智慧財產法院刑事裁定

抗告人

臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

受刑人

郭耿志

上列抗告人因聲請定受刑人應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國102 年6 月4 日裁定（102 年度聲字第975 號），提起抗告（案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度執抗字第7號），本院裁定如下：

主文

理由

一、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。次按「法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。更進一步言，須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然。」（最高法院80年台非字第473 號判例意旨參照）。另按「刑法第51條第5 款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年。其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，其應受內部性界限之拘束，要屬當然。..是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法。」（最高法院100 年度台上字第5342號刑事判決意旨參照）。

二、原裁定意旨略以：受刑人郭耿志因違反竊盜罪及商標法等案件，犯如附表所示之罪，先後經判決如附表所示之刑，並均已確定，檢察官依刑事訴訟法第477 條第1 項聲請定其應執行之刑，經審核認聲請為正當，依刑法第53條及同法第51條第5 款，定其應執行之刑為應執行之刑拘役55日，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算壹日爰等語。

三、抗告意旨略以：受刑人郭耿志所犯案件，均屬有期徒刑之宣告，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，詎原審裁定為拘役之刑度，難認合法適當，爰依刑事訴訟法第403 條規定，提起抗告等語。

四、經查，本件受刑人郭耿志因竊盜罪案件，業經臺灣臺中地方法院於民國101 年10月15日以101 年度易字第2196號刑事判決判處累犯，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，並於101 年11月12日確定在案。另自101 年3 月中旬起至101 年5 月4 日止，更犯商標法之罪，案經臺灣臺南地方法院102 年度智簡字第8 號刑事判決判處累犯，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,000 元折算1 日，扣案如原審判決附表所示之仿冒商標商品均沒收之，並於102 年5 月6日確定在案。依上開規定與最高法院刑事判決意旨，本件數罪併罰多數有期徒刑所定執行之刑，應為4 月以上、8 月以下之有期徒刑，詎原審定其應執行之刑為拘役55日，顯與上開規定與最高法院刑事判例及判決意旨不符，自有未洽。本件檢察官據此提起抗告，核有理由，爰將原裁定撤銷，發回原審法院另為適法之裁定。

據上論斷，應依刑事訴訟法第413 條，裁定如主文。

智慧財產法院第一庭