臺灣基隆地方法院95年度訴緝字第41號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　95年度訴緝字第41號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案於臺灣基隆監獄執行中）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度毒偵字第3100號），並經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件除補充下列事項外，餘均引用如附件檢察官起訴書所載。

㈠犯罪事實應補充：乙○○自民國94年10月13日某時起至95年10月22日晚上7時許止，在台北縣瑞芳鎮○○街146號住處及台北縣瑞芳鎮友人住處等地，約1天施用2次之頻率，將第一、二級毒品海洛因、安非他命混合摻在香菸內一起點燃施用之方式，反覆施用第一、二級毒品海洛因多次（起訴書記載為自94年10月13日起至94年11月16日日施用第一級毒品海洛因及於94年11月16日22時50分起回溯96小時內某時內施用第二級毒品安非他命，此部分業據蒞庭檢察官當庭更正）。嗣於94年11月16日為警查獲，並扣得其所有預備供施用之第一級毒品海洛因淨重0. 23公克（不含包裝袋，起訴書誤載毛重0.4公克）；後因本案經本院通緝，為警於95年10月23日，在台北縣瑞芳鎮○○○○路205之6號2樓友人住處緝獲，並扣得其所有預備供施用之第一級毒品海洛因毛重1公克（不含包裝袋）。

㈡證據應補充：被告於本院準備程序及審判程序之自白、法務部調查局95年1月26日調科壹字第320003391號鑑定通知書1份、台灣檢驗科技股份有限公司CH／2006／A1117濫用藥物尿液檢驗報告1份及第一級毒品海洛因毛重1公克扣案可憑。

㈢應適用之法條應補充：

⑴按海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所定之第一、二級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。其持有第一、二級毒品海洛因、安非他命係供施用，其持有第一、二級毒品之低度行為為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

⑵按被告為部分施用第一、二級毒品行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並自95年7月1日起施行，故被告先後多次施用第一、二級毒品海洛因、安非他命之犯行，於新法施行後即不得再以連續犯論處，惟新法之所以刪除連續犯之原因，係源於實務上對連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第56條修正理由第4點參照）。因此，新法修正後，就多次施用毒品之案件，非必然即成為數罪，仍應依個案情形予以論斷。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。故倘施用毒品成癮或有施用毒品之習慣者，因其施用行為具有反覆實施之行為特性，於刑法評價上，即應僅成立「集合犯」，而論以單一之施用毒品罪。查被告自94年10月13日某時起至95年10月22日晚上7時許止，平均1天即施用2次毒品，犯罪行為甚為持續且密集，且前有多次施用毒品之前科，顯見被告有施用毒品習慣，故其反覆數次施用毒品之行為，屬「集合犯」，應僅成立一罪。

⑶查起訴書雖誤繕被告施用第一級毒品之時間為「94年10月13日起至94年11月16日日」及施用第二級毒品時間為「94年11月16日22時50分起回溯96小時內某時內」，然此業據蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正被告施用第一級、第二級毒品之時間為「94年10月13日某時起至95年10月22日晚上7時許止」，此有本院審判筆錄可憑；核其更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指之犯罪時間；又檢察官固僅就「94年10月13日起至94年11月16日日施用第一級毒品海洛因及於94年11月16日22時50分起回溯96小時內某時內施用第二級毒品安非他命」，向本院提起公訴，惟查，未據起訴及檢察官併案審理之部分，與已經起訴並經本院認定為有罪之部分，核有「集合犯」之實質一罪關係，詳如前述，本於審判不可分之原則，自當為起訴效力之所及，而為本院所應併予審理。

⑷被告係以一個將海洛因及安非他命類混合後摻入香煙內燃燒吸用之方式，同時施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，觸犯構成要件不相同之法條罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪名處斷。

⑸按刑法第47條規定之累犯要件雖有修正，然其修正內容祇在排除「過失再犯有期徒刑以上之罪」之適用；至前案有期徒刑執行完畢以後，5年以內，「故意再犯有期徒刑以上之罪」者，無論依修正前或修正後之法律規定，均應論以累犯，加重本刑至二分之一。茲「故意再犯有期徒刑以上之罪」者，無論在修法前、後之累犯成立要件暨法律效果既無二致，而本件被告最後反覆施用毒品之時間為95年10月22日，應逕依修正後刑法第47條第1項累犯之規定論處。查被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

⑹爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判刑後，猶不知戒除毒品惡習，復於一再施用第一、二級毒品海洛因、安非他命，顯見其毒癮甚深，自不宜輕縱，並審酌其所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害及其施用之次數、被告事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

⑺扣案之第一級毒品海洛因各淨重0.23公克、毛重1公克（均不含包裝袋），為查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；用以裝置上述海洛因之包裝袋2只，係被告所有預備供施用第一級毒品海洛因而持有之物，業據被告於本院審理時供述甚明，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

二、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第310條之2、第454條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第三庭法 官 何怡穎