臺灣基隆地方法院刑事判決

第344號

公訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

被告

余三兆

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度毒偵字第1825號、113年度偵字第2158號），本院判決如下：

主文

事實

一、余三兆明知海洛因（Heroin）係毒品危害防制條例第2條第2項第1款列管之第一級毒品，甲基安非他命（Methamphetamine）、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、四氫大麻酚（Tetrahydrocannabinols）均為同條項第2款列管之第二級毒品，愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）均為同條項第3款列管之第三級毒品，依法均不得持有，竟基於持有第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國112年11月初某日，在基隆市仁愛區吉祥大樓某網咖，以新臺幣3萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「小黃」之男子購入附表所示毒品而持有之，並於112年11月23日3、4時許，在基隆市○○區○○街000○0號4樓居所，以將附表編號17含四氫大麻酚成分之大麻摻入香菸內點燃吸食之方式，施用大麻1次。又於同日7、8時許，在上開居所，以將附表編號20甲基安非他命置入玻璃球吸食器內，加熱燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣因另案於112年11月23日11時30分許，為警在上開居所執行搜索，扣得附表所示毒品（鑑驗後依抽測結果計算：甲基安非他命總純質淨重42.226公克、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命總純質淨重0.118公克、愷他命總純質淨重20.531公克、4-甲基甲基卡西酮總純質淨重0.951公克）及吸食器3組，復徵得其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、大麻代謝物陽性反應，始悉上情。

二、案經基隆市警察局第二分局報告及臺灣基隆地方檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本判決所引用之非供述證據，與本案待證事實均有關聯性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由：上揭犯罪事實，業據被告余三兆於準備程序及審理時坦承不諱（本院290卷第142、180頁，本院344卷第86頁），並有基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品表及扣押物品照片（毒偵1825卷第27-61頁）、偵辦毒品案件尿液檢體對照表（檢體編號：000-0-000）（毒偵1825卷第9頁）、自願受採尿同意書（毒偵1825卷第67頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司112年12月12日濫用藥物檢驗報告（毒偵1825卷第153頁）、112年12月20日毒品證物檢驗報告（毒偵1825卷第163-175頁）在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按毒品危害防制條例第2條第2項既依毒品之成癮性、濫用性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之數量是否已達該條例第11條第3至6項所定之一定數量時，應將同級毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案 第19號研討結果參照）。查被告同時持有甲基安非他命（總純質淨重42.226公克）、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（總純質淨重0.118公克）、四氫大麻酚等第二級毒品，合併純質淨重已達20公克以上，及同時持有愷他命（總純質淨重20.531公克）、4-甲基甲基卡西酮（總純質淨重0.951公克）等第三級毒品，合併純質淨重已達5公克以上。再被告以一行為同時持有3種第二級毒品及2種第三級毒品（即同時持有同級不同品項毒品），因侵害之法益單一，自分別屬單純一罪，而均應僅論以一罪（即一持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪、一持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品、第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上、第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上等罪。

（二）又按行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於相較於僅持有少量毒品之不法內涵為高，其法定刑亦隨之提升甚重，縱令行為人係為供個人施用而購入持有，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵之高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為，屬高度行為而吸收低度之施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（最高法院112年度台上字第88號判決意旨參照）。查被告於取得附表編號17含四氫大麻酚成分之大麻及附表編號20甲基安非他命後，縱均從中取出一部分供己施用，其施用大麻、甲基安非他命犯行之不法內涵，顯低於其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，是依前開說明，被告施用第二級毒品甲基安非他命及大麻之低度行為，均為其持有第二級毒品純質淨重20公克以上高度行為所吸收，均不另論罪，公訴意旨認被告另涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪），容有誤會。

（三）被告係於同時、地取得而同時持有附表所示毒品，自屬以一行為觸犯上開3罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。

（四）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以111年度基簡字第387號判決判處有期徒刑3月確定，於112年2月21日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其於受有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告之犯罪情節，考量其先前所犯之罪，亦係毒品相關犯罪，倘仍以最低法定本刑為量刑之下限，未能反應被告於本案之犯罪情節，而與罪刑相當原則有違，參諸司法院大法官第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍持有逾量毒品，所為本屬不該。考量被告坦承犯行之犯後態度、持有毒品之動機、數量、手段、於審理時自述高職肄業、業工之生活狀況(本院290卷第182頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

（一）扣案附表編號1所示海洛因、編號3至7、14至16、18至20所示甲基安非他命、編號17所示四氫大麻酚、附表編號2、8至13所示愷他命、編號21所示4-甲基甲基卡西酮均為被告所有，為其本案犯行持有之毒品，業據被告於審理時供述明確（本院290卷第179頁）。又盛裝前開毒品所用之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其上均仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，均應一體分別視為各該級毒品。是前開第一級、第二級毒品部分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均宣告沒收銷燬，第三級毒品部分則依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收。至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自均無庸再為沒收銷燬之諭知。

（二）扣案吸食器3組，為被告所有供本案施用第二級毒品所用之物，業據被告陳明在卷（本院290卷第179頁），爰依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官高永棟到庭執行職務。

【附錄本案論罪科刑法條】：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。