臺灣基隆地方法院103年度訴字第718號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　103年度訴字第718號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

陳佳音

選任辯護人

胡鳳嬌律師（財團法人法律扶助基金會基隆分會）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第3930號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳佳音明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，於民國102 年11月9 日下午4 時許，經陳漢丞以門號0000000000號行動電話與陳佳音持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，於同日下午4 時40分許，在基隆市南榮路南榮公墓下方之某葬儀社前，以新臺幣（下同）500 元之價格，販賣海洛因1 小包（毛重0.3 公克、淨重0.06公克、驗餘淨重0.0558公克）予陳漢丞，嗣陳漢丞於102 年11月9 日下午4 時55分許，騎乘車牌號碼000-000 號重型機車，至基隆市南榮路117 巷35弄內，正欲施用上開海洛因時，為警盤檢查獲，嗣陳漢丞供出其毒品之來源，始循線查悉上情。

二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉後偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。經查，證人陳漢丞、粘添貴、沈雅萍等人於偵查中向檢察官所為之陳述，均依法具結，被告陳佳音及其辯護人復均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，本院審酌上揭證人陳述時之外在環境，並無何顯不可信之情況，揆諸上開說明，應認前揭證人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據，具有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 業已明揭其旨。本件公訴人、被告及其辯護人，對於基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（時間：102 年11月9 日；尿液檢體編號：000-0-000 號；受驗人：陳漢丞）、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（時間：102 年11月9 日；受執行人：陳漢丞）、基隆市警察局第二分局東光派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（102 年12月3 日航藥鑑字第00000000號）、台灣大哥大資料查詢（查詢條件：門號0000000000號）、查獲毒品案件犯嫌通聯紀錄表（犯嫌姓名：陳漢丞；隨身攜帶手機號碼：0000000000號）等證據，均未表示異議（見本院卷第19頁背面至第21頁），本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，是上開證據於本案中均認應有證據能力。至證人陳漢丞於警詢及檢察事務官詢問時所為之證述，雖經被告及其辯護人明確表示異議，依前開說明，自不得為本案認定犯罪事實之證據，但所禁止作為證據之意，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，或涉及僅須自由證明事項部分，則非法所禁止，附此敘明。

㈢其餘本件認定犯罪事實所引用之非供述證據，均非公務員違背法定程序所取得，並均據被告、辯護人及檢察官於審判程序中均表示無意見，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋意旨，均具證據能力。

二、訊據被告陳佳音固坦認當日確有交付第一級毒品海洛因與證人陳漢丞，並當場收取現金500 元等情，惟否認有何意圖營利販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當天伊在粘添貴住處，有看到沈雅萍接到電話，其後受沈雅萍委託將海洛因1 包於下樓時順便交給已經在樓下的陳漢丞，伊將毒品交給陳漢丞後，陳漢丞有交給伊500 元現金，之後伊回到前開地點就將該現金交給沈雅萍，但伊以為是要借給沈雅萍的錢，伊當時不知道沈雅萍是在賣毒品云云（見本院卷第167 頁至同頁背面），然查：

㈠被告於102 年11月9 日下午4 時40分許，確有在基隆市南榮路南榮公墓下方某葬儀社前，將第一級毒品海洛因1 包（毛重0.3 公克、淨重0.06公克、驗餘淨重0.0558公克）交付證人陳漢丞，並收受陳漢丞交付之現金500 元等情，業經被告供承在卷，核與證人陳漢丞於檢察官訊問及本院審理時之證述均大致無違，復有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（102 年12月3 日航藥鑑字第00000000號）附卷可查，上情可資認定。

㈡至證人陳漢丞於同日下午4 時55分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車至基隆市南榮路117 巷35弄內，正欲以注射針筒注射之方式施用上揭海洛因時，為警查獲並扣得前開海洛因1 包等情，亦經證人陳漢丞於偵訊時證述明確（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年他字第312 號卷第105 頁），並為被告所不否認，又有基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（時間：102 年11月9 日；尿液檢體編號：000-0-000 號；受驗人：陳漢丞）、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（時間：102 年11月9 日；受執行人：陳漢丞）、基隆市警察局第二分局東光派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、102 年11月9 日查獲陳漢丞時之採證照片2 張、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（102 年12月3 日航藥鑑字第00000000號）、本院103 年度訴字第62號刑事判決在卷可查，是此部分之事實亦堪肯定。

㈢就有關證人陳漢丞以門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號之被告聯絡後，由被告將第一級毒品販賣與證人陳漢丞等節，業經證人陳漢丞證述明確，復與證人粘添貴、陳雅萍之證述均大致無違，再參以：

⒈證人陳漢丞於案發當日為警扣得門號0000000000號之行動電話，且於當日下午4 時35分至40分間以該電話與門號0000000000號通聯等節，除經證人陳漢丞證述在卷外，又有查獲毒品案件犯嫌通聯紀錄表（犯嫌姓名：陳漢丞；隨身攜帶手機號碼：0000000000號。見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度他字第312 號卷第7 頁）、門號0000000000號於102 年11月9 日之通聯記錄（見同署103 年度交查字第344 號卷第3 頁）附卷可稽，至可認定。

⒉又徵諸前揭查獲毒品案件犯嫌通聯紀錄表中，雖未見「已撥出電話號碼欄」中出現「0000000000號」，惟徵諸證人陳漢丞於警詢時證稱：可能係在撥號後刪除等語（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度他字第312 號卷第6 頁，在此係作為證明證據證明力之彈劾證據使用），復與毒品交易當事人為免遭查緝，而刻意隱密行事之常情無違，況該2 支行動電話確有通聯乙節與前揭通聯紀錄所示情形相符，是此部分自無可疑。

⒊再以證人陳漢丞固於其遭查獲後，即供出其毒品之來源為被告，然其並未因供出毒品來源因而查獲被告乙情，而受有毒品危害防制條例第17條第1 項之減刑寬典，有本院103 年3月31日103 年度訴字第62號判決在卷可查（本件被告經檢察官起訴販賣第一級毒品之日期則為103 年10月31日），且證人陳漢丞確係自被告手中取得該海洛因毒品乙節，亦分別經被告坦認及證人陳漢丞證述一致，可見證人陳漢丞之陳述並無虛捏事實、誣陷被告之動機或疑慮。

⒋故證人陳漢丞證述有關前揭扣案之第一級毒品海洛因係被告所販賣等語，證述之可信性應認已受擔保，應可採信。

㈣至被告雖以前開情詞置辯，然其所辯，除與上開證人前揭偵訊及本院審理時之證述不合外，亦有下列前後矛盾及與卷證事理不符之處：

⒈就囑託被告交付毒品之人及最後收受該價金500 元之人為何人等節部分：

⑴被告於103 年9 月4 日檢察官訊問時供稱：伊當天在粘添貴的房間，粘添貴拿海洛因1 包要伊轉交給陳漢丞，之後陳漢丞收到毒品就給伊500 元，伊就上去將500 元交給粘添貴等語（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度他字第312 號卷第79頁），則依被告該次之陳述，無論囑託交付毒品或最後收受500 元之人，均為證人粘添貴。

⑵惟被告於同日偵訊時，隨即改稱該500 元係交給粘添貴之女友沈雅萍，因為粘添貴當時已經出去了等語（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度他字第312 號卷第80頁），又於103年9 月25日偵訊時供稱：當天是粘添貴託伊交付毒品與陳漢丞，最後伊將錢拿給沈雅萍，至於當天是粘添貴抑或沈雅萍接聽陳漢丞撥打之電話，伊已經忘記等語（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度他字第312 號卷第100 頁），則依被告該次陳述，收受500 元之人應為證人沈雅萍，明顯與其先前之陳述不合。

⑶被告又於103 年10月8 日檢察官訊問時供稱：原本毒品是粘添貴要伊交給陳漢丞，伊正要把錢交給粘添貴時，粘添貴要伊將錢交給沈雅萍，伊就把錢給沈雅萍等語（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第3930號卷第18頁），則被告就何以將該筆現金交付與沈雅萍之原因，指稱係受粘添貴之囑咐而為之，顯與先前所稱「我500 元是轉交給粘添貴的女朋友（指沈雅萍），因為當時粘添貴已經出去了」等語，意指係因為粘添貴不在住處，所以才交付與沈雅萍之情形，亦有矛盾。

⑷被告於本院104 年1 月5 日準備程序時改稱：當時伊在跟沈雅萍聊天，係沈雅萍要伊拿去給陳漢丞，之後錢也是交給沈雅萍，本件從頭至尾伊均未與粘添貴接觸等語（見本院卷第18頁背面），可見被告就何人囑託其交付毒品乙節，亦有反覆。

⑸衡諸何人囑託交付毒品乙情，既係被告認為至關重要之事，乃至於本院審理時仍一再爭執，則當無記憶錯誤之可能性，惟其就此部分之供述竟於偵、審中全然相悖，自難認合於事理。

⑹依被告於偵查中陳稱：「我要拿給粘添貴時（指500 元）他要離開，粘添貴要我把錢拿給沈雅萍，我就把錢拿給沈雅萍，我只有告訴她，這錢是陳漢丞拿給我，我把錢拿給沈雅萍，她沒有說甚麼就收起來」等語（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度偵字第3930號卷第18頁），關於金錢之交付過程繁複，被告自當對此記憶深刻，斷無一再反覆之可能，遑論於本院審理時改稱：「這件事情從頭到尾我只有接觸到沈雅萍，沒有接觸到粘添貴」等語（見本院卷第18頁背面）。由是亦堪認被告此部分矛盾之陳述，實有重大之瑕疵。

⑺被告被訴本件販賣第一級毒品案件，係法定本刑死刑、無期徒刑之罪，自有獲取毒品危害防制條例第17條第1 項寬典之動機，其供述之真實性本即難以遽信，遑論被告就此部分之供述尚一再反覆、矛盾，有如前述，是被告有關此部分之辯解，尚難憑採。

⑻證人粘添貴於檢察官訊問及本院審理時均具結證稱：並未囑託被告代轉第一級毒品海洛因與陳漢丞等語，證人沈雅萍亦均證稱：對於被告有沒有拿給伊500 元乙事已經不記得了等語，均與被告上開辯解未盡相合，自無從為對被告有利之認定。

⒉被告就其於交付與陳漢丞之前，是否知悉轉交之標的物為毒品之辯解本身，亦存有反覆：

⑴被告於檢察官偵訊時均供稱：粘添貴將海洛因交給伊轉交與陳漢丞等語（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度他字第312 號卷第79頁、第99頁、同署103 年度偵字第3930號卷第18頁），未見有何避忌之情事，堪認被告所辯，係知悉交付物品為第一級毒品海洛因。

⑵然被告於本院準備程序時陳稱：「當時沈雅萍是拿給我1 包菸，所以我當時是認為我是轉交菸給陳漢丞」等語（見本院卷第18頁背面），旋即改稱：「我有看到裡面是海洛因，沈雅萍接完電話之後……，她就把1 包白色粉末放在菸盒裡面叫我順路拿下樓給陳漢丞」等語（見同卷第19頁）；於本院審理時陳稱：「（問：你是否曉得沈雅萍拿給你的那一包是海洛因？）那時她裝在菸裡，我有看到她裝進去，我有看到她放進去，這個我承認，我不確定裡面是甚麼，說是海洛因，其實我心裡差不多八、九成也肯定是海洛因」等語（見本院卷第167 頁背面），則被告於本院之辯解，亦可區分為：

①主觀上明知轉交之標的為海洛因（故意）；②雖非明知，但主觀上推測應為海洛因（未必故意）；③主觀上認為僅係轉交香菸（否認）等三種情形。

⑶被告就此對其自身有利事項之辯解既顯有先後不一之情形，則其辯解是否可採，即有可疑。

⒊被告雖辯稱：伊從未持用門號0000000000號行動電話，該電話係粘添貴在使用等語（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度他字第312 號卷第29頁），然除與證人陳漢丞證稱：係以該門號與被告聯繫等語、證人粘添貴否認曾經持用該門號等語均相矛盾之外，又查：

⑴該門號係易付卡，且為證人范志宏委託證人吳金龍於102 年10月26日以其自身名義申辦後交由證人范志宏使用等情，業經證人吳金龍、范志宏於本院審理時均具結證述明確（見本院卷第63頁背面至第64頁背面、第163 頁至第164 頁），並有前開台灣大哥大資料查詢結果附卷可查（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度他字第312 號卷第10頁），應可採信。

⑵證人吳金龍、范志宏雖均未證稱有將該行動電話門號交付被告使用；然查：①渠等亦未陳稱將該門號交由證人粘添貴使用等語，是被告雖辯稱：該門號係證人粘添貴所使用，伊未曾使用過等語，惟此亦乏佐證；②該門號係易付卡，且於申辦之初，即非供申辦人本人使用（即俗稱之人頭卡），是其持用人就該門號卡之移轉、借用等情形，衡情並未如對以自己名義申辦、使用之門號卡留意，其使用人之變更亦往往無從稽考，況該門號卡係102 年間申辦，距本院審理已逾1 年，是該門號卡究竟後續轉手情形如何，或有無借與其他人使用等節，證人吳金龍、范志宏等人未能清楚證述，亦與事理無違；③證人范志宏雖於本院審理時證稱：該門號於借用1個月左右之後即返還吳金龍等語（見本院卷第161 頁背面、第163 頁），而與證人吳金龍證稱：該門號卡借出去後就沒有還伊等語（見本院卷第63頁背面至第64頁）相悖，然參諸證人范志宏於本院交互詰問時，因與證人吳金龍間申辦、借用之行動電話有分屬不同電信公司之數門號，因而屢有相互混淆之情形（見本院卷第160 頁背面至第164 頁），則渠等之證述雖有上述矛盾，亦非全無可採；④況證人范志宏證稱：證人粘添貴持有手機號碼更多，當無向伊借用之可能等語（見本院卷第162 頁），核與本院103 年度訴字第446 號刑事判決（粘添貴、陳佳音等人被訴販賣毒品案件）中所示，證人粘添貴於102 年11月至103 年1 月間持有多數電話門號之情形相符，而可採信，則證人粘添貴是否曾經持用該0000000000號行動電話，甚至持以與他人交易毒品，即有可疑。是被告之上開未曾持用過該行動電話門號之辯解，即無從遽信為實。

⑶被告之辯護人雖為被告之利益辯稱：依通聯紀錄顯示該0000000000號行動電話與被告本身持用之0000000000號間，確有電話往來，則若該0000000000號為被告所持用，自無以自己電話互撥之必要，由是可徵該電話並非被告所持用；證人陳漢丞於第一時間之證述並未供出與被告之往來，是員警嗣後調取通聯紀錄比對後，證人陳漢丞始改口，是其供述確有前後矛盾之情形，不足採信等語（見本院卷第166 頁）然查：

①徵諸卷附102 年11月8 日、9 日之通聯紀錄（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度他字第312 號卷第107 頁至第110 頁背面），並無該2 門號間之通話紀錄，是亦無足為被告並未案發期間持用該門號之反證。至事發後，被告持用之0000000000號行動電話與該0000000000號縱或有通聯，參以該門號卡係人頭卡乙情已如前述，且徵諸販賣毒品之人，往往為規避查緝，而同時持有多數門號，並一再於短時間內更換使用新門號之常情，是被告於嗣後將已經廢棄不用之門號交付他人使用，亦與常理無違，自亦無從逕為對被告有利之認定。

②按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信，尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年度臺上字第1599號判例意旨參照）。又人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最高法院92年度台上字第4387號、100 年度台上字第4159號判決意旨參照）。被告之辯護人雖以上開情詞辯稱：證人陳漢丞並未於第一時間供述其毒品來源為被告，然查，證人陳漢丞於案發當日下午為警查獲後，隨即於同日晚間7 時許在基隆市警察局第二分局東光派出所接受員警詢問，有該日警詢筆錄在卷可查（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度他字第312 號卷第4 頁背面至第6 頁），其中證人陳漢丞明確指陳毒品來源係綽號「佳音」之男子，且該男子所使用之電話為0000000000號等情，並無證人陳漢丞第一時間未指認被告販賣之情形，是辯護人上開辯解，即有誤會；況證人陳漢丞當時攜帶之行動電話內，並無撥打0000000000號行動電話之通話紀錄，亦有查獲毒品案件犯嫌通聯紀錄表在卷可佐（同卷第7 頁，惟事後調取該門號之通聯紀錄，確有該通話無疑），是若非證人陳漢丞當時即已指陳該電話與毒販有關，當無追查該行動電話持用人之可能，遑論事後調閱該行動電話申辦人資料及比對證人陳漢丞所持之0000000000號電話與上開0000000000號行動電話通聯紀錄，或懷疑與被告有關之可能，由是益見證人陳漢丞確係於第一時間即已敘及其毒品來源係被告，且聯絡工具係0000000000號行動電話等情；再者，自門號申辦人之查詢結果（見同卷第10頁），亦係證人吳金龍，而非被告，則若非證人陳漢丞主動於第一時間即供出被告為販毒者，依當時查獲之情形，當無懷疑被告涉嫌販賣毒品之可能。故辯護人為被告辯稱證人陳漢丞並未於第一時間供出被告，而係在員警調閱相關資料後始託詞為被告所販賣等語，顯然與卷內事證不符，而無足採。至證人陳漢丞固於103 年9 月5 日檢察官訊問時改稱：「當時接電話是誰我現在忘記了」、「粘添貴跟陳佳音都有用0000000000這支電話，接電話應該是他們兩人其中一人」等語（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度他字第312 號卷第84頁），於103 年9 月30日檢察官訊問時證稱：「我剛提到早上跟陳佳音買海洛因，就是這一次，也就是在我被抓的前一天，這次我跟陳佳音買時，他有告訴我，0000000000門號是他在使用」等語（見同卷第105 頁背面），又於本院審理時具結證稱：「（問：102 年11月9 日4 時40分買賣毒品，你當時打電話給誰？）我已經忘記了，因為當時是陳佳音下來。（問：你怎麼知道0000000000這支電話，是誰跟你說的？）之前那個電話粘添貴他們都拿來拿去。……（問：一開始粘添貴跟你講你要買毒品可以打這支電話？）對。（問：所以你一開始買毒品的對象都是粘添貴？）對。（問：之後才有陳佳音的情形發生是不是？）對。」、「（問：下午那次是直接問陳佳音就對了，下午直接打電話去是尾數248 那支，是陳佳音接的？）我不知道是誰接的，就是我跟陳佳音交易就對了。（問：你打那支電話到底是誰接的？）我不清楚，因為我耳朵本來就不好。……（問：是不是被告接的你不知道？）不知道。（問：是男生還女生？）男的。」等語（見本院卷第68頁至同頁背面、第69頁至同頁背面），證人陳漢丞於本院審理時，雖未能確認102 年11月9 日下午與其在電話接洽買賣毒品之人，是否為被告抑或證人粘添貴，而與其第一時間有關毒品來源之供述似有扞格，且若證人陳漢丞確已如103 年9 月30日偵訊時所述，曾經聽聞被告聲稱持用該門號乙情，自無懷疑當時撥打電話之接聽對象為其他人之可能。然衡諸證人陳漢丞於證述時，就是否為被告接聽電話乙節有所保留，足見證人陳漢丞並無刻意誣陷被告之意（否則即當斷言係被告接聽），則證人陳漢丞雖於檢察官訊問及本院審理時，就與其電話交談之人部分，未能肯定係被告本人，然益徵證人陳漢丞於本院審理時，尚有迴護被告之情形，故本件證人陳漢丞之證述雖有上開微疵可指，然不影響其證言之可信。

⑷況證人陳漢丞既明白證稱：當日接聽電話之人為男性等語明確，自與被告辯稱：當時在粘添貴住處看到沈雅萍接電話等語不合，更不足為對其有利之認定，附此敘明。

⒌綜上，被告所辯，既有前後矛盾及與事理、卷證均不相合之處，自無足採信。

㈤復查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，販賣毒品尤懸為厲禁，因而價格不貲、物稀價昂，並無公定價格，且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然；況毒品價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予查緝之犯罪，被查獲販賣者，均概以重刑伺候；是以凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，故堪認被告販入毒品之價格必較販出之價格低廉，或以同一價格而減少毒品之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷。本件被告於本院審理時自承教育程度為高職畢業（見本院卷第168 頁背面），且已成年而具相當之智識及社會生活經驗，乃甘冒被查緝而遭處重刑之危險，以有償之方式販毒，則其販賣第一級毒品海洛因與陳漢丞具有營利意圖，應堪認定。

㈥綜上所述，被告被訴販賣第一級毒品與陳漢丞之事證洵足明確，其犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告於販賣第一級毒品之犯行前，先非法持有第一級毒品，進而將之販賣，其持有之低度行為應被販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡有關刑之減輕部分：

⒈有關適用刑法第59條部分：毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，係處以死刑、無期徒刑之重刑；然若未分別行為人販賣第一級毒品之數量、時間、所得，及所造成之危害，一律處以死刑、無期徒刑之重刑，自非罰其所當罰刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害之唯一方法。本件被告販賣第一級毒品犯行部分，雖應予重懲，然兼衡被告販賣第一級毒品之對象僅證人陳漢丞1 人，販賣之第一級毒品海洛因價格亦僅500 元，苟以其犯罪情節與其他查獲販賣毒品之重量達數公斤至數百公斤之大盤毒梟，或長途運送而造成毒品擴散之情形，對社會之危害情節相比，其惡性尚非重大不赦，況被告既已別無其他得以減輕其刑之事由（詳後述），則如依法定刑即死刑、無期徒刑予以論科，與其所犯情節相互權衡之下，恐有刑罰過苛之虞，而非全無可值同情憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑。

⒉有關不適用毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定部分：

⑴毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而同條例第四條之販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純為他人代買毒品，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。承認代買毒品，僅係陳述幫他人購毒之事實，其本身乃購毒之人，並非販毒者，如僅以其陳述因代購毒品而有交付毒品及收取款項之事實，即將之評價為已就販賣毒品之犯行自白，不但與行為人為該陳述之本意有違，且偵查、司法機關尚需就其辯解耗時費力調查，與節省司法資源之立法意旨有違，自不能認係自白而予以減刑（最高法院103 年度台上字第2760號判決意旨參照、103 年度第12次刑事庭會議決議亦同此意旨）。

⑵被告於102 年11月18日為警查獲時，當日經員警、檢察事務官詢問及檢察官訊問之內容均係有關其當日持有毒品、施用毒品，及其所有之普通重型機車涉及住宅竊盜案之情事，並未涉及本件販賣第一級毒品犯行，有當日警詢筆錄、檢察事務官詢問筆錄、偵訊筆錄在卷可查（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度他字第312 號卷第27頁至第30頁、第33頁至第35頁、第36頁至同頁背面），即未見被告有供承本件被訴販賣第一級毒品犯行之供述。

⑶被告於103 年9 月4 日檢察官訊問時，固坦認於102 年11月9 日有交付第一級毒品海洛因1 包與證人陳佳音並收取500元現金等情，惟否認有何意圖營利而販賣之犯行，辯稱：伊承認轉讓，伊認為這樣不算販賣等語（見臺灣基隆地方法院檢察署103 年度他字第312 號卷第79頁）；嗣於103 年9 月25日檢察官偵訊時又供稱：毒品係代證人粘添貴交付與證人陳佳音，且收取之現金亦已經交付證人沈雅萍，伊確係冤枉等語（見同卷第100 頁）；再於103 年10月8 日檢察官訊問時陳稱：伊當時不知道證人粘添貴要賣第一級毒品海洛因給證人陳佳音，是陳佳音將現金500 元交付與伊時，伊才知悉粘添貴有在賣毒品，伊原本以為毒品是粘添貴要請陳漢丞的，伊承認轉讓，但否認販賣等語（見同署103 年度偵字第3930號卷第18頁至同頁背面）。則依被告於偵查中歷次供述之內容，均未見被告有何坦承販賣第一級毒品犯行之意思，依前開說明，自難認被告於偵查中有何自白之情形。

⑷再斟酌被告於本院審理過程中，仍一再堅持上情，而否認有何基於營利意圖販賣第一級毒品之犯行，有如前述，是亦無從認為被告有何於審判中自白犯行之情形。

⑸被告既未曾於偵、審之過程中自白販賣第一級毒品之犯行，核與毒品危害防制條例第17條第2 項規定之情形自有扞格，是該項減刑之寬典即無從適用。

⒊有關不適用毒品危害防制條例第17條第1 項予以減刑部分：

⑴按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。

⑵被告雖先後陳稱係受證人粘添貴、沈雅萍之囑託，而代為交付毒品等情，然其上開供述既無從採信，有如前述，自非屬「因而查獲其他正犯或共犯」之情形，而無從適用前揭毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之規定。

㈢爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，任將第一級毒品海洛因販賣與他人，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民健康與社會治安；再以被告尚值壯年，四肢健全，不思正當工作營生，竟為謀個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例之立法美意，及毒品對於自身健康之戕害與國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍從事販賣毒品之惡行，造成該等違禁物品之流通及助長泛濫，兼衡購買毒品者，甚多因施用毒品之結果，減低工作能力，且一般均無正當工作收入，若非尋求親友經濟奧援，常會藉竊盜、搶奪等行為或再將購入之毒品重新販出牟利，以資作購買毒品費用，平添公共秩序之危害；是被告之惡性不可謂不重，又以被告始終否認犯行，未見悔意之犯後態度，及其販賣毒品犯行之對象僅1 人、次數僅1 次、如事實欄所示交易之數量與金額等一切情狀，量處如主文前段所示之刑。

㈣沒收部分：

⒈按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文；再因毒品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。查被告前開販賣毒品所得財物即現金500 元，雖未扣案，然既屬被告犯罪所得之財物，即應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收主義之規定，併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

⒉又毒品危害防制條例第19條第1 項規定犯第4 條之罪，其供犯罪所用之物，沒收之，固非以專供犯上開之罪所用之物，始得沒收之，且此項沒收採義務沒收主義，故凡供犯上開之罪所用之物，即應依該條項規定，宣告沒收之。惟因其未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，故仍以屬於犯人所有者為限，始得沒收（最高法院93年度台上字第2751號判決意旨參照）。再以本件未扣案之行動電話1 支（含門號卡1枚，門號：0000000000號），雖係供被告與證人陳漢丞聯繫販毒事宜所使用之物，業經本院認定如前，但該行動電話門號既係證人吳金龍申辦，有台灣大哥大資料查詢附卷可稽，並經證人吳金龍到庭證述屬實，且被告始終否認為其所有，故本件即無證據證明該行動電話暨門號卡係被告所有之物，自無從併諭知沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官林明志到庭執行職務

刑事第四庭審判長 法 官 蔡名曜