臺灣基隆地方法院109年度訴字第224號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第224號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

陳麒全

指定辯護人

蔡亜哲律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第3241號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳麒全意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於民國107 年6 月14日13時42分至21時8 分之間，陸續以門號0000000000號行動電話與張平宏通話聯繫（張平宏持用門號0000000000號行動電話），約定以行情價新臺幣（下同）2,500 元販賣8 分之1 錢海洛因予張平宏，惟張平宏於同日17時55分、21時8 分兩度前往陳麒全位在基隆市○○區○○○路00號4 樓之住處，均因陳麒全之毒品來源未依約與陳麒全交易，致陳麒全無海洛因可資轉售而未能完成交易。

二、陳麒全意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於107 年6 月21日14時6 分許，以門號0000000000號行動電話與張平宏通話聯繫（張平宏持用門號0000000000號行動電話），並與張平宏約在中華商業海事職業學校（址設新北市○○區○○路00號）附近見面，嗣張平宏於同日15時30分許通話後不久，在上址見面地點，交付2,500 元價金予陳麒全，陳麒全即以其中2,000 元向毒品來源購買8 分之1 錢海洛因，再將購得之海洛因交予張平宏完成交易，陳麒全因而賺得價差500 元。

三、案經偵查機關依法對張平宏持用之0000000000號行動電話執行通訊監察，繼於107 年12月4 日拘提張平宏到案接受調查，發現陳麒全為張平宏之毒品來源，且前述通訊監察有取得此部分內容，乃於107 年12月7 日檢附張平宏與陳麒全間之通訊監察譯文陳報本院，經本院於107 年12月12日審查認可，始循線查悉上情。

理由

一、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用被告陳麒全以外人之於審判外之陳述，業經被告及辯護人明示同意作為證據使用（見本院卷第114 頁），且上開資料並非違法取得，亦無顯不可信之瑕疵，本院認以之作為證據應屬適當，依首開規定，均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：前揭事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（見108 年度偵字第3241號卷【下稱偵卷】第13至15頁、第303 頁、第305 至306 頁，本院卷第110 至113 頁、第155 頁），核與證人張平宏於109 年1 月31日偵訊時證稱：其與被告交易的地點有兩個，一個是被告住處，一個是萬里山上，有一次有買到海洛因，其給被告2,500 元，被告要其等一下，一會兒被告就下來，將8 分之1 錢海洛因交予其，其施用後感覺就是海洛因，有一次人不在，其就離開了，其忘記哪一次是在哪裡交易，但有買到那次很快，沒買到哪次等很久等語大致相符（見偵卷第301 至302 頁、第304 至305 頁），並有①基隆市警察局刑事警察大隊107 年12月7 日報請證據認可偵查報告（見偵卷第67至75頁）、②本院107 年12月12日基院華刑和107 聲監可字第49號函（見偵卷第65頁）、③被告與張平宏間之通訊監察譯文（見偵卷第37至39頁）等可資佐證，堪認屬實。又被告向毒品來源購買8 分之1 錢海洛因之成本係2,000 元，是其與張平宏約定以2,500 元價格出售8 分之1 錢海洛因，以賺取價差，主觀上具有販賣海洛因以牟利之意圖甚明。綜上所述，本案事證明確，被告如事實欄

一、二所示之犯行，均堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠被告於107 年6 月14日，係先與張平宏談妥交易海洛因之數量及價格，再聯繫毒品來源及與張平宏相約見面，核已著手實行販賣海洛因之構成要件行為，嗣因被告未購得海洛因以資轉售予張平宏，始未完成本案交易，故被告如事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪。被告如事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡被告前因犯施用第一級毒品罪，經本院以102 年度訴字第441 號判決判處有期徒刑9 月確定，並經臺灣高等法院及最高法院均駁回上訴而確定，於104 年10月28日執行完畢（下稱前案），此觀臺灣高等法院被告前案紀錄表即明（嗣被告於106 年10月19日假釋出監，不影響前案刑期執行完畢之效力）。被告於前案徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之二罪，均為累犯，然被告之前案犯行係自戕行為，而本案犯行係販賣毒品予他人，造成毒品擴散，二者罪質並不相同，且前案執行完畢日期距離本案犯罪時間已逾2年半，故難認被告具備特別之惡性或對於刑罰之反應力明顯薄弱，核無加重法定刑之必要，爰不依刑法第47條第1 項後段加重其刑，亦不在主文中諭知累犯。

㈢犯毒品危害防制條例第4 條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；犯毒品危害防制條例第4 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑；此分別為毒品危害防制條例第17條第1 項、第2 項所明定。經查：

⒈被告於偵查及本院審理時均坦承本案犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，各減輕其刑。

⒉被告於偵查中供述本案毒品來源係劉勝傳及劉勝傳之女友蕭彤，且其於107 年6 月21日前往新北市○○區○○街00號4樓向蕭彤購買海洛因時，郭宏裕有在場，並有看到其與蕭彤交易等語。惟劉勝傳及蕭彤於偵查中均否認曾販賣海洛因予被告（見偵卷第51至56頁、第311 至314 頁），證人張平宏於偵訊時亦證稱：其只知道被告有打電話給上游，但不知道是打給誰，也沒有看到被告向何人取得海洛因等語（見偵卷第305 頁）；又本院函請基隆市警察局調查證人郭宏裕是否見聞被告所述之107 年6 月21日交易情節，據覆證人郭宏裕於109 年6 月5 日警詢時證稱：劉勝傳在新北市萬里區北基社區租屋居處期間，其時常去找劉勝傳，107 年6 月21日其在劉勝傳租屋處房間聊天，蕭彤在另一間房間，期間有人來敲門，蕭彤去應門後，跑來房間告訴劉勝傳說被告要買毒品，其目睹劉勝傳把毒品交給蕭彤去跟被告交易，也有看到蕭彤拿錢給劉勝傳，但不清楚詳細交易金額等語（見本院卷第167 至171 頁），可見郭宏裕並未親自見聞被告向蕭彤購買海洛因之經過，而係在房間內聽聞蕭彤轉述被告要購買毒品，此與被告供稱：當天蕭彤只有開內門，錢跟毒品都是從鐵門的門縫交付，郭宏裕有目睹其與蕭彤交易等語不符，故被告供述本案毒品來源係劉勝傳及蕭彤，可信性仍屬不足；而基隆市警察局於107 年9 月18日移送劉勝傳時，並未敘及劉勝傳與被告間有毒品交易之犯罪情事，嗣本院函詢基隆市警察局及臺灣基隆地方檢察署有無因被告供述而查獲本案毒品來源，據覆均未查獲，此有基隆市警察局107 年9 月18日基警刑大偵三字第1070070917號刑事案件移送書、109 年5 月15日基警刑大偵三字第1090021594號函及臺灣基隆地方檢察署109 年5 月15日基檢鈴忠108 偵續42字第1099011357號函在卷可查（見本院卷第159 至165 頁、第139 頁、第137 頁）；從而，本案尚未因被告供述而查獲其毒品來源，核無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用。

㈣被告已著手實行事實欄一所示之犯行而未遂，尚未造成毒品擴散之結果，爰依刑法第25條第2 項規定，遞減輕其刑。

㈤犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查被告先前無任何販賣第一級毒品之前科，本案雖販賣海洛因予張平宏牟利，然犯罪動機係為賺取價差供己購買毒品施用（見偵卷第17頁），事前無存貨備供出售，犯罪動機尚非惡劣；又被告與張平宏約定交易之海洛因均為8 分之1 錢（約0.47公克），數量甚微，獲利亦非豐厚，且所販賣之海洛因係供張平宏個人施用，並未造成其他社會危害，犯罪情節及犯罪所生之危害均非重大；然販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，縱適用毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項規定分別予以減刑而量處最低度刑，依被告之犯罪情狀仍嫌過重，足以引起一般人之同情，爰適用刑法第59條規定，各再予酌量減刑。

㈥本院審酌被告無視國家對於杜絕毒品之禁令，販賣海洛因牟利，助長毒品之流通，所為實值非難；惟考量被告販賣海洛因之對象僅有一人，且約定之交易數量均屬微少，既遂部分所賺取之價差亦僅500 元，犯罪情節尚屬輕微；兼衡被告坦承犯行之犯後態度、犯罪動機、智識程度、生活狀況及前科素行等一切情狀，各量處如主文所示之刑。另衡酌被告所犯二罪之犯罪時間緊密程度及法益侵害加重效應，定被告應執行之刑如主文。

四、沒收：

㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；惟宣告沒收，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之；此觀刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項及第38條之2 第2 項等規定即明。又刑法第38條之1 立法理由以：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，明確採取「總額原則」，故不問犯罪支出數額多寡，均應全額沒收犯罪行為人所分得之數，不予扣除其犯罪支出。查被告因事實欄二犯行所收取之2,500 元價金，核屬被告之犯罪所得，此部分犯罪所得未據扣案，且對被告宣告沒收該犯罪所得，核無過苛之虞，被告現在監服刑，膳宿均由監所提供，亦無因宣告沒收或追徵犯罪所得而無法維持生活條件之情事，揆諸刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定及前述說明，自應宣告沒收被告之犯罪所得全額2,500 元，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而不扣除被告向毒品來源購買海洛因之成本。

㈡犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項固有明文。惟被告販賣海洛因予張平宏所用之門號0000000000號行動電話，業已於107 年10月27日退租，此有台灣大哥大股份有限公司108 年12月25日法大字000000000號函附卷為憑（見偵卷第281 至283 頁），被告於本案犯罪期間所使用之手機，亦於107 年8 月間因翻車而壓壞，此據被告供述在卷（見偵卷第253 頁），是宣告沒收上開門號及手機，顯均無預防再犯之效果而欠缺刑法上之重要性，揆諸刑法第38條之2 第2 項規定，爰均不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第6 項、第17條第2 項，刑法第11條、第47條第1 項前段、第25條第2 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官翁健剛提起公訴，檢察官周啟勇到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。