臺灣基隆地方法院109年度訴字第239號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第239號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

張楚昊

選任辯護人

吳文君律師（法扶律師）

被告

林誼婷

選任辯護人

李蕙君律師（法扶律師）

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第6288號、109 年度偵字第51號、第219 號、第1022號），本院判決如下：

主文

事實

一、張楚昊、林誼婷為夫妻，其等均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由林誼婷持用門號0000000000號之華碩廠牌行動電話，與購毒者聯絡後，再由張楚昊出面送交毒品及收取價金，而於如附表一所示之時、地，以如附表一所示之價格，將如附表一所示之甲基安非他命數量，販賣予如附表一所示之人。而張楚昊另單獨基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，持用門號0000000000號之華碩廠牌行動電話作為聯繫工具，於如附表二所示之時、地，以如附表二所示之價格，將如附表二所示之甲基安非他命數量，販賣予如附表二所示之人。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告張楚昊、林誼婷（下合稱被告2 人）及其等之辯護人於本院準備、審判期日均未對證據能力有所爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。又本判決其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開事實，業據被告2 人於偵查中、本院審理時坦承不諱，核與證人吳修逸、柯國隆、廖清成於警詢、偵訊證述之情節大致相符，並有本院108 年聲監字第618 號、108 年聲監續字第1889號、108 年聲監續字第2081號通訊監察書、通訊監察譯文、臉書對話紀錄翻拍照片、通聯調閱查詢單、基地台地址查詢資料、監視器翻拍照片及扣案物照片等件附卷可稽（見108 年度偵字第6288號卷㈠第21、27至29、34、44、47、73至83、97、113 、223 、188 至189 頁；109 年度偵字第51號卷【下稱偵51卷】第73至75、79頁；109 年度偵字第21 9號卷第87頁）；又被告張楚昊為警查扣之白色透明結晶1 包（即如附表三編號1 所示），經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出甲基安非他命成分，有該中心民國108 年11月14日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份在卷可憑（見偵51卷第235 頁）；復有附表三編號1 、2 所示之物扣案可憑。此外，被告張楚昊於本院審理時供稱：附表一所示交易，我是將買到的毒品取下一些供我及被告林誼婷施用，取過4 、5 次後，再把毒品用購買的原價賣掉，以此賺取量差。附表二所示交易，我則是賺取量差供自己施用或直接賺取少許價差；被告林誼婷亦於本院審理時供稱：附表一所示交易，被告張楚昊說的沒錯，我們會賺取一些毒品供自身施用等語，顯見被告2 人就前開毒品交易，確有營利之意圖。足認被告2 人上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告2 人之犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠、核被告2 人所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告2 人各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其等各該次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2 人就如附表一所示犯行，各有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告張楚昊8 次販賣第二級毒品犯行；被告林誼婷4 次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡、刑之減輕：

⒈按「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告2 人就本案犯行，均於偵查及審判中自白犯罪，爰依上開規定，就其前揭各項犯行均減輕其刑。

⒉按「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。所謂供出毒品來源，因而查獲，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具關聯性，始稱充足。倘被告販賣毒品之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲，仍不符上開應減輕或免刑之規定（最高法院109 年度台上字第2696號判決參照）。查被告張楚昊於警詢供出毒品來源為簡文祥、被告林誼婷於警詢供出毒品來源為簡文祥及林育良，嗣承辦本案之基隆市警察局確因被告2 人前開供述，而查獲簡文祥於「108 年9 月6 日」販賣甲基安非他命予被告2 人、林育良於「108 年9 月22日至108 年10月18日」間（共3 次販賣）販賣甲基安非他命予被告林誼婷，並移送偵辦等情，有基隆市警察局109 年5 月20日基警刑大科偵字第1090003930號函、基警刑大科偵字第1090003929號函暨該等函所附基隆市警察局刑事案件移送書、警詢筆錄等件在卷可稽（見本院卷第131 至155 頁、第159 至210 頁），是就如附表一編號 3、4 、附表二所示犯行，被告2 人自可依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典，惟參酌被告2 人為一己私利竟販賣第二級毒品，對社會治安及毒品擴散之危害非輕，不宜免除其刑，本院因認依法減輕其刑即為已足，故就前開犯行均依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減輕其刑。至被告2 人如附表一編號1 、2 所示犯行，分別係在108 年8 月24日、同年月28日，均早與警方上開移送簡文祥、林育良販賣甲基安非他命予被告2 人或被告林誼婷之時間，顯見在時序上並無關聯，揆諸上開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1 項之適用。

⒊辯護人李蕙君律師雖主張：依林育良警詢時之供述，可見林育良不只販賣被移送這幾次予被告林誼婷，故就被告林誼婷如附表一編號1 、2 所示犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第1 項減刑云云，惟警方循線調查後既僅移送前揭部分，足見偵查機關認僅此部分之證據較為明確可續為偵辦，其餘則尚乏具體事證，自無從認定未移送之部分亦已查獲，辯護人李蕙君律師此部分所辯，尚難憑採。

⒋按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決意旨可參）。查本案被告2 人各次販賣甲基安非他命之數量均尚微，獲利僅係被告2 人取得少許之量差或價差，應屬毒品交易之下游，其惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，就如附表一編號1 、2 所示犯行，縱經前述偵審自白減輕其刑後，對被告2 人科以最低刑度有期徒刑3 年6 月，均仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而有堪可憫恕之情狀，爰就被告2 人本案如附表一編號1 、2 所示犯行，均依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。另本案如附表一編號3 、4 、附表二所示犯行，經本院依上開毒品危害防制條例第17 條第2 項、第1項遞予減輕其刑後，法定本刑減為1 年2 月以上有期徒刑，已難謂有何情輕法重之情形，是辯護人等均請求此部分犯行亦依刑法第59條規定減輕其刑，應屬無據。

⒌從而，被告2 人所犯販賣第二級毒品犯行，均同時有2 種以上之減輕事由，依法遞予減輕其刑。

㈢、爰審酌被告2 人明知甲基安非他命，係戕害人類身心健康之物，其等竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；兼衡其等各次販賣甲基安非他命之數量均尚屬低微，獲利僅為少許量差或價差；暨考量其等坦承犯行之犯後態度、被告張楚昊於審理中自述學歷為高職畢業，之前在基隆市政府擔任查緝走私工作，月薪約新臺幣（下同）4 萬元，107 年底離職，因為精神疾病，休息一陣子，現在從事ubereat 外送工作，每月薪資約2 、3 萬元等語、被告林誼婷於審理中自述學歷為國中肄業，之前從事網路拍賣，每月薪資4 、5 萬元，但後來與前夫訴訟，罹有精神疾病，無法自理生活，所以沒有工作，有小孩要扶養，我現在有胎盤前置狀況，需要被告張楚昊照顧我等語等一切情狀，分別量處如附表四主文欄所示之刑，並各定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

㈣、被告張楚昊前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致罹刑典，惟犯後自始坦承犯行，已知悔悟，本院認其經此偵審程序及科刑教訓，當知警惕，而無再犯之虞；且考量被告林誼婷即將臨盆（預產期為109 年6 月27日，有本院電話紀錄表可考【見本院卷第45頁】），被告林誼婷又不符合緩刑之要件，若被告2 人均須入監服刑，則其等新生之子女恐將隨被告林誼婷入監，或交由社福機關安置，對於幼兒之成長有不利之影響，倘生父即被告張楚昊能痛改前非，在外撫育幼兒，應更能達到幼兒之最佳利益。因認本案對被告張楚昊所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑5 年，用啟自新。

三、沒收：

㈠、毒品之沒收銷燬：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收或銷燬（最高法院100 年度台上字第5655號判決參照）。查扣案如附表三編號1 所示之物，為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，核屬違禁物無疑，且經被告張楚昊供承為其本案販賣第二級毒品所剩之物，與盛裝前開甲基安非他命之包裝袋，應整體視為查獲之毒品，除取樣鑑驗耗失部分毋庸沒收銷燬外，上開毒品併同難以完全析離毒品之包裝袋，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，在被告張楚昊所犯最後一次販賣第二級毒品罪（即附表二編號4 ）之主文項下，宣告沒收銷燬。

㈡、犯罪物之沒收：

⒈按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其共同犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，以及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，並不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不再援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號判決要旨參照）。

⒉扣案如附表三編號2 所示之物，係供被告2 人共同或被告張楚昊單獨販賣第二級毒品所用之物，原為被告林誼婷所有、管領，於被告張楚昊單獨犯案時，又交由其管領使用，業據被告2 人供述在卷，不問屬於犯罪行為人與否，爰均依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在各次犯行之主文項下，對該次犯行有管領權之被告宣告沒收。

㈢、犯罪所得之沒收：

⒈按犯罪所得之沒收或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、105 年度台上字第1733號判決意旨參照）。

⒉本案如附表一、附表二所示交易對價，均已由被告張楚昊所收取，且就附表一部分，其亦未分給任何價金予被告林誼婷，業據被告2 人供承在卷，此應為被告張楚昊之犯罪所得，為貫徹不法利得之澈底剝奪，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於被告張楚昊之各罪項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣、其餘扣案物品（即附表三編號3 所示之物），均無證據顯示與被告2 人本案犯行有所關聯，爰均不予宣告沒收。而上開宣告之多數沒收，依刑法第40條之2 第1 項規定，併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項、第74條第1 項第1 款，判決如主文。

本案由檢察官蕭擁溱偵查起訴，經檢察官邱耀德到庭實行公訴。

刑事第二庭審判長法 官 劉桂金

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上 7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。