臺灣基隆地方法院九十二年度訴字第五五七號

台灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第五五七號

公訴人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男 五

選任辯護人

黃雅羚 律師

被告

洪再興 男 六

被告

國民

選任辯護人

柯士斌 律師

右列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第二五四五號、第三０三二號、第四０五三號），本院合併審理並判決如左：

主文

事實

壹、犯罪事實

一、共犯身分緣蕭聰宏（本院另以九十三年訴字第一二五號案件審理中）與案外人蘇世煌原係財政部基隆關稅局緝案處理組西十六號碼頭私貨倉庫之管理員即駐庫關員（蕭聰宏於案發後已改調至基隆關稅局桃園分局），負責管理該倉庫經海關查緝私貨之保管、處理等業務，如有「放行通知」，須由其二人負責審核無訛而開立「放行條」後，始得放行，為依據法令從事公務之人員。洪再興原係財政部基隆關稅局緝案處理組西十六碼頭私貨倉庫之工友（洪再興於案發後已改調至基隆關稅局出口組），屬於依事務管理規則所僱用之正式編制內工友，負責處理該私貨倉庫之各項雜務，亦為依據法令從事公務之人員。甲○○則係蕭聰宏之同居人宋碧玉之胞兄，為貨車司機，常受託載運貨物而出入基隆關稅局在基隆港各碼頭之私貨倉庫。

二、犯罪動機蕭聰宏因操作推高機之故，得知其所管理而持有經海關查獲等待沒入或銷燬之未稅洋菸擺放位置，並得知民國九十二年七月下旬，該倉庫有未稅洋菸將被銷燬，認為有機可乘，準備在銷毀前進行調包，遂先安排具有犯意聯絡而綽號為「阿清」之不詳身分成年男子，負責接應之工作；再於九十二年七月十八日上午，與洪再興謀議；復於翌（十九）日，與甲○○謀議，準備利用時機進入倉庫，將其由市面購得之劣質舊菸，調包該倉庫內所保管之真品未稅洋菸，再將調包出來之未稅洋菸販售牟利。蕭聰宏表示事成之後，甲○○可分得新台幣（下同）二萬五千元，洪再興則可「吃紅」即得到紅包若干。甲○○為籌措女子學費，洪再興則礙於長官人情，均表示同意。

三、犯罪經過

１、首日情形蕭聰宏、洪再興、甲○○三人謀議既定，彼此即基於犯意之聯絡，共同意圖為自己及第三人不法之所有，於九十二年七月二十一日中午時分，利用另一駐庫關員蘇世煌公假出差而不在之機會，由甲○○駕駛Ｑ五─一二一八號自用小貨車，先至基隆市安樂區○○○路光武國小附近，交由「阿清」其人將該車開往他處載回劣質舊菸後，再由甲○○於同日下午一時五分許，駕駛該車前往基隆港西十六號私貨倉庫門口；其間，蕭聰宏以0000000000號行動電話，與甲○○之0000000000號行動電話聯絡後，再通知洪再興於同日下午十二時五十分許，先向負責該倉庫崗哨值班之內政部警政署基隆港務警察局保安隊警員即不知情之鄭振發打招呼，以該車係空車要提貨而獲准進入，再由洪再興等候甲○○並帶領其駕駛該車進入該西十六號碼頭私貨倉庫，由洪再興、蕭聰宏陪同搭乘電梯至該倉庫四樓之第十二號倉庫，由甲○○以其所有之美工刀、膠帶等物，逐箱開拆並將其中洋菸真品取出，再將劣質舊菸置入，而接續調包取得七星牌未稅洋菸共七十箱（每箱五十條）上車。蕭聰宏為使甲○○能順利駕駛該車通過倉庫大門崗哨之警衛檢查，遂先在該倉庫四樓其辦公室內，登載不實之九十二年七月二十一日放行條即「基隆關稅局西十六號碼頭私貨倉庫提貨單」，記載提領貨物為「檯燈一六八具」，載運車輛為該Ｑ五─一二一八號自用小貨車，交由洪再興於同日下午三時許，提出行使而交付不知情之該保安隊警員陸俊銘准許通關而放行，足以生損害於基隆關稅局關於私貨倉庫查驗管理之正確性。甲○○遂於通關後，駕駛該車載運該批未稅洋菸前往國道高速公路桃園縣大園交流道旁之海霸王餐廳旁，再行交付「阿清」其人駕駛該車前往他處卸貨。

２、次日情形甲○○復於翌（二十二）日上午八時二十六分許，接續駕駛該車附載其妻即不知情之許順枝，前往該西十六號碼頭私貨倉庫崗哨前，並趁不知情之保安隊值班小隊長張坤灶、警員韓春中正忙於準備裝備檢查而疏未注意之際，由洪再興向韓春中打招呼，以該車係空車要提貨而獲准進入，再由洪再興帶領甲○○駕駛該車進入該該十六號碼頭私貨倉庫；甲○○先讓許順枝在該四樓蕭聰宏之辦公室等候，再自行開車進入在四樓之第十六號倉庫，以相同手法調包同種香菸共七十五箱；再於同日下午三時二十分許，載運出庫並接載其妻許順枝上車，再趁不知情之該崗哨警衛盧貴祥正在崗哨彼端清洗其警用機車而疏於檢查之際，由洪再興向盧貴祥高呼「空車」，表示該車係空車要出關之意，待盧貴祥回稱「好」之後，即由甲○○駕駛該車載運該批未稅洋菸出關離去。前後兩日共計竊得未稅洋菸一百四十五箱，合計市價約三百六十二萬五千元。

四、查獲經過九十二年七月二十二日下午三時二十分許，甲○○駕車出關後，準備行至基隆市安樂區○○○路光武國小旁，依約交付「阿清」其人；惟在大約五分鐘後，當該車行至基隆市○○○路仙洞巖前時，為警查獲並扣得該部小貨車（業經發還）及車上被調包之未稅洋菸共七十五箱。此時，駕駛自用小客車跟隨在後之蕭聰宏見狀，隨即折回該倉庫，向洪再興表示已經出事，並將該第十二號倉庫封倉，以資掩飾；惟警方隨即趕往該倉庫開倉檢查，並扣得蕭聰宏所有供調包所用之劣質舊菸共計一百四十六箱、甲○○所有供調包所用之空紙箱九十五箱、塑膠袋三包、膠帶七捲（其中二個含切割器）、棉質手套一副及美工刀一把。

貳、移送經過案經行政院海岸巡防署移送台灣高雄地方法院檢察署呈請台灣高等法院檢察署檢察長令轉台灣基隆地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局台北縣調查站偵辦後再行移送台灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、事實認定右開犯罪事實，業據被告甲○○及洪再興分別坦承不諱，彼此所供一致，均核與證人許順枝（第二五四五號卷第二七三頁反面、第三五四頁、第四０五三號卷第一九六頁）、蘇世煌（第二五四五號卷第三五七頁）、鄭振發（第二五四五號卷第三八四頁）、陸俊銘（第四０五三號卷第二十五頁）、張坤灶（第四０五三號卷第十六頁）、韓春中（第四０五三號卷第二十頁、第一九二頁）、盧貴祥（第四０五三號卷第三十一頁）、林志成（第二五四五號卷第二六九頁）及李繼材（第二五四五號卷第二六八頁反面、第二七三頁反面）所述之情節相符，並有扣案之遭調包未稅洋菸七十五箱、調包用劣質舊菸共計一百四十六箱、空紙箱九十五箱、塑膠袋三包、膠帶七捲、手套一副、美工刀一把（第二五四五號卷第二七七頁以下）、卷附之通聯紀錄（第二五四五號卷第二一六頁以下）、檢察官之勘驗筆錄（第二五四五號卷第五十二頁）、勤務分配表（第二五四五號卷第五十五頁以下）、「基隆關稅局西十六號碼頭私貨倉庫提貨單」（第二五四五號卷第四十八頁、第五十七頁、第一０二頁、第一０七頁、第三０二頁、第三四二頁、第四０五三號卷第二十九頁、第三十九頁）、現場圖（第二五四五號卷第一六二頁）各一份及照片二十四張（第二五四五號卷第三十二頁以下、第一六五頁以下）可資佐證，足見被告二人之自白與事實相符，可以採信；共犯蕭聰宏之空言否認，並不足以作為有利被告事實之佐證，從而彼等之犯行洵堪認定。

貳、法律適用

一、所犯罪名核被告甲○○及洪再興二人所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第三款之侵占職務上持有之非公用私有財物罪。被告洪再興另犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪。

二、財物之所有權

１、法律規定按竊取或侵占公用或公有器材、財物者，依本條例第四條第一項第一款之規定，屬於重度貪污行為，要處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金。惟若竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者，依本條例第六條第一項第三款之規定，屬於輕度貪污行為，要處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金。在九十二年七月二十一日及二十二日之本案行為時間，若被調包之洋菸屬於公有財物，被告應依本條例第四條第一項第一款之重度貪污罪論處；若被調包之洋菸僅為非公用私有財物，被告僅應依本條例第六條第一項第三款之輕度貪污罪處斷，兩者之刑度相去甚遠，對被告之利害關係甚巨。

２、本案情形起訴書係引用本條例第六條第一項第三款為被告之所犯法條，惟其犯罪事實欄僅稱「待銷毀之未稅洋菸」及「有未稅洋菸欲銷毀」，並未言明該洋菸之所有權歸屬；經本院（九十三年訴字第一二五號案件）函請財政部基隆關稅局查明後，該局於九十三年六月七日，以卷附基普緝字第０九三一００四七五二號函覆（說明五）稱：「系案短少私菸之全案（緝私報表案號：（92）移字第０五一號，如附件四），本局已於九十二年十二月十七日製作處分書（九十二年第00000000號）且已送達受處分人（如附件六）。依前財政部海關總署稅務司署（現更名為關稅總局）六十九年九月五日（69）台基緝字第二五三一號函主旨規定：『依海關緝私條例沒入之私貨，一經處分沒入，並製作處分書送達受處分人時，即發生沒入效力，該物即歸屬國家所有，屬於原始取得之性質，且毋須俟沒入處分確定或待執行後，始行取得（如附件七）』。本案處分書已合法送達，即屬已沒入之公有物。」由此可見，本案被調包之洋菸，係依海關緝私條例查獲之私貨，至九十二年十二月十七日，才經財政部基隆關稅局處分沒入，在九十二年七月二十一日及二十二日之本案行為時，尚未經沒入，其財產權尚未發生變動，僅屬於被查扣之「非公用私有財物」，並非「公有財物」無疑。因此，被告行為僅能依本條例第六條第一項第三款之輕度貪污罪處斷，不能依本條例第四條第一項第一款之重度貪污罪論處。申言之，檢察官所引起訴法條並無錯誤，不生變更法條之問題。

三、共犯身分

１、洪再興部分本條例第二條前段規定：「依法令從事公務之人員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」被告洪再興當時係財政部基隆關稅局緝案處理組西十六碼頭私貨倉庫之工友，屬於依事務管理規則所僱用之正式編制內人員，負責處理該私貨倉庫之各項雜務，依實務之見解，屬於本條所稱依據法令從事公務之人員。

２、甲○○部分本條例第三條規定：「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。」所謂共犯，原應依刑法第二十八條至三十一條之規定決之；惟本條例第三條既稱「亦依本條例處斷」，顯然有意排除刑法第三十一條第二項規定之適用。因此，無公務員身分之被告甲○○與公務員之蕭聰宏共犯本條例第六條第一項第三款之侵占公有財物罪，若依刑法第三十一條第二項，被告甲○○原應論以通常之刑法竊盜罪而科以通常之刑，惟因條例之特別規定，即必須依本條例第六條第一項第三款之侵占公有財物罪論處。

四、共同正犯

１、本條例部分本條例之罪部分，因本案洋菸係在共犯蕭聰宏之管理持有中，主角之共犯蕭聰宏係侵占其所持有之物，為侵占，並非竊盜；被告甲○○是以調包之直接行為而表現共同侵占之意思，是故被告甲○○與蕭聰宏之間，具有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。

２、刑法部分刑法第二百十六條、第二百十三條之罪部分，被告洪再興與蕭聰宏之間，亦具有犯意之聯絡及行為之分擔，亦皆為共同正犯。

五、幫助犯本案被調包之洋菸係在共犯蕭聰宏之管理持有中，主角之共犯蕭聰宏係侵占其所持有之物，已如前述；被告洪再興係以幫忙通關之間接行為而表現幫助侵占之意思，而其行為又非侵占之構成要件行為，是故被告洪再興屬於本條例第六條第一項第三款之侵占公有財物罪之從犯即幫助犯，應依正犯之刑減輕之。

六、接續犯被告等在該二日之所為，其單一之目的在設法將該倉庫中之洋菸調包，以便販售牟利，其接續之行為自以評價為接續犯為宜，無庸評價為連續犯，自無連續犯加重其刑之問題。

七、牽連犯被告洪再興所犯前開二罪之間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從較一重之本條例第六條第一項第三款之罪處斷。

八、特別減刑規定

１、被告自白之減刑本條例第八條第二項規定：「犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得，並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；因而查獲其他共犯者，減輕或免除其刑。」查被告二人均於偵查中及審判中自白犯罪，已如前述；所謂「如有所得」，係假設語氣，必須實際有所得，始有自動繳交規定之適用；如無實際所得，即無其適用，與本條例第十條之所得財物，係採共犯連帶說，必須連帶宣告追繳之情形，尚有不同。查被告甲○○於警詢及偵查中均供稱：其搬運二次之代價為二萬五千元，須在第二次搬運後才能取款（二五四五號偵查卷第三頁反面、四十二頁反面），其在第二次搬運時即遭查獲，自無所得財物可言；被告洪再興僅係共犯蕭聰宏答應事後給其紅包，自亦無所得財物可言；至於首日被調包成功之洋菸七十箱，係共犯蕭聰宏所得，並非被告甲○○、洪再興二人所得，其二人亦無從主動繳交。因此，在本案之情節，就被告二人而言，自無適用「自動繳交全部所得財物」之可能。申言之，被告二人既有自白，即已符合本條例第八條第二項之規定，本院認應減輕其刑。

２、所得較低之減刑本條例第十二條規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得之財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。」所謂「其所得或所圖得之財物」，係以其個人所得或所圖得之財物為限，不能將廣義共犯之所得或所圖得之財物，均計算在內，此與前述本條例第十條之所得財物，係採共犯連帶說，必須連帶宣告追繳之情形，亦有不同；否則，本條將難有適用之餘地，有違立法之本意。查被告甲○○所圖得之財物不過二萬五千元，已如前述，自有本條之適用，應予減輕其刑。其次，被告洪再興僅係共犯蕭聰宏答應事後給其紅包，亦如前述，其圖得之財物數量不明。依被告二人涉案之情節觀之，進行搬運之被告甲○○既僅可得二萬五千元，其僅負責「開門」之被告洪再興亦無較高數額之理由。何況，其數額既有疑義，利益應歸被告，依「罪疑利益歸被告原則」，應為有利被告事實之認定，本院推定其所圖得數額在新台幣五萬元以下，自有本條之適用，應予減輕其刑。

參、違憲審查

一、法益原則按刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。蓋法益之功能，在刑法上有二：一為決定刑罰必要性；二為使得處刑合理性。前者，有法益保護之必要性，始得加以犯罪化；後者，其法定刑之刑罰種類及其刑度輕重，必須與其所保護之法益具有相當性。有「入刑化」之必要時，始得賦予該刑種；具有相當性時，始得為該級刑度之訂定。申言之，必須與其法益位階為合理而相當之規範，以免產生不合理之法定刑。依前者，可以導出一基本刑事立法原則，即「無法益損害，即無刑罰」原則。否則，立法者任意行使其刑罰權之結果，勢必使得刑事法充斥無法益之犯罪。如此，隨意加以犯罪化，輕易動用刑罰，實與刑罰「最後手段原則」有違。依後者，其刑罰之賦予始合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。

二、貪污治罪條例

１、貪污治罪條例為刑事特別法。其第一條規定：「為嚴懲貪污，澄清吏治，特制定本條例。」可見其特別立法之理由，在於「嚴懲貪污」；其「嚴懲貪污」之目的，在於「澄清吏治」。貪污罪之本質有客觀說及主觀說二種見解。客觀說基於職務行為之不收買性，認為貪污罪所侵害者為職務之廉潔，亦即公務員從事公務，應有廉潔之情操，除依法應得之報酬外，不得接受法定以外之報酬；若有關於職務而收受賄賂或其他不正利益，即應加以處罰，不問其具體之職務是否正當。此說源於羅馬法，又稱為羅馬法主義。主觀說基於職務行為之「純正性」及「不可侵性」，認為貪污罪係侵害公務員「職務行為之不可侵性」，是以必須公務員從事不正當之職務行為時，始得成罪。此說源於日耳曼，又稱日耳曼主義。我國立法以客觀說為原則，而以主觀說為加重處罰之條件。

２、我國自古迷信「治亂世用重典」，以為嚴刑峻罰足以對抗所有犯罪。韓非子云：「行刑重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑。」是為典型。事實上，輕罪而重判，違背罪刑相當原則，不但當事人無從心服，反而易生僥倖之心，認為輕重等罪，於是乎易於觸犯輕罪，亦無懼於觸犯重罪，其結果，輕罪易至，重罪易來，又如何以刑去刑？何況，本條例之罪，刑法有之者，本條例不過加重其刑；刑法無之者，有無立法之必要，學者時有所疑。例如本條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」其第三條規定：「與前條人員共犯本條例之罪者，亦依本條例處斷。」綜合以觀，本條例適用之對象有三：其一，依據法令從事公務之人員。其二，受公務機關委託承辦公務之人。其三，與依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人，共犯本條例之罪者。簡而言之，即公務員、受託人及其共犯三者。其適用過寬，歷年所處罰者反是非公務員，造成名不副實，違背立法之本意。

３、四十三年五月間，立法院決議廢除當時「懲治貪污條例」之理由有七，摘要言之如下：一、本條例係草率制定，時至今日，情勢變更，殊無存在價值。二、本條例施行以來，並無實效，大陸淪陷前夕，貪污之風，較前更盛，即其明證。三、衣食足而後知榮辱，根絕貪污，應自改善軍公人員生活始。四、行憲以來，為推行法治常規，儘量減少特別法，回復普通法之效力，已為本院歷年一貫之精神。

五、刑法瀆職罪中，亦定有處至無期徒刑者；苟法官用法量刑臻於至當，未嘗不可達治亂用重之旨。六、縱無本條例存在，適用刑法及其他刑事法規辦理，亦足游刃有餘，斷無輕縱之弊。七、一般貪污案件，情節並非重大，概依本條例懲罰，轉覺過於嚴酷。今日觀之，本條例之上述缺點依然存在。因此，留存本條例，並不代表吏治足以澄清；廢除本條例，回歸普通法，澄清吏治，不再唯本條例是賴，至少可以免去嚴刑峻罰之弊端，社會暴戾之氣減少，或可漸趨祥和而回歸常態。

三、偽造文書各罪查偽造或變造文書各罪，傳統法益論者認為侵害社會法益，惟「超個人法益」論者認為社會法益抽象而難以理解，故依團體法益之觀點加以審查，以察其與個人法益有何關連性。因單純偽造或變造文書，並不足以對個人法益造成任何侵害，亦即單純偽造或變造之行為並無法益危險存在。例如偽造之文書如不行使，尚不足以造成任何法益侵害。因此，單純偽造署押或偽造、變造文書之行為，而予以犯罪化，欠缺合理性，並不足取。其次，偽造或變造文書之後進而行使之行為，特別在公文書，或認可能造成侵害他人之生命、身體、自由、名譽或財產之危險，亦為危險犯。若其與生命法益相關，其危險犯犯罪化之立法尚合法理，而可接受；然則，生命法益之危險云云，其危險距離遙遠，以之為犯罪化之理由，尚屬牽強，例如在被告冒名應訊之情形，其刑罰權之對象仍為被告，並非遭冒名之人，對被冒名之人並無法益侵害可言。何況，公權力機關本有義務於行使司法權時，查明對象而正確行使；被告之冒名，如同說謊，依被告擁有緘默權之規定觀之，其有無犯罪化之必要，非無商榷之餘地。其說謊對於被冒名之人，實際上難有生命法益之危險存在，自不足為犯罪化之正當事由。因此，本案行使變造特種文書及行使偽造私文書之行為，一般而言，不過對他人有財產之危險而已，依上述法益危險之觀點，其實並無犯罪化之必要。

肆、刑罰裁量

一、刑罰理論按德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！蓋就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。

二、主刑裁量

１、裁量要素為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌拘役並無教化功能，乃不具實益之刑罰種類，立法上以廢除為宜，以資符合自由刑單一化之要求；六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之等情，３、再考慮被告並未與被害人達成和解，賠償損失；惟被告是否應施予刑罰並使之入監獄執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準，４、並特別衡量被告二人素行良好，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽；其等在本案並非主角，且在犯罪後均能坦承犯行，表示悔悟等情，本院因而認為被告甲○○在經自白犯罪、所得較低之二次減刑之後，被告洪再興在經幫助犯、自白犯罪、所得較低之三次減刑之後，分別從輕量處如主文所示之自由刑，足以使其罪刑相當，爰宣告之，以示儆懲。５、其次，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第五十七條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準（最高法院九十二年度台上字第三九七七號判決參照）。檢察官雖對被告甲○○求刑三年六月，對被告洪再興求刑四年六月，然因其求刑並未慮及各該減刑之事由，本院斟酌結果，認為無庸受其拘束，併予指明。

２、緩刑宣告被告二人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可參。其等因一時失慮致罹本案犯行，被告甲○○係要籌措女子學費，才答應一起犯案（第二五四五號偵查卷第一七九頁反面），被告洪再興自五十五年擔任工友迄今，近四十年而素行良好，只因礙於長官人情而一起犯案（第二五四五號卷第三四六頁），惟於犯罪之後均已自白，深具悔悟之心，本院因認其等經此偵審程序及刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，故認為對其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併分別諭知緩刑肆年或參年，以勵來茲，而啟自新。

三、從刑裁量

１、褫奪公權本條例第十七條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告遞奪公權。」屬於強制宣告，並非任意宣告。被告二人既均宣告有期徒刑以上之刑，爰併分別宣告褫奪公權二年或一年六月，以資適法。

２、追繳所得財物本條例第十條一項規定：「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」其第二項規定：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額或以其財產抵償之。」此之所謂「所得財物」，依共犯連帶理論，應予一併宣告；在金錢之所得財物無法追繳時，應以其財產抵償之；在金錢以外之所得財物無法追繳時，應追徵其價額。本案之所得財物未稅洋菸壹佰肆拾伍箱，為金錢以外之所得財物，應予追繳並發還財政部基隆關稅局，如全部或一部無法追繳時，追徵其價額。

３、沒收扣案之劣質舊菸共壹佰肆拾陸箱、空紙箱玖拾伍箱、塑膠袋參包、膠帶柒捲、手套壹副、美工刀壹支，係供本案調包而侵占之用，劣質舊菸一百四十六箱係共犯蕭聰宏所有，其餘為被告甲○○所有，已據被告甲○○供明，在共犯之間，應予一併宣告沒收。

４、不予沒收扣案礦泉水一罐（第二五四五號卷第二十三頁、第一三四頁、第二七七頁），係一般之消費品，並非專供本案犯罪所用；扣案行動電話手機一支（第二五四五號卷第一三四頁）及業經發還之Ｑ五─一二一八號自用小貨車一部，固與本案一時有關，且為被告甲○○所有，惟亦非專供本案犯罪所用，經裁量結果，本院認為無庸宣告沒收。

伍、據上論斷應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第三條、第六條第一項第三款、第八條第二項、第十二條第一項、第十七條、刑法第十一條前段、第二十八條、第三十條第二項、第二百十六條、第二百十三條、第五十五條、第七十四條第一款、第三十七條第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

本案經檢察官王亞樵到庭執行職務。

台灣基隆地方法院刑事第四庭