智慧財產法院行政判決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年5月6日辯論終結

原告

甲○○（中榮飼料行訴訟代理人 彭志傑律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 乙○○（局長）住同上訴訟代理人 丁○○參 加 人 養鴿家實業有限公司代 表 人 丙○○訴訟代理人 張慧明律師

上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國98年11月5 日經訴字第09806120790 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件之訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：原告前於民國92年12月16日以「養鴿家」商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之「藉由網際網路提供購物資訊、網路購物」服務，向被告即原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經被告審查，核准列為註冊第1122288 號商標（下爭系爭商標，如附圖1 所示）。嗣參加人養鴿家實業有限公司以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12款、第14款及第16款之規定，對之申請評定，經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第12款之規定，以98年7 月21日中台評字第940267號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部98年11月5 日經訴字第09806120790 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院認本件判決之結果，將影響參加人之權利或法律上之利益，依職權命參加人獨立參加本件訴訟。

二、原告之主張：

㈠參加人表示有使用據以評定商標「養鴿家」，但實際使用以「養鴿家實業有限公司」全銜名稱使用，雖「養鴿家」三字較大與「實業有限公司」為上下排列組合，但就商標整體使用態樣而視，仍屬以普通方式使用而表彰參加人營業主體性（即產製者之標示），非屬商標之使用。98年1 月1 日生效之商標識別性審查標準亦提到「原則上公司名稱全銜不具商標識別性」，而且應以核准註冊時之商標圖樣使用，不可任意自行變換或加附記，否則恐有商標法第57條構成商標廢止之可能。然而被告卻任意將「養鴿家」與「實業有限公司」切割為兩個部分分開審查，忽略實際上參加人如何使用據以評定商標，而妄斷其主要識別部分應係「養鴿家」三字，進而與系爭商標相較，而判定為二者商標為近似商標，其審查方式已明顯違反上揭商標審查基準、商標法第6 條規定、台北高等行政法院95年訴字第3716號判意旨及最高行政法院98年度判字第1487號判決意旨。

㈡就參加人提供之產品外包裝上先將「養鴿家實業有限公司」公司全銜名稱產製者置於上層，中層標示產品名稱，下層標示另一註冊商標「速勇」，最後再標示「養鴿家實業有限公司標章一鴿子圖」，此標示有別於一般業者商標標示方法係將主要商標標示在最上層，且字體較大。再細觀之，參加人特別於「速勇」及「養鴿家實業有限公司標章一鴿子圖」標示商標之識別及整體使用態樣，上層之「養鴿家實業有告公司」僅是表彰公司營業主體，而非商標之使用。參加人雖將「養鴿家實業有限公司」分成兩層標示，但給予消費者之一般印象仍是表彰產品製造者。參加人係因嗣後欲註冊時，發現「養鴿家」三字早已被原告註冊在案，才轉而主張係將「養鴿家」當作商標使用，惟不符合商標法第6 條之要件，因參加人主觀上並非將「養鴿家」為商標使用，且參加人產品外包裝之使用客觀上不足以使消費者認識其為商標。被告未就據以評定商標是否符合商標使用定義審酌，卻認定其有商標之使用，顯然違反商標法第6 條之規定。觀諸參加人評定書附件一，西元1984年12月號廣告內頁及附件五，西元1985年7 月號廣告內頁、西元1985年8 月號廣告內頁，可見參加人有使用「養鴿家」三字，僅出現三次。但自西元1986年8月號後並沒有使用「養鴿家」三字，顯見已中斷使用之事實。參加人於西元1986年變更使用態樣改以「養鴿家實業有限公司」公司名稱全銜使用，雖「養鴿家」與「實業有限公司」呈現二排使用態樣，但整體使用態樣給予消費者之觀感仍在於表彰公司營業主體，非「養鴿家」商標之使用。於西元1986年8 月號廣告內頁僅見參加人公司名稱全銜，後於西元1991年11月1 日廣告內頁之開始使用「養鴿家實業有限公司標章」，其後至西元2005年止之廣告內頁僅出現49次，並無大量使用，亦說明參加人無持續使用「養鴿家」三字之事實及意圖。且若參加人有意將「養鴿家」當作商標使用，參加人於78年提出「養鴿家實業有限公司標章」亦會一併提出申請，惟參加人並未為之。又「養鴿家實業有限公司標章」刊登共計54期，換算成一年12期僅總共刊登4 年多，且刊登期數斷斷續續並無持續，顯示其使用並非大量而為著名，而可得較大之保護。既然無持續使用及使用意圖，被告認為參加人有持續使用據以評定商標「養鴿家」及其為著名商標之判定明顯有誤。另據以評定商標「養鴿家實業有限公司標章」，參加人實際使用時皆會搭配「速勇」二字，顯示參加人亦自認「養鴿家實業有限公司標章」僅係為一裝飾性之鴿子圖案，若單獨使用時，一般消費者於購買時無法一目即知其品牌名稱，故才會搭配另一「速勇」商標使用。而被告卻未詳細審查「養鴿家實業有限公司標章」實際使用狀態，刻意放大「養鴿家實業有限公司標章」鴿子圖形之權利範圍，而認為「養鴿家」三字亦為其權利範圍，明顯有違商標權範圍之認定。

㈢參加人自稱於73年起即自養鴿家雜誌刊登據以評定商標「養鴿家」及「養鴿家實業有限公司之標章」並於74年以「養鴿家」三字設立參加人公司。惟參加人並非最早創用「養鴿家」一詞之人，早於74年1 月18日即有愛鴿企業有限公司將「養鴿家」申請於第5 類商品，且亦有商標指定使用於飼料商品存續至今。由參加人提供之廣告刊登內頁中得知早期係以「養鴿家」，再以「養鴿家實業有限公司」，後期更將「養鴿家實業有限公司」、「速勇」及「養鴿家實業有限公司標章」混合標示於產品外包裝，致使消費者以為「速勇」乃其主要識別標誌，而「養鴿家實業有限公司」僅為公司營業主體之表現。參加人所提出之87年至92年之送貨單上，並無據以評定商標之標示，僅見速勇系列產品文字，無法有使用之證據。且銷售額亦僅為少數，如89年銷售額為373,600 元，90年銷售額為457,450 元，91年銷售額為683,750 元，92年銷售額為728,250 元，上述統計金額還包括其他商標產品之金額，據以評定商標實際銷售金額更少於上述金額，實無法證明據以評定商標已達著名商標。參加人提出部分之送貨單並無任何收貨人簽收蓋章，不符一般商業交易習慣，或有部分送貨單上之內容明顯有重複書寫之痕跡，其真偽亦令人疑竇。且參加人僅提出影本，並無其他稅務資料可以相輔參加人之銷售事實。有關參加人89年1 月至92年12月銷貨之情形，經鈞院99年4 月7 日智院真義99行商訴5 字第0990001293號函查結果，足證參加人89年1 月至92年12月並無任何營業所得，其所呈送貨單等證據應為不實。無任何營業之商品如何會有市場佔有率呢？其商品、商標會廣為相關事業或消費者所普遍認知？原處分機關於決定書內並無提及是否有調查此部份重要證據之事實，而僅逕為採納而認定為著名商標之證據之一，實過於草率，原告無法信服。關於參加人所提出之第三人證明書，格式、內容由參加人擬定，再由各店家簽名，店家與參加人有產品供應之上下游廠商利害關係，無法證明店家確知所販售產品之品牌名稱。再者，關於參加人提供其所銷售據以評定商標之百餘個銷售地點，原告於評定案已否認其真正，且由89年至92年年度銷售金額來看，每個據點銷售金額平均一年才5 千多元，若銷售據點已達百個，營業額何以如此少數，顯示上百個銷售據點一事並非屬實，縱使為真，亦不足以說明已達著名商標之程度，被告亦未查證，亦有漏查重要證據之違法。據以評定商標「養鴿家」與「養鴿家實業有限公司標章」為兩個不同之商標態樣，並非同一個商標，使用時間點各有所不同，並非如被告所認定據以評定商標已使用達20年時間。且參加人於89年後即未再以據以評定商標之方式表彰使用「養鴿家」商標，如何認定其為著名商標？我國商標法係採先申請原則，不以申請時有使用商標為要件，原告待商標核准後才開始使用。今被告卻因我方提供資料較少於參加人而認定應給予參加人較大之保護，原告實有不服。且商標獲准後，原告即有規劃使用系爭商標，雖非大量使用，但亦有提供部分使用證據，若被告認原告使用資料過少，應提示原告再提出使用以補強。著名商標之認定非因參加人提供較多之證據就認定為著名。原告使用系爭商標資料有第1 期養鴿家哈燒報、第2 期養鴿家哈燒報及發票、西元2010年養鴿家工商日誌及發票、養鴿家原木製吃料站台槽產品、養鴿家寵物用半圓飲水器、養鴿家高級2尺鋁製飼料槽產品、西元2006年養鴿家日曆、西元2010年養鴿家日曆及發票、標有系爭商標產品之信封、98年9 月到12月銷售發票及被退回的養鴿家雜誌一份等。

㈣系爭商標「養鴿家」與據以評定商標「養鴿家實業有限公司之標章」，就外觀方面，一為文字，一為參加人公司全名之鴿子圖形設計，整體構圖意匠、設計態樣不同，明顯迥異可辨。據以評定商標申請時參加人自認其為一圖形，故商標名稱命名為「養鴿家實業有限公司標章」，為一鴿子形商標，整體觀之，二者商標實存有文字與圖形之差異。讀音部分，系爭商標可簡單得知其讀音；據以評定商標為一鴿子圖形商標，無法唱呼。觀念上，系爭商標簡單傳達養鴿的專家，而據以評定商標在於表彰參加人公司營業主體。二者商標於讀音、外觀及觀念上，皆有不小差異，非近似之商標。被告竟將據以評定商標「養鴿家實業有限公司之標章」鴿子圖與內崁文字抽離，僅取文字「養鴿家實業有限公司」再與系爭商標比較，進而再將據以評定商標「養鴿家實業有限公司之標章」表達參加人公司全名之意涵去除「實業有限公司」之營業表徵，僅留與系爭商標相同之中文「養鴿家」比對二者商標之近似程度，認為二者商標應屬近似商標，此判斷方式及標準明顯違背經濟部所公佈之審查商標近似基本原則。被告明顯忽略據以評定商標「養鴿家實業有限公司之標章」是一經設計過之圖形態樣與系爭商標單純為文字有所不同。再者，審查是否為近似商標應儘可能以消費者之立場，消費者購買時是大概的記得商品的包裝及商標態樣，系爭商標與據以評定商標外觀上確有明顯差異，消費者於購買時不會混淆誤認二者商標為關聯性之企業。參酌行政法院89年度判字第955 號判決意旨、最高行政法院91年度判字第1737號判決，可知實務上亦認定文字經圖形化後之設計與純文字之態樣有別，設計繁簡差異，給予消費者之認知即會有所不同，不會混淆誤認商品或服務為同一來源處，本件與上開判決案例存在相同情況。據以評定商標標示於產品外包裝上，亦等同於產品之說明，商標辨識度低，僅為一裝飾性圖案。參加人於申請時將據以評定商標商標名稱命名為「養鴿家實業有限公司標章」，說明參加人亦自認據以評定商標「養鴿家實業有限公司標章」無法為消費者購買時認識其為商品名稱而唱呼之，因此嗣後始於93年10月28日起另以「養鴿家」陸續提出商標申請，顯示據以評定商標圖形與單純「養鴿家」文字確有其差異，一般消費者可清楚辨識二者不同。況且，「養鴿家」三字，意為「養鴿人家或養鴿專家」，為習見一般文字較欠缺顯著性，於YAHOO 或GOOGLE搜尋引擎上搜尋「養鴿家」三字，皆是關於養鴿之技巧或表示養鴿的人或養鴿的專家，無搜尋到與參加人之據以評定商標產品，顯示消費者至今尚未將參加人據以評定商標視為著名商標，亦說明據以評定商標並非著名。且參加人實際使用態樣亦非當作商標使用，無法使消費者識別「養鴿家」是參加人品牌產品。系爭商標指定使用於「藉由網際網路提供購物資訊、網路購物服務」商品，與據以評定商標使用於動物用藥品，商品/ 服務類別不同，亦非須相互檢索之類別。產品功能、用途與提供服務，亦不相同，滿足消費者之需求不同，非類似商品或服務。而於原告公司網站可見系爭商標所提供之服務即在於銷售養鴿家飼料槽、養鴿家吃料站台槽、養鴿家寵物用半圓引水器及飼料穀物，據以評定商標使用於動物用藥品，服務提供之銷售產品與參加人不同，亦屬不同之類別，應無混淆相關消費者之虞。況且系爭商標與據以評定商標已並存六年時間，無任何市調或實際情況顯示二者商標之並存確有導致消費者混淆誤認之事實，也說明實際上消費者可分辨之。況參加人以實體店面並無設置網站銷售據以評定商標產品，與系爭商標藉由網際網路銷售產品之服務有別。但被告卻主觀推論現代網路科技發達，故參加人有可能利用網路銷售而與原告提供之服務構成類似，而說明其仍具有關聯性，而擴大據以評定商標之保護範圍，實有不當。

㈤據以評定商標「養鴿家實業有限公司標章」於78年申請時，即有愛鴿企業有限公司註冊第293472號「養鴿家及圖」商標指定使用與據以評定商標相同商品之前案存在，而斯時審查委員並不認為上述二造商標構成近似，因此據以評定商標得以核准註冊，嗣後愛鴿企業有限公司另於83年3 月9 日申請註冊第656997號「養鴿家及圖」商標，被告亦准許註冊。參加人後來陸續於93年10月28日以「養鴿家」提出商標申請，指定於第05類「動物用藥品…」（申請號數000000000 ）、94年7 月20日以「養鴿家」提出商標申請，指定於第35 類「營養補充品零售、動物用藥品零售…」（申請號數000000000 ）、94年8 月4 日以「養鴿家」提出商標申請，指定於第16類「書籍…」、第21類「鳥籠、飼料槽…」、第35類「網路購物…」（申請號數000000000 ），並刻意申請與原告相同之類別商品。之後於審查階段時遭審查委員認為申請第000000000 號申請案與原告系爭商標構成近似，又指定使用於類似群組，而不准參加人註冊。參加人隨即提起本件商標評定。若參加人認為據以評定商標鴿子圖形可清楚辨識其內主要為養鴿家文字者，又為何需要另外以「養鴿家」提出商標申請，亦即事實上系爭商標與據以評定商標因有文字與圖形之差異，消費者無法將據以評定商標與「養鴿家」文字畫上等號，且於購買據以評定商標商品時無法唱呼之，因此參加人才另外再以「養鴿家」文字提出商標申請。

㈥參加人將78年獲准的註冊第453410號「養鴿家實業有限公司標章」之商標態樣再於94年提出上述商標申請案，以完全相同的商標圖案但將商標名稱改以「養鴿家標章」名稱提出申請，再以核駁處分為論證據以評定商標與系爭商標為近似之證據，此為非客觀性證據。且若據以評定商標為參加人所稱已達著名程度，則審查委員應會准予其註冊，而非已有近似前案核駁上述申請案。參加人稱據以評定商標與註冊第293472號「養鴿家及圖」商標得以並存乃係由於早期審查者之疏漏，乃參加人單方面主觀推測之詞。因原告曾於92年12月16日以「養鴿家」文字提出商標申請，指定使用於「動物用藥品零售…. 」服務，與據以評定商標指定使用於「動物用藥品..」商品，依當時已採電子化之檢索作業及審查基準須相互檢索之商品/ 服務，仍經審查後准為註冊第01124203號商標。若當時審查委員認據以評定商標「養鴿家實業有限公司標章」可清楚辨識其主要文字為養鴿家，因而認定與系爭商標「養鴿家」有相同「養鴿家」文字，而構成高度近似之商標者，何以於94年10月1 日公告核准。亦說明審查委員自從前以人工方式進行檢索或現在以電子方式進行檢索標準相同且一致，皆不認為系爭商標與據以評定商標及註冊第293472號「養鴿家及圖」商標構成近似。縱認據以評定商標已為著名，但註冊第656997號「養鴿家及圖」及原告申請第000000000 號「養鴿家」前案早已存在，其認定著名之時點，不應擴及過去早已存在使用之商標。且參酌參加人於2010年4 月份五洲賽鴿雜誌刊登內頁，據以評定商標實際使用時仍會一同搭配「速勇」文字商標，並非單獨使用，故無法讓消費者得以認識據以評定商標係為商標之識別。且視其商標標示位置及顏色，顯然無法清楚辨識據以評定商標其內文字，僅得以識別係一與商品相關說明之鴿子圖案。原告為註冊第1124203 號商標之商標權人，保護自身權益自屬正當。參加人亦稱每月於雜誌刊登據以評定商標，已說明其著名性，因雜誌數量龐大故僅先檢附每年二冊供參，若屬真實，參加人應具體提出所有雜誌正本以證明每月有刊登之事實。至於參加人所稱其與愛鴿企業有限公司之代表人為親屬關係，與本案無涉。實際上據以評定商標與愛鴿企業有限公司之商標確有同時並存之事實無誤，且商標審查是否有近似前案時亦不會因二商標間之法人之內部人員具有親屬關係而得以核准申請。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷。

三、被告之主張：

㈠按商標法第50條第1 項規定：「商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4 項規定之情形者，利害參加人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊」，又同法第52條規定：「評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定」。本件系爭註冊第1122288 號「養鴿家」商標係於93年10月1 日公告註冊，其商標之評定核應適用民國92年11月28日修正施行之商標法。

㈡次按商標法第23條第1 項第12款本文規定，商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」，不得註冊。其中商標近似及據以評定商標著名二項因素，依前揭法條規定為必須具備之要件，其他參酌因素則視個案中是否存在而為斟酌。又判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。

㈢本件存在相關因素之審酌如下：

1.據以評定商標是否為著名商標或標章：本法所稱之著名，指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，復為商標法施行細則第16條所明定。經查，本件參加人養鴿家實業有限公司係以「養鴿家」三字作為其公司名稱之特取部分，並以中文「養鴿家」三字及公司名稱「養鴿家實業有限公司」九字設計嵌入一鴿子圖案內作為商標，使用於其產銷之各種鴿用藥物、鴿用營養品等商品上，除自73年至88年長期持續於專業飼養鴿子之「養鴿家」雜誌，刊登廣告促銷據以評定「養鴿家」、「養鴿家實業有限公司標章」商標之養鴿相關商品，且於78年在被告機關獲准註冊第453410號「養鴿家實業有限公司標章」商標（延展註冊指定使用於「動物用藥品、鳥類羽毛防溼劑」等商品），88年該「養鴿家」雜誌停刊後，參加人仍未間斷於「五洲賽鴿」、「賽鴿運動」專業養鴿雜誌刊登標示有「養鴿家實業有限公司標章」商標商品廣告，又參加人全省銷售據點高達百餘家，行銷範圍遍及全省各地，綜合考量據以評定商標商品自民國73年起持續廣告宣傳迄今長達20年，其銷售據點及區域相當廣泛等因素，足以認定於系爭註冊第1122288號商標92年12月16日申請註冊前，參加人之「養鴿家」、「養鴿家實業有限公司標章」商標表彰於各種鴿用藥物、鴿用營養品等商品並經長期、廣泛及密集行銷使用，該品質與信譽已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。凡此有參加人檢送之73年至93年持續於養鴿家雜誌、五洲賽鴿雜誌、賽鴿運動雜誌廣告影本（詳如申請評定書附件1 、5、6 、8 、16、20）、參加人產製之商品實物及包裝影本（詳如申請評定書附件9 、10、15、17）、全省各地銷售據點表（詳如申請評定書附件11）、87年至91年商品送貨單（詳如申請評定書附件12）、購買據以評定商標商品證明書（詳如申請評定書附件19）、91年廣告確認單（詳如申請評定書附件22）等證據資料影本附卷可稽。

2.商標識別性之強弱：本件所爭議之「養鴿家」三字，原告固主張為一通俗性語詞，其識別性甚弱一節，然據以評定「養鴿家」、「養鴿家實業有限公司標章」商標中引人注意之「養鴿家」三字縱隱有飼養鴿子之相關文字，惟係參加人首先作為公司名稱之特取部分，或表彰使用於各種鴿用藥物、鴿用營養品等商品之商標，並經參加人長期廣泛宣傳促銷，予相關業者或消費者印象深刻，該「養鴿家」三字在交易時已得作為識別商品/ 服務來源之標誌，且商標識別性強。

3.二造商標是否構成近似：本件系爭註冊第1122288 號「養鴿家」商標圖樣與參加人據以評定「養鴿家」、「養鴿家實業有限公司標章」等商標相較，雖據以評定「養鴿家實業有限公司標章」商標係由參加人公司全銜設計成一鴿子圖案，惟予人乍視印象仍可明顯辨識出「養鴿家」三字，是二造商標均有引人注意之「養鴿家」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標應屬構成近似，且為近似程度較高之商標。

4.相關消費者對商標之熟悉程度：本件據以評定「養鴿家」、「養鴿家實業有限公司標章」等商標經參加人長期廣泛使用在市場上已達著名之程度，如前所述，然觀原告所檢送之證據資料，除評定答辯書證據5 西元2006年日曆1 紙有揭示系爭商標外，其他證據1 民國90年至94年10月份出貨單、證據3 「賽鴿運動雜誌」、證據4「全球賽鴿情報」等，均無系爭商標之標示；另原告於訴願階段提出之訴願證據6 「養鴿家哈燒報」、證據7 原告公司網站列印頁及證據8 商品照片等資料，並無標示日期，自不足認定系爭商標民國92年12月16日申請註冊前已為消費者熟知，並得與據以評定商標相區辨。是以，據以評定商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標一節足堪認定，應給予較大之保護。

㈣綜上所述，本件據以評定「養鴿家」、「養鴿家實業有限公司標章」等商標於鴿用藥物、營養品等商品已達著名程度，系爭商標與之高度構成近似，且據以評定商標較系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標已如前述，又本件系爭商標指定使用於「藉由網際網路提供購物資訊、網路購物」服務，與據以評定商標使用知名於「各種鴿用藥物、鴿用營養品」等商品相較，二商品或服務性質上固有不同，然衡酌本件所爭議之「養鴿家」三字，予人觀感印象即隱有飼養鴿子之相關商品/ 服務商標，復查原告為從事各種飼料買賣之行號，實際上亦有經營鴿飼料商品，依現今一般社會通念，業者除設店販售其商品外，多有透過網站宣傳、網路購物行銷其商品，是系爭商標指定之藉由網際網路提供購物資訊、網路購物服務所提供之商品，極有可能包含原告所經營之鴿飼料商品，從而二造商標指定使用之商品/ 服務仍密切相關，客觀上相關消費者極有可能誤認二商標所提供之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有前揭條款規定之適用。又本件系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則是否尚有商標法第23條第1 項第14、16款規定之情事，已不影響結果之判斷，毋庸再予論究，併予敘明。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、參加人之主張：

㈠據以評定商標之一以「養鴿家」為主要部分，與系爭商標「養鴿家」相同，二者自屬近似之商標。參加人另案申請之第097035145 號商標（與本案據以評定商標圖樣相同），經被告認為與原告申請第094024437 號「養鴿家」商標（與本案系爭商標圖樣相同）近似，原告仍稱二造商標非屬近似，自無足採。

㈡按二近似商標併存，可能基於諸多因素，最常見者即為檢索之疏漏，尤其78年時，商標主管機關尚未建立電腦檢索系統，完全以圖卡建立資料，並以人工進行檢索，所以漏失情形占相當比例。此亦是商標法制上設計有異議及評定等事後審查制度之主因之一，即在補救檢索之疏漏。故若以二商標併存即推定商標主管機關認定該二商標不近似，顯係對商標審查實務有所誤解。此可由他案不同之審理結果得知，例如：參加人另案申請第097035145 號商標( 與本案據以評定商標圖樣相同) ，經被告發核駁理由先行通知書，即認為與愛鴿企業有限公司註冊第656997號「養鴿家及圖」商標( 與註冊第293472號商標圖樣相同) 近似。

㈢再者，商標專用權係以請准註冊之商標圖樣及其所指定之商品或服務為限，商標法第29條參照，亦可參商標註冊申請須知( 參證2)：「商標權以請准註冊之商標圖樣為限，未載入圖樣中之商標名稱，不受商標法之保護」，從而原告以商標名稱作近似比對自屬錯誤。

㈣在92年12月16日原告以「養鴿家」提出四件商標申請之前，僅有參加人及愛鴿企業有限公司以「養鴿家」為商標之一部分註冊在案，92年12月16日原告以「養鴿家」提出四件商標申請，並於93年10月1 日註冊。參加人93年10月28日提出申請第093049779 號「養鴿家」商標，經被告認為該申請案與原告註冊第1124203 號商標近似，始知原告四件商標之存在。參加人原可直接對註冊第1124203 號商標提出評定，然參加人基於同業情誼，才致電詢問原告是否願意併存。之後，原告又於94年5 月24日提出「養鴿家」申請案，指定商品復與參加人申請第093049779 號商標相同( 第0511類動物用藥品等) ，參加人認為原告不守承諾，始分別於94年7 月20及21日對原告四件商標提出評定，四件商標均經評定成立，其中第1121582 及1121705 號商標經參加人提出評定成立，原告提出訴願遭駁回，未提出行政訴訟已確定。參加人於據以評定商標註冊之後提出「養鴿家」商標申請案並非因消費者無法清楚分辨據以評定商標之文字部分，係基於保障自身權益，表彰自己之商品或服務，將已使用之商標態樣提出申請。而申請案與評定案同時提出，係為避免原告之商標經評定無效後，原告再提出其他申請案，新申請案核准後，參加人需再提出異議或評定，始得保障權益。原告稱參加人提出「養鴿家」商標申請係據以評定商標之文字無法使消費者清楚分辨云云，並非屬實。

㈤據以評定商標以參加人公司名稱設計為鴿子圖，頗具創意，與原告所舉之案例差異性甚大，並無識別性較弱之問題。有關原告據以評定商標刊登雜誌54期，刊登期數僅為少數乙節，此部分參加人於評定申請書即提出說明( 第4 頁最後一段至第5 頁第一段) ：「評定人自73年1 月起即每月於該專業性雜誌刊登據以評定商標商品之廣告( 自73年1 月至88年該雜誌停刊為止，每年12冊共有百餘冊( 共192 冊) ，僅先檢附每年二冊如附件5 供參酌，若鈞局認為有必要檢閱全數，接獲通知後即刻補呈。評定人88年起，每月改於養鴿業界亦屬知名之專業性雜誌一五洲賽鴿雜誌刊登據以評定商標廣告」，由於雜誌數量龐大僅檢附每年二冊供參，並非僅刊登54期。另有關參加人與愛鴿企業有限公司之關係說明如下：愛鴿企業有限公司之代表人為高王宏，高王宏之姑姑高笑係參加人代表人配偶之舅媽，亦即二公司之代表人為六親等之姻親。至據以評定商標為著名商標部分已有被告中台評字第H00000000 及H00000000 號評定書認定在案，且二件評定案已確定( 原告提出訴願遭駁回後未提出行政訴訟) ，原告爭執據以評定商標不具著名性自非足採。並聲明求為判決駁回原告之訴。

五、本件之爭點：系爭商標與據以評定商標是否構成相同或近似，系爭商標有無違反商標法第23條第1 項第12款不得註冊之事由。

六、本院得心證之理由：

㈠按商標有相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊，前項第12款規定之情形，以申請時為準，商標法第23條第1 項第12款、第2 項定有明文。關於著名商標之保護，為我國商標法、各國立法例及相關國際公約所重視，避免他人恣意於商品上使用相同或近似於著名商標，致相關事業或消費者誤以為該商品與著名商標指定使用之商品出自同源，或損及著名商標所有人之營業信譽，有悖於商標法保障商標權及消費者利益、維護市場公平競爭、促進工商企業正常發展之立法目的。

㈡系爭商標與據以評定諸商標是否構成近似部分：本件系爭註冊第1122288 號「養鴿家」商標圖樣與參加人據以評定「養鴿家」、「養鴿家實業有限公司標章」等商標（如附圖2 所示）相較，其中就「養鴿家」之文字商標部分，，兩造商標僅係單純以習見之字體文字組成，不具任何設計意匠，是以其所表達之意念係直接而無任何隱喻成分存在。另就據以評定「養鴿家實業有限公司標章」商標部分，係由參加人公司全銜設計成一鴿子圖案，惟予人乍視印象仍可明顯辨識出「養鴿家」三字，且因其鴿子圖形中明顯可見紋路脈絡，容易使人產生細究其中堂奧之慾望，而因該鴿子圖形中「養鴿家實業有限公司」文字尚非不易辨認，任何人只要稍加注意，即可讀出其中文字，由於據以評定商標鴿子圖形自鳥首以降，係以「養鴿家實業有限公司」文字行至尾翼，而「實業有限公司」等文字復為常見之一般公司行號名稱，是以，據以評定商標最主要之識別部分，應在於「養鴿家」三字及以「養鴿家實業有限公司」文字組成之鴿子圖形。足見據以評定商標除鴿子圖形及組成文字具有其美術成分之外，組成鴿子圖形之「養鴿家」文字，亦有中文文字所欲直接傳達之意念，而此部分與系爭商標同，是以，就「養鴿家」三字而言，系爭商標與據以評定商標二者並無不同。是二造商標均有引人注意之「養鴿家」，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，二造商標應屬構成近似，且為近似程度較高之商標。

㈢據以評定商標是否為著名商標部分：

1.按商標法第23條第1 項第12款規定所稱著名，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者，商標法施行細則第16條定有明文。著名商標之認定時點，商標法第23條第2 項明定以申請時為準，亦即據以評定商標是否著名，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。至著名之區域，係指於中華民國境內，廣為相關事業或消費者所普遍認知（司法院釋字第104 號解釋參照）。

2.經查，參加人養鴿家實業有限公司早自73年起即以其公司名稱特取部分「養鴿家」三字作為商標，使用於其產銷之各種鴿用藥物、鴿用營養品等商品上，並於專業飼養鴿子之「養鴿家」雜誌，刊登廣告促銷其商品；復於78年間以其公司名稱全銜「養鴿家實業有限公司」9 字設計嵌入一鴿子圖案內作為商標，指定使用於「藥品、衛生醫療補助品」，申准註冊為第453410號「養鴿家實業有限公司標章」商標，自民國80年至民國88年長期持續於「養鴿家」雜誌，刊登廣告促銷其商品，且於該等廣告之商品外包裝上並同時標示有「養鴿家」商標，88年「養鴿家」雜誌停刊後，參加人即改於「五洲賽鴿」、「賽鴿運動」等專業養鴿雜誌持續刊登標示有「養鴿家實業有限公司標章」或同時標示有「養鴿家」商標之商品廣告，其商品實物外包裝上亦明顯標示有上揭據以評定商標，又參加人之銷售據點高達百餘家，行銷範圍遍及全省各地，綜合斟酌據以評定商標商品自73年起持續廣告宣傳長達20年，其銷售區域相當廣泛等因素，足以認定於系爭商標92年12月16日申請註冊前，據以評定商標所表彰商品之品質與信譽已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。凡此有參加人申請評定時所檢送之養鴿家雜誌）、五洲賽鴿雜誌（附件6 ）、賽鴿運動雜誌（附件20）、商品實物及包裝（附件9 、10、15、17）、全省各地銷售據點表（附件11）、全國各地業者或消費者所簽署購買據以評定商標商品證明書（附件19）等證據資料影本附卷可稽。原告雖主張由申請評定書附件5 養鴿家雜誌刊登之廣告及附件9 商品之外包裝可知，參加人實際使用者為其公司名稱全銜「養鴿家實業有限公司」，係表彰營業主體之名稱，非一般商標使用方式，不應視為「養鴿家」商標之使用云云。然按商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，即為商標法上所謂之商標使用。經查，申請評定書附件1 西元1984年12月養鴿家雜誌、附件5 西元1985年7 月及8 月養鴿家雜誌上刊登之廣告商品外包裝上均明顯標示有「養鴿家」3字，上開標示應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別，顯係屬商標之使用，極為明確。雖然附件5 中另有部分養鴿家雜誌上刊登之廣告商品外包裝上之「養鴿家」3 字下方另標示有「實業有限公司」，惟其標示之位置既然刻意做成上、下之明顯區分，與一般公司名稱全銜係採連續標示之方式並不相同，且「養鴿家」3 字復經特別放大，置於包裝之正上方，極為醒目引人注意，足以使消費者認識其為商標，亦應屬商標之使用。原告復主張參加人所提出之西元2002年、2003年「五洲賽鴿」雜誌之廣告上均未見「養鴿家實業有限公司標章」，而92年3 月及12月份「賽鴿運動」雜誌，其中12月份並無據以評定商標之標示，87年至92年之送貨單上所標示的是速勇系列，並無據以評定商標云云。惟查，申請評定書附件1 西元1984年12月、附件5 西元1985年至1999年之「養鴿家」雜誌均標示有據以評定商標之「養鴿家」或／及「養鴿家實業有限公司標章」，而附件6 西元1999年1 月至2001年6 月及2002年12月共計31期之「五洲賽鴿」雜誌廣告、附件20民國92年3 月份「賽鴿運動」雜誌廣告、及附件9、10、15、17商品實物及包裝上均標示有據以評定商標，已堪認據以評定商標有長期廣泛行銷使用之事實，復參酌參加人全省銷售據點高達百餘家，銷售區域相當廣泛等因素，足認據以評定商標所表彰商品之品質與信譽於系爭商標92年12月16日申請註冊前，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名之程度。故縱如原告所稱參加人所提其他部分證據資料上並無據以評定商標，亦不影響本件據以評定商標已有長期廣告行銷使用，已廣為相關業者或消費者所普遍認知而達著名程度之事實認定。

3.原告雖主張原處分未調查參加人之市場占有率、銷售額，如何認定為著名商標云云，並聲請本院函查參加人自89年1 月起至92年12月止之銷貨統一發票明細云云。經查，本院函詢財政部台灣省北區國稅局有關參加人之銷售一發票明細，據覆稱：已逾5 年保存期限，而無法提供等情，有該局之函文在卷可稽。再著名商標之認定，係綜合各項證據判斷之，非以市場占有率、銷售額為惟一依據，本件據以評定商依其後天使用之識別性之強弱、相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、商標使用期間、範圍及地域等情形，已足以認定為著名之情形，原告主張參加人之銷售額非高，而認據以評定商標非著名云云，顯非可採。

4.原告另主張參加人另案申請商標註冊為被告准駁等證據，認據以評定商標不具著名性，另主張「養鴿家」前案早已存在，其認定據以評定商標著名之時點，不應擴及過去早已存在使用之商標云云。經查，在92年12月16日原告以「養鴿家」提出四件商標申請註冊之前，僅有參加人及愛鴿企業有限公司以「養鴿家」為商標之一部分註冊在案，此為原告所未爭執，嗣參加人93年10月28日提出申請第093049779 號「養鴿家」商標，供被告認為跟申請案與原告註冊第1124203 號商標近似，始知原告四件商標之存在並分別於94年7 月20及21日對原告四件商標提出評定，四件商標均經評定成立，其中第1121582 及1121705 號商標經參加人提出評定成立，原告提出訴願遭駁回，未提出行政訴訟已確定等情，有參加人所提出之評定書附卷為憑（見本院卷第209 至214 頁），而參加人另案申請商標註冊是否被核駁，則係另案證據適用問題，核與本件無涉，是原告稱據以評定商標不具著名性云云，自非可採。至原告另主張於據以評定商標註冊前即有愛鴿企業有限公司註冊第293472號「養鴿家及圖」商標存在云云。然查，據以評定商標是否著名，應以該商標是否廣為相關事業或消費者所普遍認知為依據。本件原告並未舉證愛鴿企業有限公司註冊第293472號「養鴿家及圖」之著名性高於據以評定商標之著名性，自難以據以評定商標其申請時是否有與他人併存之事實，而否定據以評定商標之著名性，原告所述尚非可採。

㈣系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：

1.按所謂「有致公眾混淆誤認之虞者」，係指商標或標章有使一般消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤信之虞而言。又判斷有無混淆誤認之虞，應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似、先權利人多角化經營之情形等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關公眾產生混淆誤認之虞。而判斷二商標有無混淆誤認之虞，應參酌⑴商標識別性之強弱；⑵商標是否近似暨其近似之程度；⑶商品／服務是否類似暨其類似之程度；⑷先權利人多角化經營之情形；⑸實際混淆誤認之情事；⑹相關消費者對各商標熟悉之程度；⑺系爭商標之申請人是否善意；⑻其他混淆誤認之因素等，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。而系爭商標與著名商標有無致相關公眾混淆誤認之虞，依商標法第23條第2項規定，應以系爭商標申請時點作為判斷基準。

2.經查，系爭商標指定使用於「藉由網際網路提供購物資訊、網路購物」服務，與據以評定商標使用知名於「各種鴿用藥物、鴿用營養品」等商品相較，二商品或服務性質上固有不同。然衡酌本件所爭議之「養鴿家」三字，予人觀感印象即隱有飼養鴿子之相關商品/ 服務商標，復查原告為從事各種飼料買賣之行號，實際上亦有經營鴿飼料商品，依現今一般社會通念，業者除設店販售其商品外，多有透過網站宣傳、網路購物行銷其商品，是系爭商標指定之藉由網際網路提供購物資訊、網路購物服務所提供之商品，極有可能包含原告所經營之鴿飼料商品，從而二造商標指定使用之商品/ 服務仍密切相關，客觀上相關消費者極有可能誤認二商標所提供之商品或服務為同一來源之系列商品或服務，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事。

3.本件據以評定「養鴿家」及「養鴿家實業有限公司標章」等商標經參加人長期廣泛宣傳使用而在市場上建立相當之知名度，如前所述；反觀原告所檢送之系爭商標使用證據資料，除評定答辯書證據5 西元2006年日曆1 紙有揭示系爭商標外，其他證據1 民國90年至94年10月份出貨單、證據3 「賽鴿運動雜誌」、證據4 「全球賽鴿情報」等，均無系爭商標之標示；另原告於訴願階段提出之訴願證據6 「養鴿家哈燒報」、證據7 原告公司網站列印頁及證據8 商品照片等資料，並無標示日期，自不足認定系爭商標92年12月16日申請註冊前已為消費者熟知，並得與據以評定商標相區辨。是以，據以評定商標較諸系爭商標而言，係消費者較熟悉之商標一節足堪認定，應給予較大之保護。

4.衡酌系爭商標僅係單純文字商標，其使用之文字與據以評定商標相同或與據以評定商標所使用之主要識別文字相同，其與據以評定諸商標之近似程度極高。據以評定諸商標業經參加人長期持續於國內行銷使用，為著名商標，較系爭商標為消費者所熟知。又系爭商標與據以評定諸商標指定使用之商品間有相關聯等因素，原告復未能證明系爭商標於指定使用之商品上已為消費者廣為知悉，故客觀上有使相關公眾誤認系爭商標與據以評定諸商標之商品為同一來源之系列商品，或誤認其存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認之虞。故系爭商標有商標法第23條第1項第12款前段所定不得註冊之情事。

㈤至原告所舉74年1 月18日愛鴿企業有限公司申請註冊之第293472號「養鴿家及圖」商標，業於84年8 月15日到期消滅而不存在；另改制前行政法院89年度判字第955 號及最高行政法院91年度判字第1737號判決等案例，其商標圖樣與本件不同，案情有別，且依商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為系爭商標應准註冊之論據，均併予指明。

七、綜上所述，系爭商標有商標法第23條第1 項第12款前段所定不得註冊之情形。從而，原處分就系爭商標之註冊所為應予撤銷之處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。

八、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列，併此敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

智慧財產法院第一庭