臺灣基隆地方法院101年度基簡字第1418號

臺灣基隆地方法院刑事簡易判決　　　 101年度基簡字第1418號

聲請人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

余志明

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度毒偵字第1831號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除下列更正、補充外，餘均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）：

㈠犯罪事實欄第一段第8至9行「101年9月11日下午8 時25分許為警採尿前回溯96小時內之某時」之記載，更正並補充為「101年9月11日下午8時25分許為警採尿前回溯5日內之某時（扣除同日下午8時許為警查獲後之經過時間）」。

㈡證據及理由補充：按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後 1至4天、海洛因 2至4天、嗎啡 2至4天、大麻1至10天、安非他命1至4天、甲基安非他命 1至5天、MDMA1至4天、MDA1至4天、Ketamine2至4天，此迭經行政院衛生署藥物食品檢驗局以91年10月3 日管檢字第110436號、92年3月10日管檢字第0000000000號、92年7月23日管檢字第0000000000號、93年7月22日管檢字第0000000000 號函釋在案。又檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有先以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，尿液初步檢驗採用之分析方法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，是檢驗結果雖有相當程度「偽陽性」之可能，然再氣相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果不致產生偽陽性反應，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局92年6 月20日管檢字第0000000000號函示可考。是以氣相層析質譜分析之儀器為交叉確認者，具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定。查，本件被告余志明於偵訊時未到庭，其於警詢時矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於101年8月間，在基隆市○○區○○路000 巷00號施用安非他命云云（見臺灣基隆地方法院檢察署101 年度毒偵字第1831號卷第6 頁）。然查，被告為警採集之尿液（檢體編號：Z000000000000 ），經送請詮昕科技股份有限公司以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，安非他命為陰性反應，被告尿液中代謝之甲基安非他命閾值為7758 ng/mL，呈陽性反應，此有該公司101年9月21日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可佐。佐以，法務部調查局90年4月12日（90）陸（一）字第00000000號函示「人體口服甲基安非他命後亦立即吸收，約70％之施用劑量會在24小時內由尿液中排出體外，剩餘量則可能在數日內分別排出體外」，並參諸前開行政院衛生署藥物食品檢驗局相關函釋，堪認被告於為警採尿前5 日內之某時（應扣除為警查獲後至採尿前之經過期間）確有施用甲基安非他命之事實無誤。被告辯稱其於101年8月間最後一次施用毒品云云，核與前揭論述不符，自不足採，

二、論罪科刑

㈠核被告余志明所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於施用前持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡至檢察官認被告曾受有期徒刑執行完畢，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請求加重其刑，固非無據。惟按刑法第47條第1 項規定累犯之成立，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢，所定應執行刑既有部分尚未執行，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能逕論以累犯，最高法院100年度第6次刑事庭會議決議、最高法院100 年度台非字第340號、347號、101 年度台非字第2號、第4號判決意旨參照。查，本件被告余志明前因施用毒品案件，經本院以100 年度基簡字第1220號判決判處有期徒刑3月，於100年11月2日確定在案（下稱甲案），就甲案部分，被告固於101年5月26日縮刑期滿出監，形式雖執行完畢，然被告於甲案之裁判確定前之100年1 月20日、23至24日因涉犯販賣第二級毒品罪，經本院以101 年度訴字第54號判決判處有期徒刑4年，共6罪，應執行有期徒刑8年，現於臺灣高等法院以101年度上訴字第2296號審理中（下稱乙案）等情，此有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足考；揆諸前揭刑法規定及最高法院刑事庭會議決議及裁判意旨，被告所犯乙案，如確屬成立犯罪，該案係在甲案之裁判確定前所犯，係數罪併罰案件，嗣後如該乙案罪刑確定，則甲案與乙案，有併合處罰而定應執行刑之可能，則被告前已執行之甲案部分，即僅應予扣除而不能認為已執行完畢，準此，尚難遽認被告前犯之甲案已執行完畢，被告是否構成累犯尚有所疑，故檢察官此部分所認，容有所誤，併此敘明。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒之處遇及有期徒刑之矯治，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒害，再度觸犯本案，足認戒毒意志不堅、反省之心不足，顯有使其接受刑罰處遇以教化性情之必要；其於警詢中否認犯行，犯後態度不良；兼衡被告自述國中畢業之智識程度、無業而家庭小康之經濟狀況（見同偵查卷第5 頁被告警詢筆錄受詢問人欄）且施用毒品係戕害其個人身心健康之行為，反社會性之程度較低，對於他人亦未構成實害等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。

三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。