臺灣基隆地方法院103年度訴字第62號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 103年度訴字第62號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

陳漢丞

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第1865號），被告於準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，並判決如下：

主文

犯罪事實

一、前案及施用毒品紀錄

㈠陳漢丞前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年2 月23日執行完畢釋放出所，並經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第358號為不起訴處分確定。

㈡復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放5 年內，又因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第729號判決判處有期徒刑6月確定（甲案）；因施用毒品案件，經本院以96年度訴字第291 號判決判處有期徒刑4 月確定（乙案）；嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，上開甲、乙二案，經本院以96年度聲減字第701 號裁定分別減為有期徒刑3月、2月，應執行有期徒刑4 月確定；另因違反洗錢防制法案件，經本院以96年度訴字第861號判決判處有期徒刑2月確定（丙案）；甲、

乙、丙三案，經本院以97年度聲字第289 號裁定應執行有期徒刑5 月確定；再因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第448號判決判處有期徒刑8月確定（丁案）；嗣因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第739 號判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑10月確定（戊案）；丁、戊二案，經本院以97年度聲字第991 號判決判處有期徒刑1年5月確定；復因施用毒品案件，經本院以97年訴字第1110號判決判處有期徒刑8 月確定（己案）；因施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1267號判決判處有期徒刑7 月確定（庚案）；己、庚二案，經本院以97年度聲字第1183號裁定應執行有期徒刑 1年1 月確定後，與上開甲、乙、丙、丁、戊五案接續執行，於99年4 月22日縮短刑期假釋交付保護管束出獄，保護管束期滿日為99年12月29日（下稱第一次假釋，後因於假釋期內再犯下述辛、壬案，假釋因此遭撤銷，有殘刑尚須執行而未執畢）。

㈢又於上開㈡之假釋期間內，再犯施用毒品案件，經本院以99年度訴字第875 號判決判處有期徒刑7月、7月，應執行有期徒刑8 月確定（辛案）；復因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第905號判決判處有期徒刑5月確定（壬案）；辛、壬二案，經本院以100年度聲字第151 號裁定應執行有期徒刑1年確定後，前開㈡所述之第一次假釋案因此遭撤銷，而尚須執行殘刑有期徒刑8月又7日；又因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第266號判決判處有期徒刑7 月確定（癸案）；因施用毒品案件，經本院以100年度訴字第391號判決判處有期徒刑7月確定（子案）；癸、子二案，經本院以100年度聲字第851號裁定應執行有期徒刑1年確定；陳漢丞先於100年4月8日執行上開辛、壬二案所定之部分應執行刑至100年7 月13日，於100年7月14日起接續執行上開㈡所述甲、乙、丙、

丁、戊、己、庚之假釋案經撤銷後所餘殘刑8月又7日之有期徒刑，於101年3月20日第一次假釋之殘刑執行完畢（構成累犯）；再接續於101年3月21日執行辛、壬二案所定之剩餘應執行刑，於101 年12月14日執行完畢（構成累犯）；嗣再自101年12月15日接續執行癸、子二案所定之應執行刑，於102年5 月22日縮短刑期假釋出監並交付保護管束，縮刑期滿日為102 年11月18日（下稱第二次假釋，本件係於第二次假釋期內再犯），嗣又經撤銷假釋，於102 年12月30日再入監執行殘刑有期徒刑5月又27日，現仍在監執行中。

二、本案事實詎陳漢丞仍未能戒除毒癮，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102年11月9日下午4 時50分許，在基隆市仁愛區南榮路117 巷35弄內，以針筒摻加山泉水注射方式，施用海洛因1次。嗣於同日下午4時55分許，因其形跡可疑，在上開巷弄內為警攔查，發現陳漢丞手持海洛因1包及注射針筒1支，而當場查扣，並經陳漢丞同意採尿送驗結果，尿液檢出嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項

一、本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院依刑事訴訟法第273條之1第1 項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1 項、第161條之2、第161條之3、第163條之1 及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2 項分別定有明文。次按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於 「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9 日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第211號、99年度台非字第277 號判決意旨可資參照）。本件被告陳漢丞前因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，於95年2 月23日經執行完畢釋放出所，復於觀察勒戒執行完畢後5 年內再犯，並經本院判處罪刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於所受觀察勒戒執行完畢後5 年內已再犯，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒無法收其實效，縱被告本件犯行係於所受觀察勒戒執行完畢後5 年後所為，揆諸前揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3 項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，是應由檢察官依法追訴，本件起訴程序並無違誤。

貳、實體事項

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠前揭犯罪事實，業據被告陳漢丞於本院準備、審理程序時坦承在卷；另被告為警查獲後所採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡（海洛因代謝後尿液檢出成份）陽性反應，此有該公司102 年11月21日出具之濫用藥物檢驗報告及基隆市警察局第二分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（尿液檢體編號：000-0-000）各1份（詳102年度毒偵字第1865號卷第4、51頁）在卷，並有海洛因及針筒扣案可憑，足認被告上開自白屬實。本案被告已自白犯罪事實欄二所述之施用海洛因之犯罪時間、處所、方式，核與起訴書所述「於102年11月9日下午6 時許為警採尿往前回溯24小時內之某時許，在不詳處所」之起訴範圍，並無不同，犯罪事實係屬同一，並無審判範圍與起訴範圍不同之問題，併予敘明。是本案事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。

二、論罪科刑

㈠查海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，此為該條例第2 條第2項第1款所明定，被告予以施用，是核被告陳漢丞所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告因施用而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告構成累犯之說明１按經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，第1 項有關合併計算執行期間之規定不適用之，刑法第79條之1第5項定有明文；又按因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實發生在86年刑法第79條之 1修正施行前者，依修正前之刑法第79條之1 規定合併計算其殘餘刑期與他刑應執行之期間，但其原因事實行為終了或犯罪結果之發生在86年刑法第77條修正施行後者，不在此限，刑法施行法第7條之1 第2項亦有明定。亦即二以上徒刑併執行者，刑法第77條所定「得許假釋」最低應執行之期間，合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算執行期間，從而殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期應分別計算。是假釋撤銷之原因事實發生在86年11月26日之後者，殘刑即應單獨認定「執行完畢」時點。此有最高法院97年度台非字第1號、第336號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會研討結論可資參照。查本案被告第一次假釋經撤銷後，尚有殘刑8月又7日之有期徒刑，業於101年3月20日執行完畢，已於上述犯罪事實欄一、㈡、㈢詳述，而上開撤銷假釋之原因事由，係發生在86年11月26日刑法第77條修正施行後，參酌上述意旨，縱該撤銷假釋後殘餘之刑期形式上有與他案接續執行，惟該殘餘刑期之執行與接續執行之他刑，其刑期仍應分別計算，而認該8月又7日之殘餘刑期業於101年3月20日已執行完畢（假釋案本身無二度假釋之可能）。即不因嗣後接續執行之癸、子等他罪刑期再經假釋，而尚有合併計算刑期及假釋期間可言。故被告於有期徒刑執行完畢（101年3月20日）後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。２按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例意旨參照），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法第79條之1 第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；又按裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371號、第414號判決及103年1月7日103年度第一次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告第二次假釋（102年5月22日）雖亦經撤銷，然其於102年5月22日第二次假釋出監前，辛、壬二案之應執行刑1 年有期徒刑，已於101 年12月14日執行完畢，揆諸上開最高法院決議及判決意旨說明，被告於101 年12月14日受徒刑之執行完畢，亦為累犯。是本件被告之犯行，構成累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。起訴書以被告於二度假釋期內再犯罪，因前開假釋案尚未執行完畢，而認為不成立累犯，容有誤會，併此敘明。

㈢本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾受觀察、勒戒處分之執行完畢後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，及早謀求脫離毒品之生活，足認其自制力薄弱、戒毒決心不強，自有使其接受相當刑罰處遇以教化性情之必要；兼衡其除有多次施用毒品前科外，尚有違反洗錢防制法之犯罪紀錄，素行不算良好；惟其犯後於本院準備程序及審理時，均坦承犯行，態度尚可，且本件施用毒品係戕害其個人身心健康，反社會性之程度較低，對他人亦未構成實害、犯罪手段平和，兼衡其學歷（高職畢業）、業工、經濟（勉持）及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資警惕。

㈣沒收部分１扣案之第一級毒品海洛因1 包（淨重為0.0600公克，驗餘淨重為0.0558公克，臺灣基隆地方法院檢察署102 年度證字第1871號，同上毒偵卷第54頁，本院103 年度保字第72號），屬毒品危害防制條例第2條第2項第1 款所列管之第一級毒品，此有102年12月3日航藥鑑字第00000000號交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可稽，係屬違禁物無疑，與盛裝前開海洛因之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品及包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參照最高法院95年度臺上字第3739號、第7354號判決意旨）。２扣案之注射針筒1 支（本院103年度保字第204號），係被告所有，且為供其犯本件犯罪事實施用海洛因所用，亦據被告於本院準備程序、審理時均供承在卷（本院103年3月24日準備程序筆錄第2頁、同日審理筆錄第2頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第23條第2項、第10條第1 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官王如玉到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 李辛茹