智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

林尹寧

指定辯護人

徐維良律師

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院105年度原智易字第1 號，中華民國105 年8 月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第10308 號），提起上訴，我們現在判決如下：

主文

理由

壹、公訴事實及起訴法條

一、上訴人於原審就本件聲請簡易判決處刑，檢控被告涉犯的事實如下：林尹寧是一家名叫「改潮換戴」店家的負責人。這間店開設在高雄市○○區○○○街000 號。而如附表1 所示之商標名稱，分別是同表商標權人向經濟部智慧財產局申請核准註冊在案且仍在商標權期間內之商標，指定使用於如同表所示專用範圍之商品，任何人未經該等商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品，使用相同或近似於此等註冊商標，或將此商品陳列及販賣，而致相關消費者有混淆誤認之虞。林尹寧明知道以上情形，竟以行銷為目的，基於販賣仿冒商標商品之犯意，以每件新臺幣（下同）400 元至600 元不等之價格，買進如附表2 所示仿冒商標之商品後，自民國103 年1 月間起，除在上址店內，陳列前揭仿冒商標之商品外，另利用電腦設備連線上網，登入FACEBOOK（俗稱「臉書」）社群網站，成立「改潮換戴」臉書社團，刊登販賣仿冒前揭商標之商品廣告而陳列，供不特定之人選購，其間已販售出不詳數量之仿冒商標商品。後來於104 年1 月29日12時44分許，經警察持原審法院法官核發的搜索票，前往上址店內執行搜索，扣得快遞貨運收據4 張、帳冊8 張、如附表2 所示之仿冒商標商品。

二、檢察官因此認為林尹寧涉犯商標法第97條前段之明知他人未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品，使用相同於註冊商標之商品而販賣罪嫌。

貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，刑事妥速審判法第6 條也有明文規定。至於檢察官為證明被告有罪所提出之證據，必須是有證據能力，經合法調查之證據，才能夠作為法院判斷之依據，這也可以由刑事訴訟法第155條第2項的反面解釋明確得知。

參、檢察官所提出證明林尹寧有罪的證據，包括前述檢控事實中所提到經警察搜索所得的貨運收據、帳冊、仿冒商品，林尹寧在原審的辯護人就質疑本案警方是違法搜索，經過原審審理後，原審法官也認為警方的搜索所得的上述證據，是以另案扣押的方式取得，而此另案扣押之合法性必須以「意外、偶然發現」為要件（即無意發現原則），但本案警方事先已知道要搜索仿冒品，還連絡了鑑定人到場協助，所以不符合另案扣押的合法要件，最後判定上述證據沒有證據能力，也因此判決被告無罪。檢察官上訴理由之一，就是認為原審判決排除警方於本件所扣得證據之證據能力有誤，而請求改判。而被告在我們審理中，還是繼續爭執上述證據沒有證據能力。因此，檢辯雙方於本案就警方扣押所得證據之證據能力存有重大爭議。

肆、對於上述雙方的重大爭議，我們進一步查閱相關法學文獻資料後，發現在刑事證據法學理及美國比較法上已有質疑，甚至不採取無意發現原則之情形。此外，一直到釋字第752 號於106 年7 月28日公布之前，對於一審判決無罪，二審改判有罪，究竟應該如何保障被告上訴的權益，才符合公民與政治權利國際公約第14條第5 項對於被告覆判權利之保障，司法實務上也都存有爭議。以上兩項爭議，都涉及專業法律問題，且具有原則上重要性，參考最高法院對於法律問題之判斷，已有邀請專家表示意見之例（最高法院106 年台非字第1 號王光祿非常上訴案件調查程序，最高法院網站有提供該次調查程序實況錄影連結；後來最高法院106 年度台上字第62號違反毒品危害防制條例案件、106 年度台上字第35號違反銀行法案件，亦均有邀請專家表示意見），我們認為可以利用比較法上已有的法庭之友制度（如：美國聯邦最高法院規則第37條規定），將以上法律問題公開徵求有特別專業知識之機關、團體或個人提供參考意見，讓我們判決理由的形成過程更加透明，最後判決內容更趨論理周延，以提高司法公信力。為此，我們先針對上述法律問題撰寫說明書，論述法律問題之問題意識及其形成脈絡，並於106 年4 月24日公告徵求法庭之友意見（本院卷二第2 頁）。

伍、我們徵求法庭之友意見的法律問題及其說明，詳如下述。其中有關法律問題乙部分，因後來公告的釋字第752 號解釋，可謂已經得到了解決，但此部分在徵求期間已有意見投遞，我們認為還是有加以回應之必要。因此，以下就完整照錄我們當時提出來的法律問題及說明。

一、法律問題甲

㈠法律問題

⒈刑事訴訟法第152 條規定：「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。」其所謂「發現」，應否限於偶然、無意之發現？或者，特意已事先有所情資，但未依法定程序聲請搜索票之發現，亦屬之？亦即，我國在司法裁判上應否採用無意發現原則（Inadvertent Discovery ）？

⒉本院作為商標法第97條之罪之終審法院，如明示不採用無意發現原則，是否變更最高法院97年度台上字第624 號、103年度台上第448 號判決（以下合稱先例見解）所建立表明之見解？如是，在法律說理上有無特別需要注意及著重之處？又有無不變更先例見解，但予以合理限縮之法律續造可能性？

⒊假設不採用無意發現原則，警方對於事先已有情資之另案證物，如係通知其他專責警察單位共同協同搜索，同時分別搜索本案及另案證物，即使其搜索強度未構成進一步之隱私權侵害（例如：本案證物為毒品，本可為較細緻隱密位置之搜索；另案證物為服飾類仿冒品，僅為一目瞭然所及，即可從現場開放式衣架發現疑似仿冒服飾），是否亦應認為構成另一獨立之無令狀搜索，而非法所許？

㈡問題說明

⒈最高法院97年度台上字第624 號判決有謂：「刑事訴訟法第152 條『另案扣押』之規定，…除非警方故意規避規定，迂迴搜索、扣押，違背程序正義外，自具證據適格性。」同院103 年度台上字第448 號判決亦稱：「刑事訴訟法第152 條規定之『另案扣押』，係源自於『一目瞭然』法則，…應就個案之具體情節，審視其有無相當理由信其係得為證據或得沒收之物？是否為司法警察意外的、偶然的發現？以及依扣押物之性質與有無扣押之必要性，據以判斷『另案扣押』是否符合法律之正當性，並有刑事訴訟法第158 條之4 規定之適用。」似乎均採用無意發現原則，亦即，倘事先有所情資之發現，即不合乎另案扣押之合法要件，而成為違法扣押之證物。

⒉惟查：

⑴在我國學說上，另有引用美國聯邦最高法院Horton v. California乙案（下稱Horton案，496 U.S. 128）之見解，認為無意發現原則之適用繫於警方之主觀意思，不僅流於抽象、模糊，且對於隱私權之保護作用，亦極為有限（參見王兆鵬，附帶扣押、另案扣押與一目瞭然法則，律師雜誌第255 期，2000年12月）。又查諸Horton案之判決亦提及：原審即加州法院對於一目瞭然法則之詮釋與其他法院相衝突，且在Coolidg 案（403 U.S. 443）中未確實解決之問題亦十分重要，因此裁定移審令（certiorari）。由此可見，無意發現原則之採行與否，不僅在國內學說上存有爭議，在美國比較法實務上，亦曾有重大分歧，且在我國先例見解中僅見引用「一目瞭然」法則，對此法則後來發展變化之Horton案，則未有所論述，故本院在決定此項專業法律問題前，認有廣徵法庭之友意見，以求論理周延之必要。

⑵假設本院變更先例見解，放棄無意發現原則，但以Horton案而言，警員係在執行搜索令狀上所載贓物時，主觀上亦有意發現強盜案之其他證據，故難以在客觀上區別或界定為另一獨立之無令狀搜索。在我國司法警察搜索實務上有支援執行搜索之情形，例如：在毒品偵查搜索案件中，另有販賣仿冒品之情資，故安排請求內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊（專門負責偵查商標、著作、營業秘密法上犯罪之單位）配合同時進行搜索（搜索票上並無記載仿冒品為應扣押之物，但僅為一目瞭然範圍內之搜索）。此種情形似乎已經超越Horton案之個案事實；在概念上，是否可認為仿冒品之搜索，已為另一個獨立之無令狀搜索，而非法所許？但如以Horton案專注於是否有隱私權之進一步侵害而言，只要搜索限於一目瞭然範圍，並無另外之隱私權侵害，即可認其搜索所得證物，仍屬合法之另案扣押？以上問題即涉及Horton案核心法理之射程範圍。

⒊商標法第97條之罪之最高法定刑為有期徒刑一年，依刑事訴訟法第376 條第1 款規定，其第二審判決不得上訴於第三審法院，而為終審判決。又本院依智慧財產法院組織法第3 條第2 款為違反商標法案件之第二審法院，故而本院即為商標法第97條之罪之終審法院。先例見解於法雖無拘束本院之效力，但依刑事訴訟法第六編非常上訴之規定，最高法院仍有審查確定判決法律見解之權限。是如本院變更過往最高法院見解，即有予以詳盡說理之必要，故請於法庭之友意見中一併敘明本院如不採用無意發現原則時，應特別注意或著重之處，諸如：在Horton案所提及隱私權侵害之觀點外，有無其他應加斟酌考量之處？應否考慮為貫徹令狀原則，而仍採行無意發現原則？又為避免直接變更先例見解，影響法安定性，有無合理限縮無意發現原則之適用，以妥適兼顧犯罪追訴處罰與人民自由權利保障之可能性？

二、法律問題乙

㈠法律問題公民與政治權利國際公約( 下稱公政公約) 第14條第5 項規定：「經判定犯罪者，有權聲請上級法院依法覆判其有罪判決及所科刑罰。」人權事務委員會通過的一般性意見第32號第47點明確敘及：「違反第14條第5 項的情況，…而且還包括在下級法院宣布無罪後上級法院不能根據國內法覆判上訴法院…」。又上開公約規定，依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法( 下稱兩公約施行法) 第2 條規定具有國內法律之效力，同法第3 條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」因此，上述一般性意見亦應於適用兩公約時，參照適用。惟商標法第97條之罪，第二審判決不得上訴第三審法院，已如前述。其不得上訴之情形，包括第一審判決無罪，第二審改判有罪之情形，此時不得上訴第三審，明顯牴觸首揭公約規定及一般性意見。為履行保障兩公約人權之法定職責，本院對商標法第97條之罪於第一審判決無罪，第二審擬改判有罪之案件，可否變更刑事訴訟法第369 條之規範內容，將原審判決經撤銷部分，改發回原審法院？

㈡問題說明

⒈關於刑事訴訟法第376 條限制上訴第三審規定與公政公約保障有罪判決被告至少有一次上訴權利之衝突，早在102 年國際獨立專家通過初次國家人權報告之審查結論性意見與建議第65點即指出：「在實務上，刑事訴訟法第376 條規定某些案件類型不得上訴至第三審法院。在這類案件，被告第一審法院被判無罪而在第二審法院被判有罪，就沒有上訴救濟的機會，這違反公政公約第14條第5 項的規定。專家因此建議修訂刑事訴訟法第376 條，讓每位第一審法院被判無罪但第二審法院被判有罪之被告，都有權利上訴至第三審法院。」我國政府對此之回應意見僅表示：「刑事訴訟法研究修正委員會已研擬刑事訴訟法修正條文，建議刪除刑事訴訟法第376 條規定，並修正第377 條規定，使第三審上訴之要件悉依上訴理由為規範，而不受案件類型及刑罰輕重之限制。」(回應兩公約初次國家報告結論性意見與建議第224 點，2016年4 月) 。其後國際獨立專家於106 年1 月20日通過之第二次國家人權報告審查結論性意見與建議( 初稿) 第69點再度指陳：「時隔四年，立法院卻無法達成這項建議。審查委員會迫切要求立法院尊重這些建議。」。

⒉在司法實踐上，最高法院103 年度台上字第216 號判決及102 年度台上字第4532號判決，就第一審被判無罪，但遭第二審改判有罪之被告，均以刑事訴訟法第376 條為現行有效法律為由，拒絕其提起第三審上訴，而無從救濟。惟公政公約第2 條第2 項明文規定：「本公約締約國承允遇現行立法或其他措施尚無規定時，各依本國憲法程序，並遵照本公約規定，採取必要步驟，制定必要之立法或其他措施，以實現本公約所確認之權利。」同條第3 項第2 款規定：「本公約締約國承允：… (三) 確保上項救濟聲請人之救濟權利，由主管司法、行政或立法當局裁定，或由該國法律制度規定之其他主管當局裁定，並推廣司法救濟之機會。」又兩公約施行法第4 條亦規定：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」從而，本院作為商標法第97條之罪之終審法院，就第一審判決無罪之案件，如擬於第二審改判有罪，對於被告受公政公約保障之上訴權，即應本於上開公政公約及兩公約施行法所課之法定職責，採取必要步驟或措施，以實現兩公約所確認之權利。為此，本院是否有必要運用法律所賦予法院於法律衝突時之適用法律權力，依後法優先前法( 兩公約為後法，刑事訴訟法為前法) 、特別法優先普通法( 兩公約為人權保障之特別法，刑事訴訟法為人權保障之普通法) 之一般法則，優先遵守兩公約規定，在個案中變更刑事訴訟法第369 條規定，將此類案件撤銷發回原審法院，以改變現行司法實務作法，即有廣徵法庭之友意見之必要。

陸、我們於本件徵求法庭之友意見之期間從106 年4 月24日起至同年6 月30日止，其間共有金孟華、羅開、林帝辰等三人（分別為國立交通大學科技法律學院助理教授及研究生，下稱金孟華等三人意見），以及劉繼蔚、邱顯智、李宣毅、宋國鼎、余柏儒、莊家亨、林威等七位律師（均為雪谷南榕法律事務所律師，下稱劉繼蔚等七人意見）分別投遞的法庭之友意見。除此之外，檢察官與辯護人也針對我們所提出的法律問題，先後出具書面意見（檢察官補充理由書：本院卷二第75-77 頁；辯護人陳報狀：本院卷二第79 -81頁），分別表示意見（以上法庭之友意見及檢察官、辯護人意見，均已公告於智慧財產法院對外服務網站，請見http://ipc.judicial.gov.tw/amicus2）。我們也因此在本件調查證據完畢後，進行辯論時，由審判長依訴訟指揮權，先請檢察官、被告、辯護人針對我們提出的法律問題辯論，再就本件其餘部分辯論。

柒、審酌檢察官、被告、辯護人的辯論內容及書面意見、金孟華等三人意見、劉繼蔚等七人意見，以及我們自己研究評議後，我們對於所提出之法律問題，作成判斷說明如下：

一、法律問題甲部分

㈠刑事訴訟法第152 條規定：「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官」，此即所謂另案扣押之規定。以其條文文字而言，並未指明所「發見」之物，必須是偶然、無意間所發現。之所以會有「無意發現原則」之提出，在法釋義學上，應該是於對「發見」兩字的解釋。這一點，從原審判決在引述該法條規定時，特別將「發見」兩字，加上雙引號（此為原條文所無），可以得到印證。此處所用「發見」兩字，也多見於其他法律條文中，如：刑事訴訟法第163 條第2 項前段規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據。」（下稱：「法院主動調查權」）；又如：民法第808 條前段規定：「發見埋藏物而占有者，取得其所有權。」（下稱：「埋藏物先占」）然而，就法院主動調查權而言，法院對於已有其他證據顯示之事實，也不應禁止法院為免冤枉被告，而依職權進一步調查證據確認。又以埋藏物先占而論，其旨在發揮物之經濟效用，以貢獻社會，故如專業探勘發掘埋藏物之公司，根據各種線索判斷發現之埋藏物，亦應有埋藏物先占之適用。所以是否因為有「發見」兩字，就必然適用「無意發現原則」，還是應該考慮各該法律規定的立法目的，並不應一概而論。此外，經查閱教育部重編國語辭典修訂本（臺灣學術網路第四版收錄有166,1761筆字詞），並查無「發見」一詞。但以法律條文中多處使用之「發見」而言，應與「發現」兩字同義。而「發現」一詞，經查閱上述國語辭典結果，其實同時有兩種意思：一是發覺前人所沒有見過的事物、地方或道理。另一則是顯露、出現。以前者而言，確實比較接近偶然、無意間發現之意。以後者而言，只要客觀上有所顯露、出現，就符合發現之意，並無須有偶然、無意間之限制。因此，無論是以法律的體系解釋、文義解釋，都不能明確判斷另案扣押之規定，應有「無意發現原則」之適用。

㈡我們接著以立法目的解釋的觀點來理解另案扣押規定。其實最早在民國17年7 月28日國民政府時期制定公布之刑事訴訟法第154 條：「搜索中，發見文書或其他物件與本案無關而顯係犯他罪之證據者，應暫行扣押，送交該管檢察官處分。」，就有此規定。當時同法第143 條規定搜索票之應記載事項，還不包括應搜索或扣押之物，但就有另案扣押規定，顯見立法者當時有意透過此規定，規範另案扣押之要件，表現出對於另案扣押之重視。後來，中華民國刑事訴訟法於民國24 年1月1 日修正公布，另案扣押改置於第152 條，規定為：「實施搜索或扣押時，發現另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。」此一規定，幾乎原封不動地沿用至今（僅於56年1 月28日修正時，將其中「現」字，改為現用之「見」字）。在上述民國24年之修正時，搜索票之記載事項，已包括：應搜索之被告或應扣押之物（當時刑事訴訟法第128 條第1 項第1 款），是如在搜索時，如發現搜索票上所未記載之應扣押之物，可否加以扣押，即有規範之必要。不過，無論是民國17年間之制定，或民國24年間之修正，因年代久遠，已難以考據其立法理由。但以此另案扣押最初之規定看來，當時立法目的應是不希望警方在取得搜索票之後，即可毫無限制地對於人民的財產進行扣押，以保障人民財產權利。這表示另案扣押規定，最初即寓有人民財產權保障之意旨。

㈢以上的說明，對於另案扣押究竟是否適用無意發現原則，有至為重要的關連：依照金孟華等三人意見對於無意發現原則之介紹，無意發現原則是在美國聯邦最高法院於1971年判決Coolidge乙案（403 U.S. 443）中所建立，將無意發現原則列為令狀主義例外之「一目瞭然法則」之要件之一。此因一目瞭然法則本是以用處理搜索過程中「不經意發現」，卻不能扣押之不便利性。如果警方不是「不經意發現」，就沒有給予令狀主義例外之必要，因而建立「無意發現原則」。而後來美國聯邦法院於1990年以Horton案判決推翻無意發現原則，其所採取之理由有二：一是無意發現原則訴諸警方之主觀意思，難以達到執法公平；另一則是無意發現原則並未提供更周密的隱私保護。但Brennan 大法官於該案的不同意見書中指出：無意發現原則之重點，並不在保護隱私權，而是財產權保障。因此，另案扣押規定，立法時到底有無保障人民財產權之目的，就會左右我們對於另案扣押規定應有的解釋。

㈣我們在徵求意見的法律問題說明中就提到：在Horton案所提及隱私權侵害之觀點外，有無其他應加斟酌考量之處？檢察官在所提出之書面意見中對此回應指出：「最高法院前述判決（按：指我國最高法院103 年台上字第448 號判決）之所以採行無意發現原則，應係在避免警方濫權迴避搜索票之申請，如不採行無意發現原則，仍應注意避免前開流弊，因此，在判斷是否為另案應扣押之物時，應注意其是否符合相當理由之要件。」（檢察官補充理由書第3 頁倒數第3 行至第4 頁第1 行）如果另案扣押規定，只有保護隱私權的考量，而沒有保護財產權之意，那就沒有必要又用「相當理由」要件，來避免警方迴避搜索票聲請。換言之，就是因為另案扣押規定，還是有保護人民財產權利的考慮，所以必須有「相當理由」之要件。再加上我們前面在第㈡項下所述，另案扣押規定，最初就寓有人民財產權保障之意旨，所以我們認為：「無意發現原則」並不應該因為未能提供更周密的隱私保護，就加以廢棄；無意發現原則還是有促使警方盡可能聲請搜索票，以保障人民財產權利的功能。

㈤對於上述論點的提出，我們有必要對於金孟華等三人意見中有關財產權保護觀點的質疑，作出必要的回應。金孟華等三人意見認為：憲法對財產之保障，應不包含犯罪所得與違禁物等非法之物，以財產權作為無意發現原則之論理基礎，對此要如何說明解釋，恐有疑義（金孟華等三人意見第5 頁第10-12 行）。我們對此的回應是：首先，另案應扣押之物，依照刑事訴訟法第133 條第1 項規定，包括：可為證據或得沒收之物。其中，可為證據之物，並不一定是犯罪所得或違禁物。我們是否要因此區分可得證據之另案扣押物應適用無意發現原則；得沒收之物則不必適用無意發現原則，同一法條卻要如此割裂區別適用，是否適當？其次，扣押物經事後審查確認為犯罪所得或違禁物，並以此為由合法化其先前程序之進行，這有可能犯了以結果論證程序合法的錯誤。換言之，令狀主義本身是一種程序控制，而不單單是結果控制而已。透過對於程序之合法性控制，是為了超越個案而達到普遍保護人民財產權利的效果。如果在個案中僅著眼於其為犯罪所得或違禁物，就撤除原本應有的程序保障，這就會讓警方於決定是否另案扣押之際，產生射倖心理，因而影響到正當財產權益保障。再者，如果堅持犯罪所得、違禁物就完全不受保障，那麼我們是否就應該遇到犯罪所得、違禁物，就完全不適用令狀主義規定？這個問題的答案，明顯是否定的。既然如此，就不應該以另案扣押物為犯罪所得或違禁物為由，而廢棄有助於實現令狀主義之無意發現原則。

㈥雖然我們認為無意發現原則應該予以繼續維持，但我們還是應該考慮在Horton案中對於無意發現原則的另一項質疑：以警方主觀意思作為判斷標準，難以達到執法公平。究竟應該如何對無意發現原則重新詮釋，才能避免以警方主觀意思作為判斷標準，從而陷於難以執法公平的窘境？在我們徵求意見的法律問題甲最後一段，我們也問到：有無合理限縮無意發現原則之適用，以妥適兼顧犯罪追訴處罰與人民自由權利保障之可能性？首先，我們認為：如果警方已經踐行了令狀聲請的法律要求，即使主觀上對於另案扣押物有所認知、期待，也不應該有無意發現原則的適用，因為此時令狀主義的立法目的已達，無意發現原則已經沒有繼續適用的必要。這一點，我們於當庭辯論時就詢問了辯護人：如果警方事先知道有另案應扣押物之存在，並因此聲請了搜索票，但卻遭到法院駁回。等到執行本案搜索時，果然發現了另案應扣押物，此時還要適用無意發現原則嗎？（本院卷二第277 頁參照）辯護人也認同此時警方已無惡意，可於證據能力排除之權衡時，加以斟酌。其次，即使警方主觀上對於另案扣押物有所預期，但卻僅止於主觀上預期而已，並沒有相當理由，這也不該強求警方必須在此時聲請搜索票。否則，無差別地要求警方聲請搜索票，其實只是在虛耗檢警準備聲請以及法官審查的時間與精神而已。也因此，在這種情形下，也應該限縮排除無意發現原則之適用。這樣的看法，其實正是參考金孟華等三人意見中所提到美國麻塞諸塞州最高法院的見解。而檢察官就此也表示贊同（見檢察官當庭所提關於徵求法庭之友意見之補充理由書第3 頁倒數第5 行，本院卷二第283頁）。因此，我們認為：除了警方已經踐行聲請搜索票之情形（但未獲法官准予發給搜索票），不適用無意發現原則外，還應該進一步限縮無意發現原則之適用範圍，將其原本主觀難以公平之判斷標準，進一步客觀化為「警方在進行本案搜索前並未有聲請搜索另案應扣押物的相當理由」。

㈦至於違反無意發現原則之法律效果，我們認同劉繼蔚等七人意見所一再提醒我們注意的相對排除原則，這也是我國刑事訴訟法第158 條之4 的明文規定。只是我們認為：既然無意發現原則已經限縮解釋而趨於合理，在進行人權保障與公共利益權衡時，就應該同時注意證據排除對於警方所產生的違法嚇阻效果，其實也是公共利益的一部分。這也與我們前面所提到的想法相互呼應：程序之合法控制，對於人民權利的保護，是超越個案而存在的。所以如果在個案中已經確認另案扣押違反（經我們限縮解釋之）無意發現原則，除非在公共利益方面有迫切而不得不然的理由，否則就應該發生排除證據能力之效果。

㈧另外，在我們所提的法律問題甲中，還有一點應該加以處理回應。這是關於警察單位間相互支援搜索，是否構成另案獨立搜索而違法的問題。對此問題，金孟華等三人意見指出：由於搜索票沒有要求載明搜索人員，專責警察單位配合其他警察單位執行搜索，只要符合一目瞭然原則之搜索範圍，並不會構成另一獨立的無令狀搜索（金孟華等三人意見第5 頁倒數第7 行至第6 頁第2 行）。但我們特別要在此指出的是，專責警察單位如：內政部警政署保安警察第二總隊係以智慧財產權保護為其單位任務，如其支援其他警察單位執行非違反智慧財產法律案件之搜索，仍應以搜索票上所載之應扣押物，為搜索對象，並在此搜索中，有相當理由認為搜索過程中所得之物，為違反智慧財產法律案件之物時，始能加以扣押；而不能以先前所得情資為基礎，逕以違反智慧財產法律之扣押物為搜索對象（即使是在一目瞭然之範圍內），再逐一確認是否為違反智慧財產法律物品，以取得扣押之相當理由。畢竟另案扣押，容許在本案中搜索所得之另案應扣押物予以扣押；而不是容許在本案搜索中，附帶進行另案搜索。其間差別之法理緣由，正是在於另案扣押本身有保障財產權之立法意旨，不單單只是保護隱私權，所以不能容許以本案搜索票，卻在執行另案搜索。這也是我們在合理限縮無意發現原則之後，另一項另案扣押合法性判斷之重要機制，避免以本案搜索之名，行另案搜索之實，而不當迴避法律上之令狀要求。

二、法律問題乙部分

㈠司法院大法官於106 年7 月28日公布釋字第752 號解釋，其解釋文第一段稱：刑事訴訟法第376 條第1 款及第2 款規定：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院：一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第320 條、第321 條之竊盜罪。」就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷原審判決並自為有罪判決者，規定不得上訴於第三審法院部分，屬立法形成範圍，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨尚無違背。惟就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。此對於我們所提出之法律問題乙，已經給予根本性之解決，如果本案我們改判被告有罪，被告的上訴權就不會受到刑事訴訟法第376 條第1 款之限制，而可以上訴第三審法院。這也跟劉繼蔚等七人意見所提出之解決方案相同，而與我們原先提出法律問題乙說明中之撤銷發回第一審之模式不同。

㈡在沒有釋字第752 號解釋之前，雖然在司法實務上已經有此類於第二審遭逆轉改判有罪之被告可以上訴第三審之見解，包括：劉繼蔚等七人意見中提到的臺灣高等法院105 年度上易字第1156號判決、105 年度上易字第2624號判決以及辯護人所陳報同院106 年度上易字第752 號判決，但這類判決都是站在第二審法院的立場，表明准許被告上訴，這對於第三審法院是否准許被告上訴的核心問題，都沒有法律上的拘束力。申言之，雖然有這些可以上訴第三審見解之存在，但究竟第三審法院也就是最高法院是否容許此類被告上訴第三審，其實在沒有釋字第752 號解釋前，是處於不確定之狀態。尤其在先前仍有最高法院103 年度台上字第216 號判決及102 年度台上字第4532號判決之先例見解下，此類被告上訴第三審是存在有被駁回的危險。

㈢惟兩公約施行法於第4 條已明文規定：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」這表示包括我們在內的司法機關，行使職權時，都有積極促進各項兩公約人權之實現，而不應該只是認為我們自己沒有侵害被告上訴權即可，還應該積極促成保障被告至少一次上訴權利之實現。在此情況下，我們認為既然於第二審遭逆轉改判有罪之被告，其上訴請求覆判之權利，有可能在我們判決之後，遭到侵害，我們就應該考慮自己改變判決之方式，以避免此類被告至少一次上訴救濟的機會被剝奪。所以我們才提出法律問題乙說明中之撤銷發回模式，並徵求相關法庭之友意見。

㈣釋字第752 號解釋雖然確立初次受有罪判決之人民，至少有一次上訴救濟之機會，是屬訴訟權保障之核心內容，但實現此項權利之方式，並非僅限於讓第二審遭逆轉改判有罪之被告上訴第三審一種方法而已。由於此項權利保障之內涵，本身就蘊含有不對稱保障之思惟（只有初次受有罪判決之被告有此權利，代表社會公益而追訴被告之檢察官並無此權利），為保障此項權利，自然須有不對稱上訴之設計。但此項不對稱上訴之設計，究竟應自第一審開始就如此，還是要遞延到第二審才採取此種方式，就應該屬於立法形成之自由，而非必然僅有容許於第二審遭逆轉改判有罪之被告上訴第三審始符合此項權利保障。換言之，於第一審就採取不對稱上訴模式，也可以保障此項權利，而符合釋字第752 號解釋之要求。

㈤我們認為上述的理解說明，對於未來司法改革的取向，非常重要，有必要提出來以供立法參考。在最近才剛剛結束的司法改革國是會議總結會議，其所歸納之分組決議「三、打造專業與中立的司法體系」，改革方案說明即已明確指出：「⒉在法院體系部分，應建立上尖下寬的「金字塔型」訴訟程序。第一審法院將以充份釐清事實為目標，讓案情儘快明朗清楚，以減少不必要的上訴。第二審僅就可能未完足的部分補充調查，第三審則專注於重要的法律解釋與適用。⒊在完成訴訟程序金字塔化並實施一段期間後，應實施終審法院組織改造，也就是採『金字塔型』的法院組織，將縮減最高法院的法官員額，以利法律見解的統一，解決案件不斷發回、導致審判時程冗長的問題。」如果未來不對稱上訴設計不能提早於刑事第一審就進行建置，而必須以第三審法院來保障部分被告之至少一次上訴權，如此將使本應專注於重要法律解釋與適用之第三審承受額外負擔；或者，反過來說，有可能因為此項額外負擔，拖延了終審法院組織改革之進程。因此，我們認為為達成保障初次受有罪判決之人民至少一次之上訴權，以及建立金字塔型訴訟程序之司法改革目標，未來修法時，對於第一審判決就應該建置不對稱上訴制度，並僅在少數例外情形下，允許發回第一審重審（如：第一審有重大程序違法問題），而第三審則應專注於重要的法律解釋與適用。

捌、有關證據能力爭議之判斷

一、被告對於警方在104 年1 月29日12時44分許進行搜索所得之證物，以及該等證物衍生之證明方法，包括：鑑定證明書、鑑定報告書、產品鑑定書、查扣物品市值估價表、侵權市值表、查扣物品估價表及檢視書、採證照片等，均提出屬於違法搜索扣押所得或其衍生證據之爭執，請求排除其證據能力（本院卷二第261-272 頁）。

二、警方於執行上述搜索後，製有搜索及扣押筆錄乙份，依其內之「執行之依據」欄所載，其搜索之依據為「出示搜索票實施之（臺灣高雄地方法院104 年聲搜字第000140號搜索票，經查係毒品案件之搜索票）」，扣押之依據為「係另案應扣押之物，依刑事訴訟法第152 條執行另案扣押」（警卷第13頁）由此可知，被告所爭執應排除證據能力之證據及其衍生證據，係源自於另案扣押而來，故其合法性之審查，即應適用包括我們前面所討論確立之無意發現原則在內。

三、根據我們限縮解釋所確立之無意發現原則，警方在進行本案搜索前必須欠缺聲請另案應扣押物搜索票的相當理由，如果警方在進行本案搜索前已經有聲請另案應扣押物的相當理由，那麼警方就應該先聲請另案搜索票，否則就不得進行另案扣押。經查：

㈠原審於審理期日曾傳喚當時執行本案搜索之證人○○○到庭作證。○○○是內政部警政署保安警察第二總隊（下稱保二刑大，為專門處理智慧財產相關犯罪之警察單位）偵三隊之員警。關於警方在進行本件搜索前，到底有沒有發現另案應扣押物（即本件被告違反商標法之證物）之相當理由，○○○於作證時指出：「（辯護人問：搜索之前，有無任何情報該址有仿冒商品？）這是電信隊他們通知我們，這件是檢舉案件，他已經說裡面有賣這種東西，為了不打草驚蛇，所以要我們不要先進去。擔心會對案情有影響。」（原智易字卷第90頁）、「（辯護人問：事先有情報可知廣州一街有賣仿冒商品，為何不單獨就仿冒商品部分來聲請搜索票，而要以另案扣押之方式？）因為他們通知我們本案是毒品檢舉案件，也擔心如果我們去蒐證，可能讓他們發現不對勁，所以要我們就這部分，就當天還要請鑑定人鑑定。」、「（辯護人問：是只擔心驚動到毒品案件會洩漏出來，所以才沒有去聲請仿冒商品之搜索票？）是的。」（同上卷第91頁背面）由上可知，警方當時對於本件，之所以沒有聲請搜索票，並不是欠缺可為憑據之檢舉情報，而是擔心另外蒐證聲請本件搜索票，會影響到毒品案搜索之執行。然而，擔心聲請搜索票會影響搜索執行，這根本不能構成無令狀搜索或扣押之正當理由。這一點，我們從現行刑事訴訟法當中並沒有因聲請搜索票恐影響搜索之執行時，得逕為搜索、扣押之規定，就可以得到印證。

㈡○○○同時也證稱：「（檢察官問：電信偵查隊請求支援實，有無說搜索案由？）有說是毒品案，說店家還在賣仿冒商品。」、「（檢察官問：是說有在或者是懷疑有在賣仿冒商品？）有，是有，是說有。」、「（檢察官問：有無問如何得知店家有在賣仿冒品？）他們回答說是檢舉案。」、「（檢察官問：回答檢舉案是檢舉毒品或是其他物品？）毒品，附帶還有賣仿冒商品。」（同上卷第90頁背面）從這些證詞顯示：當時之檢舉情資已經明確指出店家「有」在賣仿冒商品，而不僅止於「懷疑」而已。也因為如此，所以電信偵查隊明確地通知保二刑大配合執行搜索，還要他們請鑑定人到現場協助。從而，由該項檢舉案所提供之資訊，應該可以認定警方在進行毒品案搜索前，確實已經有聲請另案（也就是本件違反商標法）應扣押物（即仿冒商品）搜索票的相當理由，但警方卻沒有聲請，而利用另案扣押規定為扣押。申言之，警方就本件之另案扣押，已經違反了無意發現原則，而屬違法扣押。

四、另外，我們在前面闡釋無意發現原則時，也同時指出：此項原則在適用時，應特別注意，另案扣押是容許在本案中搜索所得之另案應扣押物予以扣押；而不是容許在本案搜索中，附帶進行另案搜索。所以因為毒品案聲請搜索票而獲准搜索毒品案之相關證物時，應以毒品為搜索對象，並在此搜索中，有相當理由認為搜索過程中所得之物，為違反商標法案件之應扣押物時，始能加以扣押；而不能以因為另外得到的情資礎，憑毒品案的搜索票，卻直接以違反商標法之應扣押物為搜索對象（即使是在一目瞭然之範圍內），再逐一確認是否為違反商標法案件之應扣押物，以取得扣押之相當理由。惟查：

㈠當時執行搜索之員警○○○已證實：當時搜索時毒品與扣得仿冒商品是同時進行搜索，同時有請鑑定人到場（同上卷第90頁及其背面）。當時擔任鑑定人之○○○（其所屬恆鼎知識產權代理有限公司接受LVMH集團進行鑑定）則證稱：（當時到現場後）警察請我在現場看陳列在架上的東西是否有仿品（同上卷第174 頁）；因為整間店都是商品，我們是一邊看一邊搜（同上卷第175 頁）。由此可見，本件在警方搜索時，是將本案（毒品案）與另案（本件）同時進行搜索，而不是搜索毒品之相關證物，認有相當理由為本件違反商標法案之應扣押物，才予以扣押。

㈡原審法院曾當庭勘驗本件搜索過程之存證檔案光碟，其勘驗結果也可以佐證我們上述的判斷無誤。根據原審勘驗結果顯示：員警分別是從畫面左右二側之架子上面將其認為可能有侵權之衣服、皮帶、包包取下，集中放入一個黑色塑膠袋子裡面（同上卷第178 頁第5 行至第9 行）。由此過程看來，員警對於取下之衣服、皮帶、包包均未有搜索毒品之舉動，就直接集中放入袋中，顯然並不是以毒品為搜索之對象，而是直接對於違反商標法之應扣押物，進行同步搜索。

㈢據上，警方就本件之另案扣押，其實並非於實施本案搜索所得而來，而是直接是對於另案進行無令狀之違法搜索，是其所為之扣押，亦屬違法扣押。

五、關於排除證據能力之權衡

㈠刑事訴訟法第158 條之4 規定：除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。此即權衡法則之規定，對此我們在前面已經說明：如果在個案中已經確認另案扣押違反無意發現原則，除非在公共利益方面有迫切而不得不然的理由，否則就應該發生排除證據能力之效果（本判決柒、一、㈦項下理由參照）。

㈡在本件中，檢察官所提出相關應考量之公共利益有：⒈仿冒物品財產法益之保護，應不及商標權之保護；⒉仿冒物品於市場流竄將造成消費者與真品混淆誤認而危害交易安全；⒊本件違反商標權商品多達206 件，牽涉多國商標權人，侵害商標商品市值至少約為1079萬7879元，影響我國保護智慧財產權之國際形象甚鉅；⒋警方是到場後經由鑑定人員及被告之供述始能判斷為仿冒商品，如果不及時扣押，事後就有可能遭銷毀滅證，所以有緊急或不得已的情形；⒌警方並非刻意違法搜索或扣押，違背法定程序之主觀意圖輕微（檢察官論告書第1 頁至第3 頁，本院卷二第288-289 頁）。

㈢但我們認為：

⒈權衡法則對於人權保障及公共利益的衡量，並非單純以扣押物之財產價值與其相對應犯罪所保護法益相衡量，畢竟應扣押物多為違禁物或財產價值非高之物（如：帳冊、交易書面紀錄），倘以此方式衡量，多數違法搜索、扣押所得之物，均將因權衡結果，而不得排除證據能力，如此未來必然難以發揮證據排除法則對於違法搜索、扣押之嚇阻作用，從而不利於人權保障，以及促進合法執行搜索、扣押之公共利益。

⒉權衡法則所處理的是搜索扣押所得之物得否作為定罪證據的問題，其與已經扣押之物，應如何處理，是不同的問題。即使因權衡結果，排除作為定罪證據，並不必然就必須將仿冒物品發還原所有人，而使仿冒物品將來於市場流通、危害交易安全。

⒊我國智慧財產法律對於智慧財產之保護，並非僅有刑事法律，還有民事賠償規定，兩者舉證責任程序規定並不相同，對於違法取證之處理，亦未必相同，不能認為在刑事程序上排除證據，權利人就沒有其他管道保障其權利，而必然以犧牲權利人之權利為代價。本件中，被告即曾與大部分告訴人達成調解及和解（原審智簡卷第78-79 、102 頁）。

⒋因違法取證之證據能力排除規定，並非是我國獨有，在比較法上多有依據。我們所採取的無意發現原則及其限縮解釋，也是參考美國比較法而來。在國際關於智慧財產立法上，應未見有因為犯罪侵害法益為智慧財產權，就不適用證據排除法則之規定。這表示國際上應該可以理解，同時也認同：即使是智慧財產犯罪案件，也應該恪遵法定刑事取證程序，不得因犯罪偵查、訴追目的而不擇手段。如果為保護智慧財產權，就輕易肯定違法取證所得仍有證據能力，反而是對於法治國原則之破壞，而不利於國際形象。

⒌所謂緊急及不得已之情形，不能是因為警方自己不先遵守法定程序，而自陷於緊急、不得已而來。本件中，警方在接獲毒品案之檢舉情資時，就明確知道同時應搜索處所也有違反商標法之應扣押物品，並因此通知保二刑大支援搜索，甚至還可以事先聯繫鑑定人，而未見有緊急、不得已而不能聲請搜索票之情形。但警方不先就違反商標法部分聲請搜索票，卻到現場後，說是因為看到違反商標法之物品，必須進行緊急、不得已之另案扣押，這並沒有理由。

⒍我們從執行本件搜索員警○○○的證詞可知，警方之所以沒有事先聲請本件搜索票，是因為擔心「打草驚蛇」，卻無視於已有明確檢舉案指出待搜索處所有仿冒物品，應循法定程序聲請搜索票，以完備合法程序，而以另案扣押之便宜措施，達成蒐證目的。這顯示出警方在進行偵查作為時，僅以偵查成效為考量，卻忽略遵守法定程序的重要性，及其違反所可能造成的後果。這樣的執法心態，正是證據排除法則所要加以導正，所以不能認為警方違反法定程序之主觀意圖輕微。

㈣綜合以上所述，我們認為本件警方所為的另案扣押違反無意發現原則，且在公共利益方面，並沒有迫切而不得不然的理由，根據我們權衡人權保障及公共利益的結果，應該將本件另案扣押所得之證據，均排除其證據能力。至於因本件另案扣押所得證據之衍生證據，為避免證據能力排除之效果，遭輕易規避或架空，亦應依據毒樹果實理論，均排除其證據能力。

玖、關於本件事實之認定及上訴之判斷

一、檢察官認為被告於本件涉犯商標法第97條前段之明知他人未得商標權人同意，為行銷目的而於同一商品，使用相同於註冊商標之商品而販賣，其所提出來的證據有：⑴被告於警詢、偵訊中之自白；⑵證人蔡孟錡於警詢之供述；⑶臉書網頁列印畫面；⑷告訴人之商標權資料；⑸警方搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品商標對照表、鑑定證明書、鑑定報告書、查扣物品估價表、侵權市值表、查扣物品估價表及檢視書、採證照片；⑹扣案之仿冒商標商品206 件、快遞貨運收據、帳冊8 張。

二、以上證據中，⑸、⑹部分都已經我們認定應該依法排除其證據能力，自不能用以證明檢察官聲請簡易判決處刑之事實；

⑷部分僅能證明告訴人確有商標權。至於⑴、⑵之部分，刑事訴訟法第156 條第2 項已明文規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」。被告雖曾於警詢、偵查甚至原審審理中自白其有販賣仿冒商標物品之行為（警卷第2-3 頁、偵卷第16-17 頁、原智易卷第202-203 頁），但證人蔡孟孟錡於警詢是證稱：「（問：上述警方查扣之商品是否有公開陳列於店內販賣？）老闆娘說如果有人進來，跟他們說那些東西是私人收藏，不販賣」、「（問：承上，擺在店內架上之上述警方所查扣商品是否可供商人選購？）否。」（警卷第9 頁）顯然無法佐證被告曾經所為之自白。而僅有臉書網頁列印畫面，也沒有辦法證實究竟被告是否真的曾經售出仿冒商標商品，以及網頁上所呈現之商品為仿冒商標商品。因此，本件被告之自白，缺乏可以判斷是否與事實相符之必要證據，根據上述法律規定，自無從以被告之自白，作為認定被告有罪之證據。

三、綜上所述，本件檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，無法說服我們形成被告有罪之心證，按照刑事妥速審判法第6 條規定，自應貫徹無罪推定原則，依刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條諭知被告無罪判決。原審判決被告無罪，自屬正確，應該予以維持，檢察官上訴並沒有理由，應依刑事訴訟法第368 條駁回上訴。

拾、本件是由檢察官朱婉綺聲請簡易判決處刑，由檢察官朱帥俊到庭執行職務。

智慧財產法院第三庭