最高法院八十七年度台非字第四一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第四一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八

十七年二月十日第二審確定判決（八十七年度上易字第一三三號，起訴案號：台灣高

雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二三二六四號），認為違法，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴意旨稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯必須曾受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者始足當之，此觀刑法第四十七條之規定自明。本件被告甲○○於民國八十三年十一月間、八十四年五月間，因違反麻醉藥品管理條例及煙毒等罪，分別判處有期徒刑七月及有期徒刑三年七月確定，合併執行有期徒刑四年二月，於八十四年七月二十五日發監執行，於八十六年三月十八日假釋出獄，至八十八年八月十七日始屆期滿。惟被告於假釋期間復犯違反麻醉藥品管理條例之罪，經法務部以八十七年六月十九日法八十七矯決字第○二○三一二號函准撤銷假釋執行，有該函及台灣嘉義監獄八十七年五月二十七日嘉監教字第二八七九號報告表可稽（台灣高雄地方法院檢察署八十七年度執更字第二四○五號卷內），足見被告前犯有期徒刑之罪尚未執行完畢，不符累犯之構成要件。原審竟以累犯論科，揆諸首揭法條，顯屬違背法令，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資救濟。」

等語。

本院按非常上訴應以確定判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無錯誤。累犯係法律加重事由之一，有無累犯之事實，應以確定判決之事實，有無認定曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪以為斷。而非常上訴審之調查，以非常上訴理由所指摘者為限，復為刑事訴訟法第四百四十五條第一項所明定。本件原確定判決認定之事實，係被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例經判處有期徒刑七月，於八十五年二月二十四日執行完畢，竟復基於概括犯意，自八十六年八月七日起至同年九月十日止，連續犯非法吸食化學合成麻醉藥品罪，依此事實，適用刑法第四十七條論以累犯，自無不合。而原審卷內之被告前案紀錄表，均記載被告所犯違反麻醉藥品管理條例之罪，所處有期徒刑七月，執行完畢日期為八十五年二月二十四日（偵字第二一二二六號卷第八頁、第一審卷第八頁、原審卷第十二頁），至上訴人所指之法務部核准撤銷假釋執行函及台灣嘉義監獄報告表均在原判決確定之後，本非原判決所得審酌，原判決因而論以累犯，難謂有適用法則不當之違法。另原確定判決是否有依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤而顯然於判決有影響之違背法令，因非常上訴理由並未指摘，非常上訴審自屬無憑判斷。本件仍應認非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭