成。兩造商標圖樣相較，均有引人注意之「狐狸頭」圖形，雖其圖形之雙耳、眼睛與鼻子線條及二側腮頰形狀等細微處之設計態樣有其差異，然二者整體外觀予人寓目印象極相彷彿，不易區辨。又兩造商標所傳達之觀念均為「狐狸」，雖系爭商標另有「Snow Fox」之外文字樣，惟該外文所表達「雪狐」之意涵，仍與據以評定商標所傳達「狐狸」觀念極為相近，其整體圖樣以具有普通知識經驗之消費者，於異時異地隔離觀察及購買時施以普通之注意，整體於外觀及觀念均極相彷彿，應屬構成近似之商標，且近似程度高。

2.原告雖主張系爭商標圖樣係由英文字「Snow Fox」結合一隻蜷臥雪地之雪狐圖形，且其圖形部分亦可解為係由一狐狸頭及一橢圓形地球所構成，其英文字「Snow Fox」與雪狐圖形之比例相當，且該雪狐之頭部特徵為「雙耳置於頭頂二側，眼睛與鼻子之線條獨立互不連貫，二側腮頰呈尾尖扇型」，而據以評定商標圖樣則係單純由一狐狸頭圖形所構成，其圖樣中並無任何文字。且該狐狸頭部特徵為「雙耳細尖朝上直立，眼睛與鼻子之線條連貫，二側腮頰呈圓弧狀」，構圖簡單，為習見之狐狸頭繪法，二商標彼此設計上之差異即足以彰顯各自之特徵，非屬近似商標云云。惟查，原告前開觀察比較，無異將其整體圖樣割裂為文字及圖形分別比較判斷，本有未洽。且觀諸兩造商標，皆有狐狸頭部之圖樣，又均係以單純之線條勾勒狐狸頭之意象外觀，雖兩造商標於狐狸頭部內於狐鼻之處有些微不同，且亦有球體及Snow Fox外文字樣有無之不同，而有如原告所主張之細部差異。然系爭商標以一球體做為其身體之象徵，並不改變所表彰之狐狸意象，而系爭商標圖樣中之「Snow Fox」外文字樣，原告主張係代表「雪狐」，且外文「Snow」係國人習用之英文單字，其亦有「雪白」之意，故以系爭商標中同有「狐狸」圖樣，且搭配「Snow Fox」之外文字樣，與據以評定商標相較，仍有可能造成消費者之混淆，而將二商標誤認為屬同一來源之鞋類或襪類等系列商品，亦即使一般消費者誤認二者商標為同一來源或是雖不同一但具有相關聯之來源關係，揆諸上揭判斷商標近似之原則，二商標仍屬構成近似之商標。原告前開主張，尚非可採。

㈢系爭商標之指定使用商品與據以評定商標之指定使用商品同

一、類似，且類似程度不低：系爭商標指定使用於襯衫、Ｔ恤、褲子、西服、裙子、休閒服、外套、夾克、圍巾、帽子、襪子、服飾用手套、服飾用皮帶等商品，與據以評定商標指定使用於靴、鞋、運動鞋、休閒鞋、涼鞋、高跟鞋等商品相較，前者服飾類商品與後者鞋類商品，二者經常置於同一或相近處所販售，消費者復常彼此搭配使用穿戴，且常來自於相同產製者，性質上極具關聯性，二者商品在用途、功能、產製者、行銷管道及場所等因素上具有共同或關聯之處，且以其商標圖樣如上所述之近似程度，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成類似，且類似程度不低。

㈣系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞：

1.相較於系爭商標係於93年5 月28日始申請註冊，據以評定商標早於87年9 月9 日即申請註冊，88年6 月16日註冊公告（見異議卷第16頁），其獲准註冊早於系爭商標，本於我國所採取之商標註冊主義，應賦予據以評定商標較大之保護。且參加人自創用據以評定之註冊第868278號「旅東貿易股份有限公司標章」商標以來，已實際使用於靴鞋等商品上，無論在休閒鞋之鞋墊上均可見標示有據以評定商標之圖形，並透過參加人門市及寶柏國際股份有限公司在各大百貨公司設立之專櫃銷售，此有商品實物照片、台北民生門市、環球購物中心、京站專櫃陳列有據以評定商標商品之照片、寶柏公司與京站、環球購物中心簽訂之專櫃廠商合約書可參（見本院卷第163 至169 頁、179 至183 頁），顯見據以評定商標經由實際使用及銷售已為相關消費者所熟悉，應予較大之保護。

2.原告雖主張系爭商標之創意係源自註冊第630502、634999、749796號等商標而來，且該等商標之申請日均早於據以評定商標申請日一節。經查所舉該等商標圖樣，仔細觀察固可見與系爭商標圖樣極為相似之狐狸頭圖形，然該等狐狸頭或與身體其他部分等構圖相結合、或係作為取代外文字母「O 」之設計字，其所佔整體圖樣之比例極小，較不易引人注意，是該等商標圖樣與系爭商標圖樣之構圖意匠仍屬有別，二者圖樣不盡相同，況註冊第630502、634999號商標之專用期限分別為93年1 月31日、93年2 月29日，其商標權因屆期未延展註冊，業已消滅，是故原告主張就系爭商標使用於先，並不可採，且被告於88年間准予據以評定商標之註冊，亦難認有何不當之處。

3.原告另主張其為國內知名之運動器材生產製造商，其主力產品為運動服、運動用品、袋具、露營用品等，近年來除熱心推廣贊助國內之職棒運動，深獲國內消費者所喜愛外，並積極贊助台灣登山隊，歷經3 年時間，完成世界7 大洲的最高峰登頂，成功地將台灣國際形象帶入全世界，亦將原告自創之品牌行銷全球云云。惟據原告檢送之相關證據資料觀之，其中贊助中華職棒活動之網頁報導（98年7 月29日評定階段答辯理由書附件3 ），僅見原告公司名稱特取部分「歐都納」，並未提及系爭商標，而贊助七頂峰攀登隊網頁介紹資料（98年10月14日評定階段答辯理由書附件4 ），固可見系爭商標圖樣之標示，惟數量極少，尚難遽認系爭商標業經原告大量使用，而足使相關消費者區辨其與據以評定商標有所不同，自難謂系爭商標之註冊無致相關消費者產生混淆誤認之虞。又觀之原告於本院審理時提出之原證7 至原證10之1 （見本院證物袋外放），關於七頂峰攀登隊挑戰全紀錄光碟之紀錄日期在西元2006年至西元2009年間，而從該紀錄片之片頭及片中登山隊員穿戴之衣服、帽子可知，其主要用以表彰原告另外之商標，縱系爭商標曾出現於隊員登頂時高舉之旗幟中，但位於其他商標之下方，字體細小且十分不明顯，並與「GORE-TEX」、「GARMIN」、「CAMPER」等多件商標併列，如何能讓相關消費者認識其為表彰原告商品之商標？至於原告利用Google搜尋「攀登七頂峰」一詞所得之網頁資料及西元2009年5 月30日自由時報電子報報導，僅見「歐都納」及「ATUNAS」，其與本件系爭商標無關。再觀之原告所提供之原證33至原證62等，關於經濟部協助服務業創新研究發展計畫、產品型錄、報紙及雜誌廣告等資料，其使用系爭商標之日期在93年之後（即均在據以評定商標88年9 月16日註冊日之後），且大部分標示中文「雪狐」，並幾乎集中在96年之後，其與據以評定商標併存使用之期間不長。至原告所提原證69之型錄資料（見本院卷第232 至259 頁），並無日期標示，且為英文資料，是否於國內之使用證據，亦非無疑，況該商標圖樣亦與系爭商標圖樣不同，自難認系爭商標業經原告大量使用，而足使相關消費者區辨其與據以評定商標有所不同。又系爭商標雖在中國大陸及歐盟之註冊，惟其註冊日期分別為西元2008年及西元2006年（見原證24、29），亦遠在據以評定商標註冊日之後，則原告主張系爭商標已為相關消費者所熟悉，應無致相關消費者產生混淆誤認之虞云云，尚非可採。

4.綜上，客觀上據以評定商標較之系爭商標，為相關消費者較為熟悉。而原告主張其已提出甚多使用證據資料，參加人並未提出任何之使用證據資料云云，要無足採。

㈤衡酌系爭商標與據以評定商標圖樣近似之程度；系爭商標之指定使用商品與據以評定商標之指定使用商品類似；據以評定商標早於系爭商標申請註冊，並獲准商標註冊；相關消費者對據以評定商標較系爭商標熟悉，原告亦未證明系爭商標業經原告長期廣泛使用於所指定之商品上，已為我國相關消費者所認識，足以與據以評定商標相區辨為不同來源，而無致相關消費者產生混淆誤認之情事。因此，綜合上開相關因素特別符合，而降低對其他因素之要求，足可認定客觀上系爭商標有使相關公眾誤認系爭商標之商品與據以評定商標之服務為同一來源之系列商品、服務，或誤認其使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。是系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款規定。

㈥又本件並非如原告所主張單以習見之動物造型相似，即認二商標有商標法第23條第13款所定情形，而係以其構圖意象觀念雷同，且其所指定使用之商品關聯性相當密切等情綜合判斷後所為之認定，此與原告所提本院99年度行商訴字第207號判決意旨並不相違，況參加人亦提出其仍繼續使用據以評定商標於指定商品上之使用證據，故原告主張參加人不得提起本件評定，亦無理由。

㈦再按行政程序法第6 條固規定，行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。即所謂行政自我拘束原則，惟該原則係要求行政機關對於事物本質上相同之事件為相同之處理，以維持人民對行政行為一貫性之信賴。然不同個案間之所有各別情狀，非可完全顯現於商標註冊之登記資料中，故亦無從僅以原告所舉之其他內含狐狸圖形而獲准之註冊商標，即認被告有何違反行政自我拘束原則。且將該等商標與據以評定商標相較，其或為狐狸之設計型態明顯不同，或為整體圖樣設計之差距，或為所搭配中外文文字之差異性，與本案之情形實不相同，原告此部分主張，亦不可採。

七、綜上所述，系爭商標因有商標法第23條第1 項第13款規定之情形，而不應准予註冊。從而，被告所為參加人評定成立，系爭商標之註冊應予撤銷之審定，依法自無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭