臺灣基隆地方法院刑事判決

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

張晟偉

指定辯護人

梁燕妮律師（義務辯護律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第7074號），本院判決如下：

主文

事實

一、張晟偉明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國111年5月22日10時14分許，經蕭廷叡以通訊軟體Messenger傳送訊息洽購甲基安非他命，雙方談妥交易事宜（聯繫內容如附表編號8至10所示），張晟偉遂於翌（23）日20時28分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達蕭廷叡位於基隆市○○區○○路000巷00○0號居所，將第二級毒品甲基安非他命約4公克（包裝為8小包）交予蕭廷叡，並當場收受新臺幣（下同）6,500元之價金。

二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查證人蕭廷叡於警詢時之供述，屬被告張晟偉以外之人於審判外之陳述，且據辯護人於本院準備程序就證據能力部分聲明異議，復查無其他符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 所定例外得為證據之情形，是依同法第159 條第1 項之規定，前述證言不得作為認定被告犯罪事實之證據。

二、傳聞證據雖原則無證據能力，卻非謂毫無例外，此由刑事訴訟法第159 條第1 項立法說明指出：同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條之規定，即為上揭所稱「除法律有規定者外」之情形。於檢察官面前作成之證人偵訊筆錄，依同法第159 條之1 第2 項規定，除具有顯不可信之情況者外，原則上具有證據能力，並非當事人空言反對其證據能力，當然即不得為證據；易言之，被告無法釋明有顯不可信情況之證人於偵訊中所為陳述，縱然被告反對其證據適格，法院仍然不受其影響，依然可以認定具有證據能力（最高法院102年度台上字535號判決意旨參照）。查辯護人雖就證人蕭廷叡於偵訊時之證述聲明異議，認係被告以外之人於審判外之陳述，惟並未釋明有何顯不可信之情況，其空言爭執證據能力，要非法之所許，則證人蕭廷叡於偵訊時之證述應有證據能力。

三、其餘非供述證據資料，本院均查無係違背法定程序而取得者，自應認均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定之理由：

㈠上揭事實，業據被告於警詢、偵訊時供述在案，及本院審理時坦承不諱（見偵卷第11至12頁、第13至17頁、第247至252頁，本院卷第136至139頁、第182至183頁、第186頁），經核與證人蕭廷叡於偵訊及本院審理時之證述大致相符（見偵卷第235至238頁、本院卷第175至182頁），並有如附表所示Messenger對話紀錄擷圖、路口監視畫面擷圖、臺灣基隆地方法院搜索票（受執行人蕭廷叡）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案現場及物品照片、基隆市警察局第三分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室毒品證物鑑定分析報告、基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表（受驗人：證人蕭廷叡）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司111 年6 月14日濫用藥物檢驗報告（偵卷第19至27頁、第29至31頁、第45至53頁、第55至57頁、第77至87頁、第89至91頁、第93至107頁、第109至127頁、第161 至189頁，本院卷第160 頁、第161頁），另有甲基安非他命8包（驗餘總淨重2.149公克，見前述毒品證物鑑定分析報告）扣案可佐，此部分之事實均堪認定。

㈡販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。查被告於本院審理自陳：我跟蕭廷叡如果一起購買毒品會比較便宜，如果是我1人買4公克是7,000元，去跟上游拿8公克是13,000元等語（見本院卷第138頁、第183頁），則被告於本案確有可以從中獲取些微毒品之利潤即金錢差額存在，其藉販售甲基安非他命以從中牟利之意圖，至為明確。

㈢綜上，堪認被告之任意性自白與事實相符，可以採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，應視被告在買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品（最高法院108年度台上字第2120號、107年度台上字第417號判決意旨參照）。經核證人蕭廷叡於偵查、審理時之證述，佐以其與被告間MESSENGER通訊軟體對話紀錄內容，可知雙方交易模式係由被告直接交付毒品予證人蕭廷叡，由證人蕭廷叡當場交付現金予被告，證人蕭廷叡完全不知悉被告之上游為何人，亦不會過問被告係向何人取得毒品，且證人蕭廷叡向被告取得毒品之數量及價金，其約定仍僅係存在於其與被告之間，可評價在此一毒品交易中，立於賣方地位者，仍係被告，且被告於審理中亦自承享有毒品價差之些微利益如前述，揆諸前揭說明，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告於販賣前所為持有第二級毒品甲基安非他命之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。「販賣毒品」與合資購買而幫助他人施用毒品，或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人販賣毒品予買受人，於偵、審中雖均坦承有交付毒品及收取款項之客觀事實，但否認意圖營利而販賣，辯稱：係「合資購買」云云，則依其所陳述之事實顯然與販賣毒品罪之主要構成要件不合，所成立之罪亦顯不相侔，自難認其已就意圖營利而販賣毒品之事實為自白。又與「合資購買」同屬主張自己係買方而非賣方之所謂「代購毒品」之情形，雖亦有授受毒品及交付金錢之外觀行為，但其既無自己意圖營利而販賣毒品之意思與行為，顯與「販賣毒品」非屬同一社會事實，其行為之實質意義與法律上之評價亦迥然有別，自不能混為一談。故縱行為人供承其有與他人「合資購買」毒品或為他人「代購毒品」之事實，因僅屬自己購買毒品之行為，顯與販賣毒品之行為本質迥異，依前揭說明，自不能據此認定其已自白販賣毒品之犯罪事實，要無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院111年度台上字第4845號判決意旨參照）。經查，被告於審理之末雖就其販賣第二級毒品之犯行坦承不諱，然於偵查中僅承認交付甲基安非他命與金錢收受之客觀事實，就其主觀部分始終辯稱：與證人蕭廷叡為合購毒品，從中沒有獲利等語（見偵卷第17頁、第250至251頁），即否認有營利意圖，揆之前開說明，自難認被告於偵查中亦有自白，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定以減輕其刑。

㈣被告前因販賣第三級毒品案件，經法院判決處應執行有期徒刑5年6月確定，又因施用第二級毒品案件，經法院判決處有期徒刑2月確定，嗣上開案件經法院裁定定應執行有期徒刑5年7月確定，於108年5月13日因縮短刑期假釋並付保護管束出監，嗣於110年4月12日保護管束期滿，假釋未經撤銷以已執行完畢論一情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項所定之累犯要件，惟依司法院大法官釋字第775 號解釋意旨，於被告構成累犯之情形，若不分情節一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當原則，故於上開規定修正前，法院應就具體個案，裁量是否加重最低本刑。本院審酌被告執行完畢上述販賣、施用毒品案件出監，理應生警惕作用，期待其返回社會後能因此自我控管，惟被告竟未生警惕，不知徹底禁絕毒品，復重蹈覆轍再犯更重之販賣第二級毒品罪行，足見前罪之徒刑執行成效不彰，被告對刑罰之反應力顯然薄弱，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告所犯，依上開規定除法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，依累犯規定加重其最低本刑。

㈤刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，為科刑重輕之標準，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議可資參照）。再者，同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10 年以上有期徒刑」，其法定刑不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第二級毒品之犯行僅有1次，應屬毒品販售之小盤，且被告有多筆施用第二級毒品之前科，有前述前案記錄表存卷足憑，足見其亦係染有施用毒品習慣之人，觀之吸毒者為求自己大量施用毒品，藉販售毒品從中賺取微利者所在多有，已如前述，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論，對社會之危害稍低，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2 項之罪之法定最低本刑（即有期徒刑10年），仍不免過苛，本院認其犯罪情狀在客觀上尚足以引起一般人之同情，而有情節尚堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並應依法先加重後減輕之。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命戕害他人身心健康甚鉅，竟執意為販賣行為，所為亦足助長毒品氾濫並增加施用毒品之人口，而染上吸毒者為索得吸毒之資金，甚至涉險而為竊盜、搶奪等財產犯罪，後續衍生之治安問題更係社會安寧之重大隱憂，殊非可取。然其犯後終能坦承犯行，良有悔意，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、情節、交易毒品之數量、自述智識程度為高中畢業、從事道路工程相關工作、已婚、育有2歲小孩1名、經濟狀況勉持（見本院卷第188頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈦沒收：

①被告販賣第二級毒品所收取之價金6,500元，為其犯罪所得且未據扣案，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定宣告沒收，併於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

②扣案之第二級甲基安非他命8包，雖屬被告販賣予證人蕭廷叡之第二級毒品本身，並於證人蕭廷叡查獲，然已非屬被告持有而扣案之違禁物，不於本案宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳照世、張詠涵提起公訴，檢察官李國瑋到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

【附表】：被告與證人蕭廷叡之通訊軟體Messenger譯文