臺灣基隆地方法院101年度訴字第773號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第773號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

許陳榮

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101 年度毒偵字第1881號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

事實

一、前案及施用毒品紀錄許陳榮前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國89年3 月28日以89年度毒偵字第939 號為不起訴處分確定；復因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以93年度上訴字第2377號判決判處應執行有期徒刑1 年5 月（施用第一級毒品部分，判處有期徒刑11月、施用第二級毒品部分，判處有期徒刑8 月）確定，後於94年12月8 日假釋出監並交付保護管束，嗣於95年4 月30日假釋期滿，所餘有期徒刑未經撤銷假釋，未執行之刑以已執行論。又因施用第一級毒品案件，經本院以95年度訴字第733 號判決判處有期徒刑8 月確定，嗣經減刑為有期徒刑4 月，於96年9 月16日執行完畢。又因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1198號判處有期徒刑4 月、8 月確定，另因竊盜案件，分別經本院以97年度易字第334 號、97年度易字第686 號判處有期徒刑7 月、8 月確定，上開各罪嗣經本院以98年度聲字第339 號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定。再因施用毒品案件，分別經本院以97年度訴字第1387號、第1622號判處有期徒刑7 月、8月確定，上開二罪嗣經本院以98年度聲字第340 號裁定應執行有期徒刑1 年確定，並與前揭98年度聲字第339 號裁定所定應執行刑接續執行，於99年12月20日因縮短刑期假釋出監，至100 年4 月11日假釋期滿未經撤銷而執行完畢（構成累犯）。

二、詎其猶未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101 年9 月10日0 時許，在基隆市○○區○○路00巷0 號0 樓住處，將甲基安非他命置入玻璃球內加熱燒烤而吸食所產生煙霧，施用甲基安非他命1 次。另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同月11日19時許，在同一處所，以針筒注射之方式，施用海洛因1 次。嗣因屬列管之毒品人口，經警通知而於101 年9 月12日晚間至警局採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應。

三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273 條之2 規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159 條第1 項、第161 條之2、第161 條之3、 第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先敘明。

貳、實體事項

一、事實認定上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告為警採集之尿液檢體經送詮昕科技股份有限公司檢驗，確呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡之陽性檢驗結果，此有該公司101 年10月1 日出具之濫用藥物檢驗報告及相對應之尿液檢體對照表各1 紙在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、論罪科刑

（一）按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文；次按毒品危害防制條例就施用毒品者，僅於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序；倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年度台非字第59號、95年度台非字第65號判決意旨參照）。查本件被告有事實欄所載施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於觀察、勒戒期滿後，確於「5 年內」再犯施用毒品犯行，並經法院判處罪刑確定，亦甚明確；據此，依前開條例規定及最高法院判決意旨，因被告在觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，業有施用毒品之行為，則被告本件再次施用毒品之行為，即與5 年後再犯之情形有別，自無再經觀察、勒戒或強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，附此敘明。

（二）新舊法比較被告於行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，於同年1 月25日施行。修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條增列但書及第2 項之規定，其中但書第1 款規定：「……但下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。」依修正後但書第1 款之規定，易科罰金之罪不因與不得易科罰金之罪併合處罰之結果，而不得易科，對於被告而言，固屬有利。然依修正前條文之規定，併合處罰後，定應執行刑之結果通常亦較各罪宣告刑總合為少。換言之，未併合處罰之結果，將使被告喪失上述之利益，就此而言，修正後但書第1 款之規定，對於被告而言，亦非有利。然據修正後刑法第50條第2 項之規定：「前項但書之情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」使被告於案件確定後，得選擇以併合處罰之方式，實質上獲得合併定其應執行刑後之寬典。從而，就修正後刑法第50條但書第1 款及第2 項之規定綜合以觀，修正後刑法第50條但書第1 款之規定，較諸修正前之條文，對被告而言自較為有利，參照刑法第2 條第1項之規定，本件自應適用裁判時即修正後之刑法第50條但書第1 款之規定。

（三）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有海洛因及甲基安非他命以供施用之低度行為，皆應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2 罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

（四）被告曾受前述徒刑之執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷供參。其受徒刑之執行完畢後，再為本件施用毒品之犯行，係於5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

（五）爰審酌被告經觀察、勒戒及刑罰矯治後，竟未戒除毒癮之惡習，而再三施用毒品，顯然缺乏戒斷決心；然其所為僅屬戕害自身之行為，未侵犯其他法益，且於本院審理時坦認犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又本件被告所受宣告之刑，非均得易科罰金，依修正後刑法第50條但書第1 款之規定不得併合處罰，爰不為應執行刑之諭知，至被告仍可依現行刑法第50條第2 項之規定請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第2 條第1 項後段、第11條前段、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官何治蕙到庭執行職務。

刑事第三庭法 官 藍君宜