智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

施義忠

選任辯護人

陳漢洲律師

　黃映智律師

上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院102 年度金重訴字第1214號，中華民國104 年1 月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第5540、15869 、26556 號、102 年度偵字第9173、9193、9194號），提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院104 年度金上訴字第556 號裁定移送本院，本院判決如下：

主文

事實

一、陳金龍、施義忠分別為中華聯合集團負責人、執行長，中華聯合集團旗下所設中華聯網寬頻股份有限公司（下稱中華聯網寬頻公司），其主要營業內容為經營IPTV網路電視（即Yes5TV網路電視平台）。陳金龍及施義忠均明知TVBS第55台、TVBS第56台節目內容係聯意製作股份有限公司（下稱「聯意公司」）享有著作財產權之視聽著作，竟共同基於擅自以公開播送之方法侵害他人著作財產權之犯意聯絡，未經聯意公司之同意或授權，自民國99年8 月後某日起至101 年2 月1日凌晨0 時許止，在中華聯合集團設在臺中市○區○○○路0 段000 號16樓機房內，利用中華聯合集團及中華聯網寬頻公司之不知情成年員工，先後以接收群健有線電視股份有限公司（下稱群健公司）類比訊號，或接收衛星訊號再透過自備之解碼器解碼，將上開TVBS第55台、TVBS第56台節目內容之播送訊號轉換至公司主機系統，再透由「Yes5TV」網路電視平台設備，公開播送至「Yes5TV」網路電視平台之用戶端，供不知情之收視戶以數位機上盒、大視界USB 電視棒等載具接收收視，以此方式侵害聯意公司之著作財產權。

二、案經聯意公司訴由法務部調查局臺中市調查處移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告施義忠於警詢、偵查及原審、本院所為供述，並非於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，此為被告所不爭執，依刑事訴訟法第156 條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之5分別定有明文。查告訴代理人○○○於臺中市調處所為指訴、證人○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○於臺中市調處及檢察事務官訊問時所為陳述，核屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於本院準備程序及審判期日主張無證據能力（見本院卷第127 至132 頁、第319 至323 頁），而告訴代理人○○○、證人○○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○於臺中市調處及檢察事務官訊問時所為陳述，經核與彼等於原審審理時之證述大致相符，至於證人○○○則未經當事人及辯護人聲請於原審或本院調查，是上開證人於審判外之陳述，尚無刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 所定例外情形，依同法第159 條第1 項規定，自無證據能力。

三、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人及辯護人復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。

貳、本件告訴合法：

一、按著作權法第92條之罪須告訴乃論，著作權法第100 條定有明文。次按，犯罪之被害人，得為告訴，刑事訴訟法第232條亦定有明文。被告施義忠及其辯護人辯稱：告訴人聯意公司於99年8 月至101 年2 月間將著作權專屬授權予他人，於授權範圍內，不得行使權利，本件告訴不合法云云。

二、經查，TVBS第55台（即新聞台）、TVBS第56台之節目內容，係聯意公司享有著作財產權之視聽著作，聯意公司雖將上開視聽著作在臺灣地區經有線電視系統、直播衛星之公開播送權，授權予全球數位媒體股份有限公司（下稱全球數位媒體公司），然並非專屬授權，且未將該等視聽著作經IPTV 或行動載具之公開播送權授權予任何人，亦未曾將上開視聽著作之公開播送權授權予TVU 公司等情，業經證人即聯意公司法務室資深經理○○○於原審審理時證述明確（見原審卷㈢第41頁、第42頁至第43頁）。參以卷附TVBS頻道節目代理授權合約書第5 條「授權範圍」約定：「（第1 項）經有線電視系統（以下簡稱系統臺）對其簽約家用收視戶為播送之權利部分：1.乙方（指全球數位媒體公司）被授權代理甲方（指聯意公司）銷售標的頻道。2.銷售區域以臺灣本島及金門、馬祖、澎湖等離島區域（以上統稱臺灣地區）為限。（第2 項）經直播衛星（DTH ）電視播送服務部分：1.乙方被授權得對其家用收視戶公開播送甲方之標的頻道。2.公開播送區域以臺灣地區為限。」第7 條獨家代理及例外約定：「（第1 項）除本合約另有規定外，甲方（指聯意公司）不得將同一權利自行或授權乙方（指全球數位媒體公司）以外之任何第三人行使，亦不得自行將標的頻道節目以錄影帶方式在臺灣地區之系統臺播送。（第2 項）乙方應承諾於合約期間內，力促臺灣地區播送甲方標的頻道之系統臺數佔全體系統臺數（即以已正式營運之系統臺為準）百分之九十五以上。若乙方未達成上開普及率約定時，甲方得自行將標的頻道授權予其他系統臺播送，唯甲方需將因授權所取得之權利金扣除因授權所生之相關費用後，悉數歸乙方所有。」（見偵字第15869 號卷第16頁正反面），足見聯意公司對全球數位媒體公司之授權範圍，僅及於經有線電視系統、直播衛星之公開播送權，並未包括經IPTV或其他行動載具之公開播送權，且聯意公司在特定條件下，仍得自行將頻道授權予有線電視系統公開播送。本件中華聯網寬頻公司之「Yes5TV」網路電視既係經由網路平台公開播送TVBS第55台、第56台節目部分，尚非屬聯意公司授權全球數位媒體公司公開播送之範圍，被告及辯護人所辯聯意公司已將TV BS 第55台、第56台節目之公開播送權專屬授權予全球數位媒體公司，即屬無據。準此，告訴人聯意公司就本件侵害上開視聽著作公開播送權之行為提起告訴，自屬合法。

參、實體部分：

一、訊據被告施義忠就其與陳金龍分別擔任中華聯合集團執行長及負責人，中華聯網寬頻公司為中華聯合集團旗下公司，其主要營業內容為經營IPTV網路電視（即Yes5TV網路電視平台）等事實，並未爭執，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行。辯護意旨略謂：「Yes5TV」網路電視僅有測試，只有代理商可以看到，沒有公開播送行為。本件與TUV 公司洽談授權、指示維運部門進行介接、播送、測試、TVBS頻道上、下架等事宜，均係由總經理○○○○為之，被告施義忠並未指示系統維運部門從有線電視訊號擷取或針對衛星訊號進行解碼等行為，○○○○之證述避重就輕、前後矛盾，與事實不符。被告施義忠信任TVU 提供之服務皆為合法，縱有侵害聯意公司著作權之情事，亦無侵害之故意。此外，如認被告施義忠有利用「Yes5TV」網路電視平台再公開播送之行為，依99年2 月10日修正公布之著作權法第37條第6 項第2 款規定，本件視聽著作既非屬於著作權集體管理團體管理之著作，自無依著作權法第92條課予刑責之必要云云。

二、經查：

㈠被告施義忠於原審證稱：「（所以也是有在『Yes5TV』頻道網上播放TVBS55、TVBS56台節目？）的確有在『Yes5TV』上面，當時的目的是為了測試。」、「（所以有播放嗎？）是有播放。」「（有哪些人可以看得到這些頻道？）我的理解是所有的加盟店。」、「（除了這500 家加盟家之外，收視戶能否看到？）可以看得到。」等語（原審卷㈢第34頁），曾任職中華聯合集團維運技術部維運組主任之證人○○○亦證稱：「（就你所知「Yes5TV」就TVBS55、56的頻道節目有無做播出？）有做播出。（你如何知道有做播出？）有看到過。」（見原審卷㈢第51頁），並有「Yes5TV」網路電視側錄畫面翻拍照片4 幀可資佐證（見偵字第15869 號卷第10至13頁）。此外，「Yes5TV」網路電視於101 年2 月1 日凌晨0 時許，始將TVBS第55台、第56台節目頻道下架，其調整原因說明為：「與此三個頻道（包括TVBS第55台、第56台及非凡新聞台）原收視合約已到期，待取得版權續約後，再行上架。」，亦有緊急下架通告之電子郵件在卷可稽（見臺中市調處卷㈠第17頁至18頁）。證人○○○則於原審證稱：「（所謂的上架是指什麼？）放到平台上可以收看。（那下架？）移除就不能看」等語（見原審卷㈢第110 頁反面），顯見「Yes5TV」網路電視播放TVBS第55台、第56台節目並非僅供測試而已，而係可供使用該平台之客戶觀賞節目內容。準此，「Yes5TV」網路電視確有公開播送TVBS第55台、第56台節目供客戶收視之事實，應堪認定。

㈡次查，中華聯網寬頻公司確曾由○○○○代表與TVU 公司簽署合作備忘錄，承辦人員並曾以電子郵件與TVU 公司進行多次聯繫，用以確認備忘錄內容，此有中華聯合集團法務暨智權部法務專案需求表、合作備忘錄草案、電子郵件各1 份在卷可按（見原審卷㈤第141 至160 頁）。惟被告施義忠於原審證稱：「（你有無跟TVU 的人接洽過？）有兩次，一次就是他們的執行長來臺灣，○○○○跟我報告說他會來，我就跟他吃飯，另一次我們去大陸時，○○○○跟他們約好，好像我們在測試過程有些問題，所以我們帶一個盒子到TVU 上海的技術部門。」、「（所以是你要版權部門去找TVU 這家公司的？是。（當時要播放TVBS的節目，為何不去找TVBS？）的確沒有想到，我們當時想到TVU 什麼都有，可以省掉很多時間，不必一家一家去談，是我授意，‧‧‧。」、「（TVU 簽意向書之前或之後，包括後來的上架測試，中間都沒有任何的簽呈？）董事長沒有簽核，意向書我只簽同意用印。」、「（○○○○是受你的指示去跟TVU 做接洽？）可以這樣講。」（見原審卷㈢第32頁、第34頁、第37頁至第38頁）。此外，曾任職中華聯網寬頻公司總經理之證人○○○○於原審亦證稱：「（TVU 授權的經過，妳們如何TVU 公司洽談？）基本上應該說長官有指示希望跟TVU 簽約，所以我只能想辦法找到TVU ，‧‧‧，TVU 的人也到台灣來表示他的誠意，然後也確定由TVU 的人告訴我們說授權沒有問題，他們都取得國外的授權，所以那天晚上是我跟執行長去跟TVU的代表協商這個事情。」等語（見原審卷㈢第117 頁正面），是被告施義忠辯稱本件與TUV 公司洽談授權均係由○○○○為之，顯非可採。此外，證人○○○○亦證稱：「（你如何確認TVU 他所說的授權沒有問題？）他當初說授權沒有問題，因為就是我跟執行長跟TVU 的代表，應該就是他們美國總公司的主管，現場在會議上，餐會上這樣講，然後我們就說可不可以提供證明給我們，因為我們也會怕，對方說沒有問題，他會提供證明給我們，讓我們知道他的授權是完全取得合法的，所以我們才放心。」、「（在跟TUV 簽約之後，你剛回答曾經有請他們提出授權證明，請問你們追查到什麼程度？）我們就不斷的發信去問他們當初跟我們商談的那一位，請他傳資料給我們，因為他是他們公司最大的頭，如果他都不知道的話，那就應該沒人知道。」、「（有無連絡上？）基本上我們電話加E-Mail發了大概20通以上，有時候偶爾找到他的人，他就跟我說好，他們會傳給我們，然後他現在在哪個地方旅行，然後什麼時候會傳給我們，然後就沒有消息了。」、「（你是轉透過別人去詢問，不是你自己去詢問？）應該說我指示商品開發的人去詢問。」「（後來他們沒有再回覆你們，你們就沒有再問了？）我們問了非常多次，電話不停的催。」、「（根據你的印象，最晚問到何時？）我真的不記得，應該有好幾個月。」等語（本院卷㈢第117 頁、第119 頁至第120 頁）。由上足證中華聯網寬頻公司與TVU 公司簽署合作備忘錄後，雙方均未正式簽訂授權契約，TVU 公司亦始終均未依約提出該公司有權提供TVBS第55台、第56台節目予第三人使用之授權證明文件。

㈢再者，「Yes5TV」網路電視所播送之TVBS第55台、第56台節目，確有以接收群健公司所傳送類比訊號後，將之轉換為數位訊號方式，或係直接接收衛星訊號後，以解碼器破解密碼後轉檔方式，將上開兩節目內容傳達至收視戶，此有下列證據可資佐證：

⒈證人○○○○於原審證稱：「（提示臺中調查處卷第35頁調查筆錄並告以要旨。這邊主要是提到關於公司TVBS這個頻道的訊號來源的問題，裡面妳有提到本來是有線電視的類比頻道去接收這個內容，後來因為收視不良，陳金龍指示妳改用衛星天線來做接收的動作，這部分是否實在？）實在。（所以公司跟TVU 簽約之後，關於TVBS這個頻道的訊號來源，一開始確實是從有線電視，後來是從衛星天線這邊來的，是否如此？）一開始應該試著從TVU 那邊接，但是就是狀況很多，所以到最後為了要減少客訴，所以那時候就講說我們要不就幾個方法，比如說TVU 整個關掉黑掉，可是那時候去跟長官報告這個問題，當然引起很大的反彈，認為說客戶沒有辦法接受，所以那個時候就有這個想法，指示我們先接一個，同步去解決技術上的問題，所以那時候是雙向進行，也同步去想辦法去解決掉TVU 這邊的訊號不良，看怎麼樣讓訊號更良，那同步看怎樣讓消費者這邊引起最低的客訴。」、「（後來因為客訴的問題，所以妳們就改成從有線電視這邊來接訊號，然後同時去處理TVU 網路訊號的問題，是否如此？）對，那時候希望是同步，因為已經服務上線了，所以變成那個時候只能暫時想這個辦法解決這個問題，因為技術端要先解決。」、「（既然有線電視那邊有訊號來了，為何還要在改用衛星天線？）整個好像是因為有線電視上面會有一個『群健』的字幕消不掉。」、「（一直到妳離開總經理這個位置之前，妳們的訊號來源都還是從衛星天線來的？）對，因為技術問題一直沒辦法徹底解決，而且主要是我們測試平台還是一直出狀況，其實一直希望他可以關掉這個服務，可是好像沒辦法。」（見原審卷㈢第126 頁反面至第128 頁），足見中華聯網寬頻公司雖曾連結TUV 公司所提供之TVBS第55台、第56台節目訊號來源，惟因其訊號品質不佳，遂改以接收有線電視業者即群健公司所傳送類比訊號加以轉檔方式提供客戶收視，嗣因群健公司所傳送之類比訊號會出現該業者名稱之標示，其後乃改以直接接收衛星訊號之方式，繼續提供客戶收視上開兩節目內容。

⒉曾任職中華聯合集團維運技術部維運組工程師及主任之證人○○○於原審證稱：「93、94年就進入公司，中間有離開過三個月又回去，到大前年（即100 年）的8 月左右離開。」、「（請提示市調查處第38200 號卷第61頁反面中間。當時有問你業主是以何種方式取得TVBS55、56台的影音並進行播放，你回答中華聯網的維運技術部門是從群健公司的有線電視類比訊號來擷取，再建置在公司的伺服器，再提供給業主的網路電視收視戶來觀看，是否這樣處理的？）當時為了要先測試訊號有沒有，我們先接群健的訊號。」、「（所以來源都有從群健那邊來嗎？）那時候有，後來我就不清楚。」、「（為何會從群健那裡來？）因為那時候衛星訊號還沒有接好，所以我們先做測試而已。」、「（你說一開始是用衛星天線去收接，訊號不清楚，所以後來透過群健的訊號用類比再轉換成數位放到你們的網站上面，是否這樣的狀況？）是。（實際上的測試過程是否也是如此？）順序我不是很記得。」、「（有無好幾個月都一直不穩的頻道？）好像是有，衛星訊號的角度不太好，衛星訊號的關係常被蓋台。」、「（你在任職期間有無印象你們公司的頻道是從TVU 那邊接過來的，或直接把客戶的連到TVU 公司的頻道，讓客戶直接透過你們的網站連結到TVU 的狀況？）我沒有做過這樣的聯結。（你在任職期間，你們訊號的來源大概有哪幾種？）主要都是從衛星，我們用衛星天線去接收。（本案你們有從群健有限電視去接收，這是何狀況？）我不記得很清楚，我印象中當初因為訊號反覆測試，順序我忘了。」等語（原審卷㈢第46頁、第47頁反面至第49頁），足見中華聯網寬頻公司確曾以接收群健公司所傳送之類比訊號再轉成數位訊號，或直接接收衛星訊號之方式，取得「Yes5TV」網路電視所播送TVBS第55台、第56台節目之訊號來源。

⒊曾任職中華聯合集團維運技術部維運組主任之證人○○○於原審證稱：「（【請提示臺中市調處卷38200 號第20頁反面倒數第二個回答】你在調查局詢問時，有提到說Yes5TV是利用群健的有限類比訊號，並且使用你們集團的主機轉換為數位訊號，再透過網路傳送到各個收視戶的數位機像盒進行播放，是否如此？）流程是這樣子，我後面有寫說或是以衛星天線，實際上會用到哪個來源送出去我就不知道，這是屬於另外一個部門上架的。」、「（負責這兩台訊息接收的人是何人？）工程師是○○○，當時的主管是○○○。」、「（○○○是100 年8 月份離職，所以你是100 年9 月份接任的，接任之後有負責這部分的業務？）接任之後就有。」、「（提示他字卷㈡第314 頁並告以要旨。你跟檢察官說一開始是從有線電視的頻道，後來改成用衛星天線的部分，如果你都不清楚，為何會這樣跟檢察官回答？）Cable 也有、衛星也有，我接任之後我不知道他們有沒有去改過訊號來源，訊號來源可以有有線的，也可以是衛星的。（你這個回答的依據為何？）這都不是我負責的業務，我也是從旁邊知道的訊息，因為工作環境都在一起，我在旁邊大概會知道他們處理的狀況。」、「（在你接任之後你們公司的頻道訊號來源，大概可以分成哪幾種？）基本上都是衛星。」、「（提示調查局卷第21頁調查站筆錄並告以要旨。你有提到說衛星訊號的解碼器是副理○○○提供解碼卡給○○○，這部分的資訊你是從何而來的？）也是聽他們說的。（是他們在提供這個東西的時候，你剛好在現場有看到？）對。（副理○○○提供解碼卡給○○○的時候，他們在交談的過程中，你剛好有看到？）對，所以我才知道有這件事情。」等語（原審卷㈢第52頁至第53頁反面、第55頁反面）。另參以曾任中華聯網寬頻公司系統維運部協理之證人○○○於原審證稱：「（就本案有關的TVBS頻道的播出，你有無參與？）有。（你參與哪些部分？）當時在總經理指導下，我這邊所得到的資訊是我們跟TVU 這家取得頻道的授權，希望能夠在我們的平台上面能夠播出。」、「（從TVU 那邊收到的TVBS這兩台的節目訊息，接收的品質如何？）我這邊所得到的報告很差，斷斷續續不太好。」、「（提示調查局卷第47頁並告以要旨。調查員有問你說，TVBS頻道他們有透過中華電信、衛星去做發送，你說有委託下屬工程部負責，請負責人副理○○○去找解碼器，這部分的回答是否正確？）正確。（當時確實是為了TVBS這個頻道有請副理○○○找解碼器？）對，有關於衛星的部分，因為本人非這個專業，所以會委託工程部的主管來處理訊號Monitor 這部分。」、「（你們從群健那邊來的訊號，還有從衛星來的訊號，都是放置在隨時可以由營運那邊去切換給客戶看的狀態之下？）理論上是這樣，‧‧‧。」、「（之前在偵查中曾經有講到說○○○○有指示你要建置TVBS的備源訊號源，剛開始的時候因為衛星訊號建置不及，所以就先用群健公司的訊號，等到衛星訊號建置好之後，就用衛星的訊號，是否有這個情況？）是的。」、「（為何需要建置備用的訊號？）也許是當主要訊號產生故障影響到客戶的權益時，相關部門可以根據實際上的情況去做調整。」等語（原審卷㈢第58頁、第59頁反面、第61頁正反面、第62頁反面）。由上可知，因自TVU 公司所接收之TVBS第55台、第56台節目訊號來源品質不佳，遂改由維運技術部人員以接收群健公司所傳送類比訊號加以轉檔方式，或接收衛星訊號後以解碼器破解密碼方式作為訊號來源，俾以確保「Yes5TV」網路電視客戶可繼續收視上開兩節目。

⒋證人○○○、○○○雖證稱：維運技術部僅負責準備節目訊號來源，由產品營運部門依實際情況決定切換選擇訊號來源等語（見原審卷㈢第55頁、第62頁反面）。惟查，曾任職中華聯網寬頻公司產品營運部主任之證人○○○於原審證稱：「（公司內部頻道客戶端要上下架，這部分營運部這邊就可以直接操作？）是。」、「（營運部操作給客戶看的頻道訊號來源，來源都是由工程部提供，還是營運部這邊會有另外的訊號來源？）那是由工程部的人提供給我們。」、「（營運部門決定今天某個頻道要上架時，是否會有很多個訊號來源，可以讓你們選擇說今天是要用網路、衛星、有線電視這邊的訊號？）沒有選擇，都是工程部提供給我們的一個連結，我們這邊收到的就會是一個名稱與連結，我們就是把這東西放到系統上面去。」、「（所以你們就是只有決定說這個頻道要上架或下架，不會去決定說這個頻道要用哪一個訊號來源來上下架？）是。」、「（你說的工程部的是誰？）我們有個網管單位，那是有人值班的單位，我們都是直接撥值班的分機跟他們說，哪個頻道現在畫面不清楚或者是沒有畫面，他們就會去處理。」「（是否為○○○所負責的部分？）是。」等語（原審卷㈢第112 頁反面、第113 頁正反面）。由上可知，「Yes5TV」網路電視之節目頻道上下架，雖係由中華聯網寬頻公司產品營運部門決定及操作，惟節目訊號來源均係由系統維運部門負責，並非由產品營運部門自行切換選擇。職是，證人○○○、○○○此部分證詞，即非可採。

⒌綜上，中華聯網寬頻公司確有以接收群健公司所傳送之類比訊號後，將之轉換為數位訊號方式，或係直接接收衛星訊號加以解碼轉檔後之方式，將TVBS第55台、第56台節目內容傳達至Yes5TV網路電視平台之收視戶等情，應堪認定。

㈣證人即被告施義忠於原審證稱：「（所以執行長核准以後【指頻道授權】也要向上報到董事長？）我會口頭跟董事長說明。」、「（當時為何會找到TVU 公司？何人決定找該家公司的？）TVU 這件事情沒有經過討論跟決策，是在1 個加盟商回來，我們跟董事長聊天時，有人建議TVU 什麼都有，要不要直接去跟他們談，哪一位我不記得，這是一個聊天的場合。」、「（你剛才講到說跟TVU 合作的事情是在泡茶的程序中跟陳金龍做報告的？）這件事情的確是在泡茶聊天的時候聊的，不是報告的場合報告。」、「（當時陳金龍有做何指示或回應？）跟我的看法一樣，有人建議可以跟TVU 談，我們就認為可以試試看。」、「（你跟陳金龍講這件事情時，是在簽意向書之前還是之後？）在簽意向書之前我就跟陳金龍講這件事情。」、「（簽完意向書之後有無再跟陳金龍講過這件事情？）有跟董事長提到意向書已經簽了，我們會開始測試。」、「（在開始正式測試時，有無再跟陳金龍說過已經測試了，有上架給加盟商做試看或播送？）這些事情董事長都知道，外部只要有問題他們就會打電話回來。」、「（所以包括在簽意向書之前，簽意向書之後，後來的上架測試這些程序陳金龍都知道？）他都知道。」等語（原審卷㈢第32頁、第36頁反面至第37頁正反面）。此外，證人○○○○於原審證稱：「（所以當時TVU 訊號不穩的部分，剛才你稱長官有指示，你是有把TVU 訊號不穩的部分跟哪一個長官報告？）訊號不穩我不用報告，所有的客戶直接都打電話去。」、「（他們直接打電話給執行長跟董事長？）是。」、「（所以他們2 個都知道這個狀況？）對。」、「（後來你剛稱你們有討論說到底是要把TVU 整個頻道整個關掉，或者是去找別的訊號來源，這個是後來何人跟你做討論跟指示的？）應該是二位都一起。」、「（所以這個事情，他們二位都有跟你做過討論，後來都有指示你就是先從有線電視的訊號來做補強，然後同時處理網路訊號的問題，是否如此？）對。」、「（剛才這段回答有說後來陳金龍有指示你改用衛星天線的方式的情況，有這個情況嗎？）有。」、「（後來指示用衛星天線去做接收這個部分，施義忠是否知道？）知道。」、「（是否確定關於去連結有線電視，或是後來改用衛星天線這個訊號來源部分，二位被告都確實曾經跟你討論過，而且做過這樣的指示？）對，沒錯。」、「（關於群健的訊號來源是由陳金龍跟施義忠指示你去處理的，指示你從群健那邊，把訊號源換上去，是這個意思嗎？還是當時陳金龍跟施義忠只是跟你講那個訊號來源，人家反應很差，你去把它處理好？）指示，很清楚的指示。」、「（指示何內容？）就是先接有線電視，然後有線電視後來就發現上面有『群健』字樣，後來才說用衛星。」等語（原審卷㈢第127頁正面至第128 頁、第132 頁）。由上可知，被告施義忠及同案被告陳金龍對於中華聯網寬頻公司透過Yes5TV網路電視平台設備所播送之TVBS第55台、第56台節目，其訊號來源係以接收群健公司類比訊號及接收衛星訊號方式加以轉檔等事實，均應知之甚詳，被告施義忠辯稱其並未指示接收有線電視訊號或衛星訊號作為TVBS第55台、第56台節目訊號來源云云，即非可採。準此，被告施義忠明知TUV 公司所提供之訊號來源品質不佳，屢遭客戶投訴，遂指示改以接收其他未經授權之訊號來源加以轉檔後再播送予客戶，復始終未曾與告訴人聯意公司洽詢取得公開播送授權事宜，猶執意以上述方式將告訴人聯意公司享有著作權財產權之TVBS第55台、第56台節目傳達予公眾，難謂其無侵害告訴人著作財產權之故意。

㈤綜上所述，被告施義忠所辯無非卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按92年7 月9 日修正公布著作權法第3 條第1 項第7 款「公開播送」之定義為「公開播送：指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」因此，公開播送他人之著作，包括「原播送」與「再播送」，凡源頭屬於公開播送者，其後的各種利用行為，均屬公開播送之範圍，除有合理使用之情形外，應取得著作財產權人之授權（最高法院97年度台上字第682 號刑事判決要旨參照）。次按，99年2 月10日修正公布之著作權法第37條第6項第2 款增訂：「有下列情形之一者，不適用第7 章規定。但屬於著作權集體管理團體管理之著作，不在此限：‧‧‧

二、將原播送之著作再公開播送。」考諸其修正理由謂：「㈠按基於公眾直接收聽或收視為目的，藉由無線電波或是有線電纜，將原播送之節目接收後，再以廣播系統（broadcast ）或以擴音器（loudspeaker ）向公眾傳播之行為，即屬於著作權法第3 條第1 項第7 款公開播送之再播送行為或同條項第9 款公開演出之行為（此等行為以下均稱之為『公開播送之二次利用』）。此種利用著作行為為社會上所常見，例如於旅館、醫療院所、餐廳、咖啡店、百貨公司、賣場、便利商店、客運車、遊覽車等供不特定人進出之場所或於公眾使用之交通工具，播放電視或廣播節目之情形，均屬之。惟查，此等利用行為依著作權法第92條規定，倘未取得授權利用，有處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金之刑事責任。㈡公開播送之二次利用行為均具有大量利用他人著作，且利用人對所利用之著作無法事先得知、控制之特質，無法一一取得所利用著作之授權，隨時面臨被告侵權之風險，且公開播送之二次利用行為，權利人所能獲取之經濟利益十分有限，其著作權之保護，以民事救濟應已足夠，不應以刑事處罰為必要，爰參照伯恩公約第11條之2 第2 項，就再播送、以擴音器或其他器材向公眾傳達著作內容之專有權利，會員國得為權利行使之條件之規定，新增本條第6 項第2 款及第3 款，將公開播送之二次利用行為回歸屬民事問題，不生第7 章著作權侵害之刑事責任問題。」準此，再公開播送行為須符合著作權法第37條第6 項第2款規定之情形，且其原播送之著作非屬於著作權集體管理團體管理之著作，始不適用著作權法第92條刑責規定。惟著作權法第37條第6 項第2 款所稱「將原播送之著作再公開播送」，其「再公開播送」之行為，參酌前揭立法理由，應係指於「旅館、醫療院所、餐廳、咖啡店、百貨公司、賣場、便利商店、客運車、遊覽車等供不特定人進出之場所或於公眾使用之交通工具，播放電視或廣播節目」或相類似之其他非以再公開播送著作為其主要營業目的之行為。此時，因利用人之主要營業目的係以提供服務或販賣商品直接獲取利益，至其再公開播送著作之二次利用行為，利用人所獲取之附隨利益有限，故著作權人採取民事救濟即足以保障其權益，而毋庸就此利用行為課以刑責相繩。反之，如再公開播送行為係利用人之主要營業目的，對著作權人之經濟利益影響甚鉅，應非屬前揭免除刑責之範疇，始符合上開規定意旨，以保障著作權人之合法權益。

㈡本件被告施義忠利用不知情成年員工接收群健公司所播送之TVBS第55台、第56台節目類比訊號後，將之轉換為數位訊號，或直接接收衛星訊號後，以解碼器破解密碼後轉檔，再將上開節目內容傳達至收視戶之行為，固屬著作權法第3 條第1 項第7 款之「再公開播送」行為。惟其公開播送TVBS 第55台、第56台節目之行為係供中華聯網寬頻公司所經營之「Yes5 TV 」網路電視平台使用，並藉以招徠收視戶向其訂購「Yes5 TV 」網路電視服務，作為其主要營業目的，對著作權人之經濟利益影響甚鉅，依前揭說明，自不屬於著作權法第37條第6 項第2 款所稱「將原播送之著作再公開播送」行為，即無從依上開規定免除著作權法第92條規定之刑事責任。準此，被告施義忠所為，核係犯著作權法第92條之擅自以公開播送之方法侵害他人之著作財產權罪。被告施義忠與陳金龍間就上開行為，有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯。又彼等利用不知情成年員工為上述犯行，為間接正犯。再按，包括一罪之下位類型，可分為集合犯與接續犯二種，倘充足於同一構成要件之數行為係於同一機會接續實行，並侵害同一之法益，因各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，足認係一行為之持續進行者，即屬接續犯。此種犯罪之行為人主觀上認各個行為舉動，不過為其犯罪行為之一部，故在刑法上自應評價為一罪。至該當於同一構成要件之數行為，是否利用同一機會接續實行，應自全部犯罪過程觀察，倘行為人實現一個犯罪之外在客觀環境條件，具有密接之持續性，即具機會之同一性，並不以行為必須於同時同地或密切接近之時地為限（最高法院105 年度台上字第505 號刑事判決要旨）。本件被告施義忠係基於一個犯意，而以「Yes5TV」網路電視平台之同一機會密接持續實行公開播送之數個行為，復係侵害告訴人聯意公司之同一法益，其各行為之獨立性極為薄弱，應認係一行為之持續進行，依上開說明，核屬接續犯，應論以一罪。檢察官上訴意旨指摘原審判決被告施義忠無罪為違法，非無理由，爰將原判決撤銷，由本院另為判決。爰審酌被告施義忠係意圖營利而擅自以公開播送之方法侵害聯意公司著作財產權，且其侵害之期間非短（99年8 月後某日起至101 年2 月1 日凌晨0 時許止），獲利非淺，對於著作財產權人所造成之損害甚鉅，其於犯後並未坦承犯行，亦未與告訴人聯意公司達成民事上和解或賠償其所受損害，兼衡其教育程度為逢甲大學電子計算機學系畢業，行為時係中華聯合集團之執行長，年薪百萬元（見臺中市調處卷㈠第5 頁）等一切情狀，量處被告如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第92條，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭

附錄：本案論罪科刑法條全文著作權法第92條擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。