臺灣基隆地方法院109年度訴字第2號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　109年度訴字第2號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

王政偉

選任辯護人法扶律師　鄭光評律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第4175號、第4553號、第5515號），本院判決如下：

主文

事實

一、王政偉前因施用毒品案件，經本院以104年度基簡字第1148號判決判處有期徒刑4月確定，於民國105年1月26日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，為下列行為：

（一）知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，於107年9月中旬間某日，在基隆市○○區○○路00○0號4樓4-A室王政偉之住處內，以新臺幣（下同）7萬元之代價，販賣甲基安非他命3兩予翟媺。

（二）知海洛因、甲基安非他命及四氫大麻酚，分別屬毒品危害防制條例所定之第一、二級毒品，不得持有，竟基於持有第一、二級毒品之犯意，於108年7月26日上午某時，同時購入混合含有海洛因、甲基安非他命之毒品1袋、第二級毒品四氫大麻酚1瓶，而持有第一、二級毒品（其淨重及驗後餘重，均如附表各編號所示）。嗣經警於108年7月26日下午2時55分許，在王政偉住處執行搜索，當場扣得如附表所示之物。

理由

壹、證據能力部分本案據以認定被告王政偉犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，本院審認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況；而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分

一、認定事實之理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查及審判中均自白不諱，核與證人簡文祥、翟媺分別於警詢、偵查中之證述大致相符，且有扣案如附表各編號所示之第一、二級毒品可佐，復有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000號鑑定書各1份可佐（分見偵5515卷第167、169頁），堪認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。

㈡查販賣甲基安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；而甲基安非他命之價格不低，且取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告販賣甲基安非他命之行為，係以對方所能提出金錢作為基礎，計算交付毒品之數量，並據以收受對方所交付之金錢，此顯係以錢易物，具有交易性質之行為，而被告將本求利，主觀上具有營利意圖，應屬當然，準此，被告主觀上應有營利意圖，亦堪認定。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告於本案各次犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠論罪：核被告販賣甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時持有如附表各編號所示之第一、二級毒品，係犯毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一級、第二級毒品罪，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告持有附表編號1、2之毒品部分，被告取得毒品之時間及方式等節，於警詢及偵查中均未就此部分訊明被告，被告於審判中已稱係於108年7月26日上午，同時購入附表編號1、2之毒品而持有（見本院卷第148頁），應認被告係同時購入該等毒品而持有之，公訴意旨就被告持有附表編號1、2之毒品部分，認應予分論併罰云云，尚屬無據。又被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈡刑之加重減輕：

⒈被告有事實欄所載經法院為科刑判決確定並執行完畢之情形，此有被告之前案紀錄表可佐，其於有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，司法院釋字第775號解釋已說明認：刑法第47條第1項規定有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟倘不分情節，一律加重最低本刑，則不符憲法罪刑相當原則，於刑法第47條累犯規定修正前，法院應就個案裁量，是否加重最低本刑。本院考量被告曾因毒品相關之犯罪經論罪科刑並執行完畢，仍未遠離毒品，倘本案以最低法定本刑為量刑之下限，未能與其販賣毒品予他人、持有第一、二級毒品之犯罪惡性及對於刑罰反應力薄弱之情狀相稱，本院認被告於本案所犯各罪，除無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。

⒉被告於偵查及審判中均自白販賣甲基安非他命犯行，此部分犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。並依法先加後減之。又毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者（最高法院103年度台上1098號判決參照）。被告於偵查中雖曾供出其毒品來源者之姓名，惟經偵查機關追查後，因該毒品來源居無定所，尚未查得其行蹤，並未經查緝到案，此有基隆市警察局及臺灣基隆地方檢察署函文可佐可佐（見本院卷第137、139頁）。從而，本案並無因被告之供述，而確實查獲毒品來源之人及其犯行，本案即無應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑之情形，辯護人具狀稱：本案應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，即屬無據。

⒊刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查甲基安非他命於國內流通泛濫，對社會危害既深且廣，此乃一般人所周知，被告竟甘冒重典，販賣甲基安非他命予他人，被告販賣甲基安非他命之次數雖僅有1次，惟其販賣數量為3兩，已逾100公克之多，販賣金額達7萬元，顯非屬微量、小額之販賣，其行為所生危害程度非輕，且經依毒品危害防制條例第17條第2項規定予減輕其刑後，難認有何科以最低度刑仍嫌過重，顯可憫恕而應予酌減其刑之特殊事由，本案即無適用刑法第59條酌減其刑之必要。辯護人辯稱：本案應依刑法第59條酌減其刑云云，即不可採。

⒋爰審酌被告知悉第二級毒品甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，竟販賣予他人而藉以牟利，戕害國民身心健康，又同時持有第一、二級毒品，惟犯後坦認犯行，犯後態度良好，兼衡被告持有第一、二級毒品之數量、其犯罪手段、被告之智識程度、經濟狀況、生活狀況等一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如主文所示之刑，就所處得易科罰金之刑部分，並諭知如易科罰金之折算標準。

三、沒收：

㈠簡文祥雖於偵查中陳稱：係交付7萬5000元予翟媺，作為向被告購毒之用，惟翟媺係實際與被告進行交易之人，其於偵查中並未陳稱係交付7萬5000元予被告（見偵4175卷第217頁）。被告於審判中則稱：係向翟媺收取7萬元現金等語（見本院卷第147頁），依罪證有疑，利於被告之原則，應為有利於被告之認定，而認被告販賣甲基安非他命之所得為7萬元，且未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡扣案如附表編號1所示之物經送驗結果，檢出含海洛因、甲基安非他命成分，扣案如附表編號2所示之物，經送驗結果，檢出含第二級毒品四氫大麻酚成分，有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000、0000000號鑑定書各1份可佐（分見偵5515卷第167、169頁），而分屬第一、二級毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋及包裝瓶仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至上開毒品因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

㈢被告經警查獲後，所採驗之尿液，確呈甲基安非他命陽性反應（見偵5515卷第163頁），從而，被告於偵查及審判中均稱扣案之甲基安非他命26包，係供自己施用乙節，尚非無據，則扣案之甲基安非他命26包即與本案犯行無關，即不得於本案宣告沒收銷燬，應於被告所犯施用毒品案件中，宣告沒收銷燬，或由檢察官另行聲請單獨宣告沒收。被告販賣甲基安非他命予翟媺之過程，所使用之行動電話手機，已損壞滅失乙節，已據被告分別於偵查及審判中陳述在卷（見偵4175卷第143頁、本院卷第148頁），從而，扣案之行動電話手機，即與本案犯行無關，不得宣告沒收；至其餘扣案物品，則無證據證明與本案各次犯行有關，亦不得宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官黃耀賢到庭執行職務。