臺灣基隆地方法院95年度訴字第405號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第405號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，由檢察官提起公訴（95年度毒偵字第701號），被告就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任，以簡式審判程序進行審理，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命案件，於民國（下同）94年間經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於94年10月13日，以94年度毒偵緝字第123號為不起訴處分，並於94年10月14日執行完畢出所。甲○○猶不知悔改且未戒除毒癮，於前開觀察勒戒執行完畢五年內，仍基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年3月11日某時許起，至同年3月26日上午7、8時許止，在基隆市國光客運總站公廁內，以將海洛因倒入注射針筒加水混合並注射左手臂血管之方式，連續非法施用第一級毒品海洛因多次。另基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自95年3月11日某時許起，至同年3月25日晚上20時許止，在上開客運總站公廁內，以將安非他命放入吸食器內用火燒烤吸其煙霧之方式，連續非法施用第二級毒品安非他命多次。嗣於同年3月26日上午9時許，在基隆市○○路22號前經警見其手臂有多處針孔，盤檢查獲，並當場扣得第一級毒品海洛因3包（淨重0.09公克、空包裝總重0.75 公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重0.2公克）、甲○○所有，供施用第一級毒品，業經使用過之注射針筒4支、海洛因殘渣袋3個；施用第二級毒品用之玻璃吸食器3顆、安非他命殘渣袋5個。

二、案經基隆市警察局第一分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、查本件被告所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

二、上揭事實，業據被告坦承不諱，且被告為警查獲後所採尿液檢體經檢驗結果，呈甲基安非他命類、嗎啡類陽性反應，有昭信科技顧問股份有限公司於95年4月19日所製作之濫用藥物尿液檢體檢驗報告1紙附偵查卷可稽。按氣相層析質譜儀分析法係現在最精確之檢驗法，有台北榮民總醫院83年3 月3日（83）北總內字第0815號函可查，以檢驗單位所用之氣相層析質譜儀分析法之精確度而論，應可剔除「偽陽性反應」之可能，該檢驗結果自可憑信。再被告為警查獲後，扣案之白色粉末3包，經送請法務部調查局檢驗結果，認含第一級毒品海洛因成分，淨重0.09公克，空包裝重0.75公克，此有法務部調查局95年4月28日調科壹字第320003685號鑑定通知書1份附卷可按；另同時扣案之白色結晶1包（毛重0.2公克），經警局依聯勤204廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，呈安非他命之陽性反應，有基隆市警察局第一分局警備隊查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單1紙附卷可佐，且有被告所有之含海洛因、安非他命之殘渣袋、注射針筒、吸食器等供施用毒品之物品扣案可佐，足認被告施用毒品犯行之自白與事實相符，堪以認定。

三、查被告前因施用第一、二級毒品案件，經裁定觀察勒戒，執行後認無繼續施用傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於94年10月13日，以94年度毒偵緝字第123號為不起訴處分，並於94年10月14日執行完畢出所等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足稽，其於執行完畢之95年3月間之5年內犯本件施用毒品犯行，符合毒品危害防制條例第23條第2項前段之規定。被告犯行事證明確，洵堪認定。

四、論罪科刑：

㈠按被告行為後，刑法部分條文業於95年7月1日施行（已於94年2月2日修正公布，下稱新刑法；修正前刑法下稱舊刑法），而新刑法第2條乃係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，故於95年7月1日新刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依新刑法即現行刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議一之2）。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見同上決議一之4）。且比較新舊法之結果，應全部適用舊法或新法，不得割裂適用（最高法院87年台非字第400號判決意旨參照），合先敘明。

⒈被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議五之4參照）。

⒉按舊刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；新刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，新刑法並無較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，就被告所處有期徒刑部分，仍應依舊刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、第二級毒品罪。被告施用前後多次持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收而不另論罪。查被告多次施用第一級、第二級毒品犯行，時間緊接，所犯罪名、犯罪基本構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定各論以一罪，並加重其刑。被告所犯二罪犯意各別，行為互異，應分論併罰。爰審酌被告經觀察勒戒，仍未能戒除毒癮，施用毒品屬自戕行為、犯罪動機、目的、手段、品行、智識程度、犯罪所生危害、犯罪後坦承犯行之犯後態度等一切情狀（至刑法第57條之規定雖有修正，然該條文為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，此亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議六之一可資參照，自無修須為正、前後之比較，亦即無刑法第2條第1項規定之適用，應逕依現行刑法第57條之規定量處），分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑，以資懲儆。

五、扣案之海洛因3包（淨重0.09公克、空包裝總重0.75公克）、安非他命1包（毛重0.2公克）、殘渣袋內之海洛因、安非他命，均分別為第一、二級毒品、上開毒品均量微，無法與包裝袋析離，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。另業經使用之注射針筒4支、玻璃吸食器3顆，均為被告所有，分係供施用第一級毒品、第二級毒品所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定（按刑法第38條關於沒收之規定，亦同於95年7月1日修正施行，惟因沒收係屬從刑，應隨同主刑適用同一準據法，而前揭比較新舊法結果，既適用舊刑法相關規定，有關沒收之規定，自應適用舊刑法第38條規定），宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10 條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條、修正前第56條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 王敏慧

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。