智慧財產法院刑事判決

上訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣桃園地方法院97年度易字第1003號，中華民國97年12月22日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第14477 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○係位在桃園縣桃園市○○路○ 段317 號3 樓之「金牌卡拉OK店」負責人，明知附表之24首音樂著作，係告訴人即社團法人「台灣音樂著作權人聯合總會（應為「台灣音樂著作權協會」之誤，以下逕更正之）享有音樂著作財產權之音樂著作，未經「台灣音樂著作權協會」之同意或授權，不得擅自公開演出，竟基於營利之犯意，未經「台灣音樂著作權協會」之同意或授權，自民國96年12月15日起，在上開店內，利用「金嗓」牌電腦點歌伴唱機設備，供店內不特定客人點唱，擅自公開演出該等音樂著作，向該店內現場不特定顧客傳達該等音樂著作內容，侵害「台灣音樂著作權協會」之音樂著作財產權。嗣於96年4 月28日下午3 時20分許（應為97年3 月10日下午5 時30分之誤），經警會同「台灣音樂著作權協會」人員劉孟樵在上址查獲，並扣得「金嗓」電腦伴唱機6 臺、點歌簿1本 ，因認被告甲○○涉犯著作權法第92條之擅自以公開演出方法侵害他人著作財產權罪嫌等語。

二、公訴人認被告涉有著作權法第92條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之罪嫌，無非係以告代理人劉孟樵之指訴、證人即「同欣視聽器材有限公司」職員江錦龍、證人即「金牌卡拉OK店」之領班黃國龍之證述暨著作權仲介團體許可證明書、社團法人「台灣音樂著作權協會」個人、團體會員名冊、「台灣音樂著作權協會」音樂著作權管理契約書、音樂著作財產權證明書、「台灣音樂著作權協會」管理之著作權財產目錄、著作權轉讓契約書、「台灣音樂著作權協會」蒐證資料、勘查現場照片、「台灣音樂著作權協會」所發之存證信函、租賃契約書、警方執行搜索時所拍攝之「搜索照片」等文件、照片及扣案之「金嗓」電腦伴唱機6 台、點歌本1 本為其主要之論據。

三、經查：

(一)程序方面

⒈本案被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，亦未提出任何書狀為答辯，或就本案所附證據之證據能力及證據力為任何陳述，爰就其於警詢中所為陳述及答辯內容，併同卷內證據資料而為審酌，合先敘明。

⒉按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案證人即告訴代理人劉孟樵於警詢及偵查中指訴（證述前開24首音樂著作告訴人享有著作財產權，及未同意、授權被告公開演出該等音樂著作），雖屬被告以外之人於審判外之陳述而屬於傳聞證據，然被告於本院審理中既均未到庭就其證據能力聲明異議，是上開文書證據，均有證據能力。

⒊至其餘公訴人所引用之卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於本院審理時均未到庭爭執上開公訴人所提出卷證之證據能力，而上開卷證亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159 條至159 條之5 之規定，本件認定事實所引用之上開卷證資料，均有證據能力。

(二)實體方面

⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項定有明文。次按，認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院76年台上字第4986號判例意旨足資參照。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院20年度上字第893 號、40年度台上字第86號判例意旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年度台上字第1300號判例意旨參照）。

⒉復按著作人除著作權法另有規定外，專有公開演出其語文、音樂或戲劇、舞蹈著作之權利，著作權法第26條定有明文。而所謂「公開演出」，依同法第3 條第1 項第9 款規定，係指「以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之」，因此，構成對音樂著作財產權人所享有公開演出權之侵害者，必須行為人有以前揭方法在現場向公眾傳達音樂著作之事實者，始足當之。又著作權法第92條規定，以公開演出方式侵害著作權罪之成立，以行為人具有故意為其構成要件。而所謂故意係指行為人主觀上必須對於客觀不法構成要件所描述之行為主體、行為客體、行為、行為時之特別情狀、行為結果等，均有所認識，始可謂具備認知要素；並須進而具有實現不法構成要件之全部客觀行為情狀之決意，始具故意之決意要素，行為人必須兼具上開認知要素及決意要素，始可認為具有犯罪之故意，自屬當然；且著作權法第92條之擅自以「公開演出」方法侵害他人著作財產權罪，苟行為人並未以「公開演出」方法向現場公眾傳達著作內容，即與擅自以「公開演出」方法侵害他人著作權罪之構成要件有間，自不能以該項罪責與行為人相繩。

3.本院審理時，被告甲○○經合法傳喚惟無正當理由未到庭，茲據其於警詢之供述，係坦認其為上址「金牌卡拉OK店」之負責人，店內設置之「金嗓」電腦伴唱機係向「同欣視聽器材有限公司」租用等情不諱，然辯稱：伊只知道「同欣視聽器材有限公司」當時告訴伊都有取得合法的授權，全部的授權都由「同欣視聽器材有限公司」負責等語。是以，本件首需審究者，乃被告擺放扣案電腦伴唱機經營之過程中，是否曾經他人非法予以公開演出，而有以公開演出方法侵害告訴人之著作財產權？茲析述如下：

⑴如附表所示24首音樂著作業經各該著作財產權人將擁有之「公開播送權」、「公開演出權」專屬授權與告訴人「台灣音樂著作權協會」全權管理，被告所經營「金牌卡拉OK店」設置之「金嗓」電腦伴唱機內確儲存有該24首音樂著作等情，有卷存前揭相關文件、照片為憑，再者，「金牌卡拉OK店」未曾向「台灣音樂著作權協會」申請取得「公開演出」之授權乙節，亦據證人江錦龍、劉孟樵於原審時證述明確，上開事實固足認定。

⑵然證人即告訴人「台灣音樂著作權協會」派遺之蒐證人員劉孟樵於原審調查時結證稱：（提示偵卷第70頁至72頁勘查現場照片，這個照片是不是你們去蒐證的時候所拍的？）是的，我們現場所拍的，我們是97年2 月20日去拍的，（除了97年2 月20日去現場蒐證之外，你們還有再去該家店蒐證嗎？）沒有‧‧‧（你有沒有去現場蒐證？）有‧‧‧（提示偵卷第71頁至第72照片，你拍歌本的用意何在？）證明他的伴唱機有這些侵權歌曲‧‧‧（去時以）一般客人的身分（去的）‧‧‧（你們為什麼只有拍攝歌本而沒有拍攝電視螢幕？）我們進去要真正的消費到，現場的服務人員才會幫我們開電視，所以我們只有拍攝歌本而已，因為我們並沒有真正的消費，所以他們並沒有讓我們點播歌曲‧‧‧只要我們在消費之前有蒐到證據的話，那我們就沒有必要消費了‧‧‧（所以「金牌卡拉OK店」你們把歌本拿出來看，確實發現有你們協會管理的歌曲，所以你們就把歌本拍下來，然後到了這個階段你們認為已經蒐集到證據，所以你們就沒有去點歌來唱？）是的‧‧‧我們沒有點歌‧‧‧（97年2 月20日去蒐證時，停留）10分鐘‧‧‧（去蒐證時）有（其他客人）‧‧‧該店是包廂的，但是其他包廂有傳來歌曲的聲音‧‧‧（其他包廂在唱什麼歌，你們聽得清楚嗎？）知道有在唱歌，但是我們不知道在唱那首歌‧‧‧（這麼說這家店蒐證所停留的10分鐘當中，其他包廂有沒有點到你們協會所管理的音樂著作，你們也不知道？）不知道‧‧‧（提告時所附的一些伴唱帶的電視螢幕的照片，這是你們本身存檔的照片嗎？）我們是要證明有被授權來管理這些歌曲，這些照片並不是我們去現場的蒐證照片等語（見原審桃簡字卷97年11月10日訊問筆錄第8 頁、第9 頁、第10頁），顯見證人劉孟樵並無親眼見聞被告有提供演唱器材供不特定客人公開演出電腦伴唱機內所儲存如附表所示24首音樂著作之情事，告訴人提供之照片且非蒐證時現場實見情形之照片，再者，被告所租用「金嗓」電腦伴唱機之硬諜內共存有12,329首歌曲，有卷存螢幕畫面照片可證（見偵卷第85頁左側由上算起第3幀），本案24首僅佔0.19% ，比例上屬微乎其微，據此所佔比例極微之情以觀，猶難逕認在被告經營期間如此微量之歌曲業有經客人點唱之事，至卷附拍攝「金嗓」電腦伴唱機點播前開歌曲之螢幕畫面照片（見偵卷第85至88頁），則純係警方執行搜索當日由員警為本案蒐證而操作電腦伴唱機，點播前開歌曲再拍攝電腦螢幕畫面之照片，是尚不得憑此認定被告有何以「公開演出」之方法侵害告訴人「台灣音樂著作權協會」管理之著作財產權甚明。

⑶綜上所述，既無從遽認被告主觀上係知情卻仍執意未經授權擅自公開演出如附表所示之24首音樂著作，尤無證據可證明在客觀上此舉已現，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有如公訴人所指之前開犯行，揆諸首揭法條說明，自屬不能證明被告犯罪。

四、原審諭知被告無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人上訴意旨略以：

1.被告所經營之「金牌卡拉OK」計費方式為計算消費人頭作為最低消費。該店係供不特定多數人自由進出之公開場所，其店內之營業項目即是以店內伴唱設備所包含之『所有歌曲』供消費者『任意點唱』，亦得解釋為凡店內之歌曲皆可以予消費者進行消費使用，亦即表示所有歌曲皆會以公開演出之方式進行演唱。因此若其無取得完整之授權，當然為違法之公開演出；告訴人所管理之音樂著作已有4000餘首，因蒐證上時間限制，僅查24首例示性之音樂著作作為提告之證，然所訴追之權益並非僅限於該等24首音樂著作。被告經營之『金牌卡拉OK』係供不特定多數人自由進出之公開場所，其店內之營業項目即是以店內伴唱設備所包含之『所有歌曲』供消費者『任意點唱』，又被告係經營至今，已經數時之長，又怎能完全斷言毫無使用聲請人所管之音樂著作，又聲請人查獲有24首託管之音樂著作存在於電腦伴唱機中、點歌本中，可證所屬聲請人託管之音樂著作內，至少有24首存在於「金牌卡拉OK」，依據論理法則及經驗法則可以推究被告的確有以公開演出之方式侵害聲請人之權益，此推究邏輯乃一般社會通念所接受，係合於『超越合理懷疑原則』，依76年台上4986號判決意旨，超越合理懷疑之範疇，間接證據亦可以使用，足見，被告設置伴唱機內灌錄有聲請人所管之音樂著作，未獲聲請人授權即將該伴唱機設於店內供不特定多數人演唱，該構成以公開演出方式侵害聲請人之權益，自屬無庸置疑。

2.依89年度上易字第2614號高等法院台中分院刑事判決要旨：「二( 三) 、右開點唱機是否曾經他人點唱並公開上映，該店唱機不會有任何紀錄，而該等場所出入之客人甚多，且無法得知其身份，自無從何得知其身份，自無從得知何人曾以該點唱機點唱何歌曲，在該點唱機中有數百首歌曲灌錄其中，此觀諸扣案之點歌簿即明，則告訴人前往查獲時得以遇見恰有客人店唱該首歌曲之機率實極低微，倘必以當場查獲客人點唱該歌曲始足認定其犯行，則著作權法所欲保障之公開演出之權利即無從實現，…..，即應認足以推論於該期間，曾有客人點唱上開歌曲而公開演出之，尚不以當場查獲有客人點唱為必要。」又「三、被告藉由電腦點唱機及螢幕，供不特定顧客點唱歌曲，係以傳送影像之方式向現場公眾傳達著作內容，屬公開演出之行為，……。被告使該不知情之不特定顧客公開演出，為間接正犯，應逕負刑責。」臺灣高等法院臺南分院89年度上易字第2023號、臺灣高等法院臺南分院89年度上易字第2024號亦持相同之見解，足見，被告設置伴唱機內灌錄有聲請人所管理之音樂著作，未獲聲請人授權即將該音樂著作供不特定多數人演唱，應評論為擅自以公開演出方式侵害聲請人之權益，該當著作權法第92條，自屬無庸置疑。

3.證人劉孟樵所稱，僅是指出該日該時並未有人進行公開演出聲請人所管之音樂著作，並非得證屬聲請人所管理之音樂著作，在未經授權之情況，永遠不會公開演出聲請人所管理之音樂著作。因為蒐證上有其難度，得以見保護著作權之難度，同時也可以看出維持法益之難度，故以電腦伴唱機確實存有聲請人未授權之音樂著作，而經查證，確實至少有24 首未授權之著作存在其中，論以被告甲○○違反著作權法第92條規定，是屬該當，應無疑義。

4.原審無視被告自96年12月15日起至96年4 月28日查獲日止，長達4 月期間之經營期間，要難認均無任何客人點唱之事，查獲照片所翻拍點歌本及螢幕畫面，足以證明供不知情之客人點歌而公開播送，原審猶認無證據，而為被告無罪之諭知，認事用法容有違誤云云。

五、惟查，著作權法第92條規定關於侵害他人著作權之刑事處罰規定，乃為實害犯，必有實際之侵害行為而侵害他人之著作財產權，始構成該罪，此觀著作權法第92條之規定：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示、改作、編輯或出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣75萬元以下罰金。」自明。是本案應先探究者，厥係被告所提供之上開電腦伴唱機內所含告訴人享有著作財產權之24首音樂，是否確曾透過不知情之顧客點唱公開演出而侵害告訴人之著作財產權。茲查被告於警詢時並未供稱該等告訴人享有著作財產權之上開歌曲曾為客人所點唱，而被告雖經於現場提供演唱器材（例如擴音器、喇叭、麥克風：：等）供不特定客人點播及「公開演出（演唱）」，惟該電腦伴唱機內所重12,329首歌曲，依此比例觀之，該等歌曲被點播演出之機率本屬微小，復無足認如附表所示之24首歌曲係斯時「當紅」而衡情必為客人所點唱，且告訴人亦未能提出具體證據以資證明被告擺設於上開地點之電腦伴唱機內之上述24首歌曲確曾經不特定之顧客點唱，自難遽以被告將該電腦伴唱機公開擺設於上開地點即推定確有不特定顧客經曾點播該四首歌曲而「公開演出」。則本案既查無何積極證據足認不特定人確曾點唱前開歌曲，揆諸上開著作權法規定及判例意旨，自不得僅以被告設置該電腦伴唱機供客人點播，並現場提供演唱器材供客人「公開演出」該電腦伴唱機內所重製之詞曲，即遽以擬制、推定之方式認定被告有未經授權而利用不知情客人公開演出前開24首歌曲之犯行。再者，被告所經營之場所係公眾得出入之場所，倘告訴人欲蒐證被告是否確有侵犯上開24首詞曲「公開演出權」之事實，當非難事，自不能因告訴人舉證之不備、怠惰等情事，而以被告公開擺設該電腦伴唱機即推定24首歌曲確已遭人點唱而公開播放，此乃犯罪事實必有積極證據足以證明其犯罪行為，否則即不能遽為有罪推定之精神所在。

六、綜上所述，被告之上開所為核與著作權法第92條之構成要件尚有未合。原審以本案查無其他積極證據，足資證明被告有違反著作權法之犯行，自屬不能證明被告犯罪，並為被告無罪之諭知，經核並無不合。檢察官依告訴人之請求提起上訴，其上訴意旨雖稱被告安裝點唱機供不特定人可任意點播伴唱機內所有歌曲、消費，如不屬公開使用，則著作權所欲保障之公開演出之權利即無從實現等語，而指摘原審判決被告無罪係屬不當。惟檢察官仍無法提出上揭被告擺設之電腦伴唱機確曾經客人點唱上述24首歌曲，而公開播放致侵害告訴人著作財產權之證據，其上訴尚難認有理由，應予駁回。

七、本案被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為判決如主文。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭