智慧財產法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第509 號，中華民國99年3 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第5103號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係臺北市○○區○○路十五號一樓「紅眼銀飾店」之負責人，明知某真實年籍不詳之成年男子在臺北市○○街兜售之飾品，均係由不詳之人在不詳時地擅自重製，於同一商品使用近似於日商可洛米哈斯特公司向經濟部中央標準局（現改製為智慧財產局）申請核准註冊如附件所示之商標圖樣，且與上揭商標註冊指定使用商品相同或類似，有致相關消費者混淆誤認之虞之仿冒商品，竟基於侵害上開商標權人商標專用權之集合犯意，意圖營利，自民國九十七年九月十九日起至九十八年二月六日止，以附表一、二所示之價格，向該不詳成年男子販入實際數量不詳之仿冒飾品後，將附表一所示之飾品陳列在其上址店內，伺機以附表一所示之價格，販售給不特定顧客牟利。嗣於九十八年二月六日晚間八時三十四分許，為警持搜索票至甲○○位於臺北縣林口鄉○○路○段五二０號五樓之一住處及其上址店內搜索，當場扣得仿冒上揭商標之仿冒飾品共四十三件（詳如附表一、二所示），而查獲上情。

二、案經日商可洛米哈斯特公司訴請內政部警政署保安警察隊第二總隊移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠告訴人公司出具之鑑定報告，雖以鑑定為名，惟並非原審或檢察官依刑事訴訟法第一百九十八條規定選任鑑定人所為之鑑定，且被告亦質疑其鑑定效力，是故，僅能認係被告以外之人於審判外以書面所為之陳述，屬於傳聞證據，惟被告於原審及本院言詞辯論終結前，均未以上開證據係傳聞為由聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，應視為同意作為證據，審酌上開陳述就證明扣案飾品非告訴人公司產品之部分，係告訴人公司實地比對扣案飾品所得，由此作成時之情況，應認為適當，被告亦未爭執扣案飾品為真品，是故，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，上開報告於前開範圍內，應有證據能力。至於該報告指稱扣案飾品仿冒其商標部分，屬於鑑定意見，依上說明，並無證據能力。

㈡警員在被告住處查扣之四十三件飾品，係依法搜索、扣押所得，有搜索扣押筆錄在卷可稽，其取得過程並無不合法，應有證據能力。至於告訴人提出之商標權登記資料、飾品型錄、日本「Crazy About Silver」報導、臺灣地區九十五年六月至八月「We Man」雜誌廣告、九十六年八月「Smart Max」雜誌有關告訴人公司商標產品臺北旗艦店之開幕廣告，及美國、歐洲等處雜誌有關告訴人公司商標產品之報導，及被告提出之十字架源由解說、其他品牌應用十字架、短劍造型之設計圖樣、告訴人公司回覆被告之電子郵件等證據，均係以該等文書之存在作為證明，並非以文書記載之內容作為證據方法，非傳聞證據，而應以物證視之，附此敘明。

二、訊據被告甲○○固坦承於上揭時間、地點，為警持搜索票在其店內、住處查扣共四十三件飾品之事實，惟否認有何仿冒商標法犯行。辯稱：十字架是宗教信仰，短劍則是兵器，在美、日、臺灣都有許多飾品是以花蕾十字架或花飾十字架作為造型，而告訴人公司縱然有申請商標註冊，惟並未廣泛宣傳，伊自然不知道扣案飾品已經侵害告訴人公司的商標，甚至伊自己打電話去告訴人公司的門市部詢問結果，公司職員也表示十字架、短劍祇是造型，並非商標，而且告訴人公司也未製造、販賣扣案飾品款式之商品，所以伊不認為扣案的商品有侵害告訴人公司的商標，又告訴人之註冊商標係平面圖樣，效力並不及其扣案之立體商品云云。經查：

㈠警員於九十八年二月六日晚間，持搜索票至被告位於臺北縣林口鄉○○路○段五二０號五樓之一住處，及其所經營位於臺北市○○區○○路十五號一樓之銀飾店內搜索，而分別查扣如附表一、二所示之飾品共四十三件之事實，業經被告自承屬實，並有搜索扣押筆錄二份附卷，及上揭四十三件飾品扣案可資佐證。

㈡扣案飾品均非告訴人公司製造之商品，有告訴人公司出具之鑑定報告一份附卷可稽，而查，由卷附告訴人之商標權登記資料可知，告訴人所有之第０一０七四四九０號商標係十字架造型，底部較其他三邊略長，十字架四邊各呈三叉形之外放花蕾狀，十字架中心則飾以圓形扣環，第０一一０八八五五號商標則為短劍造型，護手部分橫嵌「CHROME」字樣，劍身中央部分飾以直式英文字，握手尾端部分飾以Ｈ型分佈之飄帶，下垂之二條飄帶帶身部分再與握把相連，而細繹上開扣押飾品之照片結果，或飾物本身之外型線條即與前開十字架花蕾商標之特徵雷同，或飾物上鑲以近似前開兩種商標造型特徵之花紋或金屬環，甚或有完全採用前開短劍商標圖樣，僅去除劍身字樣，並約略改變細部比例之物，其外觀樣式高度近似於告訴人之商標圖樣，且與告訴人商標註冊指定使用之如附件所示商品，其材料、生產、販賣途徑均屬相同或類似，而屬相同或類似之商品；雖被告被查扣之商品係為立體物，而告訴人之商標係平面圖樣，惟被查扣飾品並非單純以近似告訴人平面商標圖樣而將之立體化之商品，係於商品主體部分外再附加近似告訴人商標圖樣之裝飾部分，而該裝飾部分係為該商品之標識，外觀重現高度近似於告訴人之商標圖樣，相關消費者異時異地隔離觀察結果，會誤認扣案飾品係告訴人公司之商品而產生混淆誤認之虞。

㈢前開告訴人商標在飾品業界屬於知名商標，價格不菲，有固定之行銷通路及大致價格可循，此有其飾品型錄、日本「Crazy About Silver」報導、臺灣地區九十五年六月至八月「We Man」雜誌廣告、九十六年八月「Smart Max 」雜誌有關上開告訴人公司商標產品臺北旗艦店之開幕廣告，及美國、歐洲等處雜誌有關上開告訴人公司商標產品之報導在卷可稽，被告辯稱告訴人公司未製造、販賣扣案飾品款式之商品云云，顯非屬實。被告在於偵查中自承：伊從事銀飾販賣，大概六年左右，扣案飾品並未留下憑證、發票等語，是以被告長期從事相關行業之背景，對上開商標之存在，應難諉為不知，參酌扣案飾品均係被告在華陰街向不詳男子購得，來路不明，所購入如附表所示之價格，與告訴人商品型錄顯示其真品價格動輒美金千餘元相較，遠低於一般市場行情，足認被告對所購入者係仿冒告訴人商標之商品應係明知。綜上，被告販賣扣案之仿冒飾品，而侵害告訴人商標權之事實，已堪認定。

㈣至被告辯稱：扣案飾品之短劍、十字架、花蕾等設計，均僅為造型，市面有多類似之產品云云。惟查，商標法係採個案觀察原則，亦即個別商品是否使用近似或相同於他人註冊之商標，應由個案事實分別決定，不能以彼類此之意，是故，被告所提出其他商品應用十字架、短劍、花蕾設計之資料，仍難執為有利於其之認定。何況細繹被告舉出之上開商品圖樣資料，雖均係以十字架、花蕾或短劍為設計元素，然整體而言均有其各自表徵，或與其他造型相連使用，或以相異之文字、花紋作為區別，非僅單純採用與告訴人商標圖樣相近之比例、造型而已，且有其正當之來源出處可考，與本案被告係買入來路不明之飾品，尚有不同，尚難執為有利被告之認定。

㈤綜上，被告所辯均係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。其意圖營利，陳列上開仿冒品之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告自九十七年九月十九日販賣上開仿冒品起，至九十八年二月六日為警查獲時止，犯罪期間雖持續數月，惟其係基於單一犯意，利用同一犯罪機會，於密接之時間、地點，反覆為之，而販賣本即育有反覆買入、賣出之意，是故，被告所為應係集合犯，僅論以一罪即為已足。被告以一行為侵害日商哈斯特公司之二個商標專用權，為想像競合犯，應依刑法第五十五條規定處斷。

四、原審調查後認被告罪證明確，而據以論罪科刑，審酌被告以前無前科，其犯罪之動機，無非貪圖小利，且本件扣案之仿冒品數量不多，所獲得之不法利益有限，惟侵害商標權有損我國國際形象，並對告訴人造成不公平競爭，間接損及告訴人商譽，未與告訴人和解，及其智識、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。並將扣案如附表一、二所示共四十三件飾品依商標法第八十三條規定沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認犯罪，及檢察官上訴認原審量刑過輕，均不能認有理由，均應予駁回。

五、公訴意旨另以：被告販賣上揭仿冒飾品，另侵害告訴人美商可洛米哈特斯公司之美術著作權，涉有著作權法第91條之1第2 項之明知係侵害著作財產權之重製物而散布罪嫌云云。經查：

㈠按著作權法第10條之1 規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」因此，著作權之保護標的僅及於表達，而不及於思想、概念，此即思想與表達二分法。蓋思想、概念性質上屬公共資產，若將著作權保護範疇擴張至思想、概念，將無形箝制他人之自由創作，有失著作權法第1 條所揭櫫「保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」之立法目的。

㈡本件告訴人美商可洛米哈特斯公司所稱享有美術著作權之「十字架」及「短劍」設計造型，係市面上一般飾品習用之設計形狀，其「十字型」及「短劍」設計之概念，依上開說明自不受我國著作權法之保障。而飾品上之十字型及短劍造型係屬特定之形狀，為呈現其特定之形狀，一般人所設計之圖樣因表達方式有限之結果，往往大同小異，尚不得僅因彼此之設計圖樣有所近似，即遽認係侵害其著作權。

㈢茲就告訴人美商可洛米哈特斯公司指摘被告飾品侵害其著作權分別比對：

1.告訴人公司主張其享有美國著作權VA705-193 號之「CH Cross」係一「十字型」圖樣設計，其中直畫部分較長，一橫部分則較短，尾端均呈三叉形之外放花蕾狀，惟均為直線形狀，十字架中心則飾以圓形扣環，圓型中有一橫畫（見偵查卷第48、49頁照片）。查告訴人公司指為侵害上揭著作權之11個被扣飾品（見偵查卷第80、81頁照片），其中6 個十字型設計尾端均呈勾狀，皮夾之十字型設計尾端並無分三叉狀，其餘之十字型設計樣式亦與上揭著作權者不同。

2.告訴人公司主張其享有美國著作權VA705-197 號之「Dagger」係一小短劍設計圖型（見偵查卷第55頁照片），護手部分橫嵌「CHROME」字樣，劍端為尖狀，劍身中央部分飾以直式英文字，握手尾端部分飾以Ｈ型分佈之飄帶，下垂之二條飄帶帶身部分再與握把相連。查告訴人公司指為侵害上揭著作權之被扣飾品（見偵查卷第82頁上圖照片），其中短劍之造型與上揭著作圖型差異大，劍端為圓狀，劍身中央部分飾以直式凹線條紋，護手部分橫嵌者亦「CHROME」字樣，與上揭著作權者顯有不同。

3.告訴人公司主張其享有美國著作權VA642-738 號之「FloralRing」係一十字架造型戒指，其中直畫部分較短，一橫部分則較長且連接勾紋，尾端均呈三叉形之外放花蕾狀，十字架中心則飾以圓形扣環，圓型中有一橫畫（見偵查卷第68頁照片）。查告訴人公司指為侵害上揭著作權之被扣戒指飾品（見偵查卷第82頁中間照片），其中直畫與一橫部分則較約等長，勾紋係連接在直畫，十字架中心圓形中並無一橫畫，造型與上揭著作權者有所差異。

4.告訴人公司主張其享有美國著作權VA705-230 號之「FloralCross 」係一十字型造型，其中直畫部分較長且連接勾狀花紋，一橫部分則較短，尾端均呈三叉形之外放花蕾狀，惟均為直線形狀，十字架中心則飾以圓形扣環，圓型中有一橫畫（見偵查卷第61頁右下圖照片）。查告訴人公司指為侵害上揭著作權之被扣戒指飾品（見偵查卷第82頁下面照片），整個造型呈細長狀，花紋呈米型，中間為圓形凹洞，與上揭著作權者有顯著差異。

5.告訴人公司主張其享有美國著作權VA946-989 號之「SBT Band Ring 」係一十字型環（見偵查卷第71頁照片），係一類似米字之十字架造型。查告訴人公司指為侵害上揭著作權之被扣戒指飾品（見偵查卷第83頁最上面照片），其中戒環上之十字造型係呈三點水狀，並非呈類似米字之造型，外觀與上揭著作權者有所差異。

6.告訴人公司主張其享有美國著作權VA705-232 號之「CrossBall」及VA705-233 號之「Cross#4 」，均係一以十字型環串連之鍊子（見偵查卷第52、58頁照片）。查告訴人公司指為侵害上揭著作權之被扣飾品（見偵查卷第83、84頁照片），均非串成鍊子者，與上揭著作權者不同。

7.告訴人公司主張其享有美國著作權VA705-234號之「ClassicOval」係一十字架造型橢圓型環（見偵查卷第64、65頁照片），其中橢圓型環內有十字架造型外，尚有類似「火」字型之花紋夾於十字造型之空間。查告訴人公司指為侵害上揭著作權之被扣皮夾飾品（見偵查卷第84頁下方照片），其中皮夾上亦有十字架造型橢圓型環，橢圓型環內雖亦有十字架造型，惟夾於十字造型之空間者係類似「人」字型之花紋，並有八個圓點，外觀與上揭著作權者有所差異。

8.告訴人公司主張其享有美國著作權VA642-746 號之「FancyChain Link」係一以上有十字造型之類似8 字型環串連之鍊子（見偵查卷第74頁照片）。查告訴人公司指為侵害上揭著作權之被扣鍊子飾品（見偵查卷第85頁照片），係由上有十字造型之圓形環串連而成，其環之造型為圓型，十字造型係位於圓環之兩邊，與上揭著作權係類似8 字型環，十字造型係位於8 字環之上下兩端者，有明顯差異，且被扣鍊子飾品兩端接頭之設計均明顯與上揭著作權者不同。

9.綜上，告訴人美商可洛米哈特斯公司指為侵害其上揭著作權之被扣飾品，與其美術著作權照片圖示比對，其造型仍有差異，揆諸飾品上之十字型及短劍造型係屬一般市面常見之特定造型，為呈現其特定之形狀，一般人所設計之圖樣因表達方式有限之結果，往往大同小異，尚不得僅因被扣飾品部分造型與告訴人美術著作權圖示近似，即遽認係重製而侵害其著作權。

㈣判斷著作權侵害之要件有二，一為被告是否曾接觸（access）著作權人之著作，二為被告之著作與著作權人之著作是否實質相似（substantial similarity）。而所謂「接觸」，並不以證明被告有實際接觸著作權人之著作為限，凡依社會通常情況，被告應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權人之著作，即足當之。本件被告之飾品係其向不詳之人購得，為告訴人及檢察官所不爭執，該等飾品既係由不詳之人製造，告訴人及檢察官亦未證明該不詳之人曾接觸告訴人之著作而重製者，又扣案飾品不論整體外觀或局部線條花紋，並非與告訴人上揭著作圖示完全相同，均仍有其本身創意，尚難逕謂係直接抄襲告訴人美術著作權之作品。

㈤再者，著作權法第91條之1第2項之罪，係以「明知」係侵害著作財產權之重製物而散布為其構成要件，所謂「明知」係指明白知悉係重製物而故意散布者而言，並不包括懷疑可能是重製物之間接故意在內。而告訴人之上揭著作係在美國申請著作權登記，雖在我國申請上揭二件商標註冊登記，我國核准商標登記有公告之程序，國人有知悉之機會，惟告訴人之上揭著作在我國並無登記公示之程序，一般國人難以知悉其係有著作權之物而受我國著作權法之保護，故被告辯稱其不知告訴人有上揭著作權，尚非全然無據。告訴人及檢察官並未證明被告主觀上係明知扣案飾品係侵害告訴人著作財產權之重製物而販賣，自難遽以該罪相繩。

㈥綜上所述，應認被告被訴違反著作權法之犯行部分，犯罪尚屬不能證明，因公訴人認此部分與被告前揭論罪科刑之犯罪事實，有想像競合犯裁判上一罪之關係，原審爰不另為無罪之諭知，其認事用法核無不合，檢察官上訴認被告此部分構成著作權法第91條之1 第2 項之罪云云，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官羅雪梅到庭執行職務。

智慧財產法院第二庭