臺灣基隆地方法院95年度訴字第411號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第411號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○ （另案在臺灣基隆監獄基隆分監執行中）

選任辯護人

陳增機律師

被告

戊○○ （另案在臺灣基隆監獄基隆分監執行中）

選任辯護人

陳雅萍律師

上列被告等因強盜案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1660號、第1661號），本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○（綽號蟑螂）於民國92年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑6 月確定，於93年12月14日執行完畢；又於95年間因竊盜及妨害自由案件，經本院判處有期徒刑5 月、3 月，應執行有期徒刑7 月確定（現執行中）。戊○○（綽號小胖）於93年間因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑5月確定，於93年10月26日易科罰金執行完畢；又於94年間因施用第二級毒品案件，經本院判處有期徒刑6 月確定，因違反替代役實施條例案件，經臺灣士林地方法院判處拘役59日確定（現執行中）。

二、丁○○、戊○○於95年3 月28日凌晨3 、4 時許，在臺北縣萬里鄉北基村共同搭乘甲○○所駕駛內已搭載庚○○之T8─6133號自用小客車，欲尋找第二級毒品安非他命施用。其間由庚○○聯繫丙○○後，得知丙○○有第二級毒品安非他命可供施用，甲○○乃駕駛T8─6133號自用小客車與丙○○駕駛之CD─6286號自用小客車先在臺北縣金山鄉某處會合，二車再一同前往臺北縣金山鄉○○路某山坡空地，丁○○、戊○○、庚○○及甲○○（丁○○涉嫌施用第二級毒品部分，業經檢察官為不起訴處分；庚○○施用第二級毒品安非他命部分，業經本院判處有期徒刑4 月；甲○○施用第二級毒品部分，由本院審理中；丙○○涉嫌轉讓第二級毒品部分，由檢察官另案偵辦中）即下車至丙○○車內，戊○○即在丙○○車內施用第二級毒品安非他命（戊○○施用第二級毒品部分，業經本院判處有期徒刑6 月），嗣甲○○駕駛T8─6133號自用小客車先行離去，丁○○、戊○○、庚○○則繼續留在丙○○所駕駛之CD─6286號自用小客車內聊天。俟同日凌晨5 時許，丙○○於聊天中言及綽號「黑龍」之己○○，且出口批評己○○，適己○○係丁○○之友人，丁○○因而心生不悅，竟邀同戊○○共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意聯絡，在臺北縣金山鄉○○路某山坡空地，先由丁○○自車內駕駛座後方出手毆打丙○○，二人再下車打開丙○○駕駛座車門，共同將丙○○拉下車，丁○○即以所有之客觀上足以對人之生命、身體構成危險之兇器小武士刀（非槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械）刀柄部分敲打丙○○臉部，二人再共同徒手毆打丙○○，丙○○不敵向外逃逸，丁○○、戊○○即在後追打，途中丙○○不慎跌倒，而為丁○○、戊○○追及，丁○○即持上開小武士刀1 把（小武士刀未出刀鞘），並將丙○○壓制在地下之方式，對丙○○施以強暴行為，至丙○○無法抗拒，因而將身上現金12,700元交付予丁○○，此時戊○○見丙○○已無法抗拒，即先行返回丙○○停放自用小客車處。之後丙○○乃起身欲逃離，然因心有不甘，於逃離時口出三字經，復引起丁○○之不悅，對戊○○高呼丙○○又想逃走，戊○○聽聞此情，乃於途中轉身走回丁○○旁，拔出上開丁○○手持之小武士刀，朝丙○○背部猛砍一刀，致丙○○受有背部割傷（傷口約15公分，深及深部組織、肌肉層、椎骨可見）之傷害。丁○○、戊○○見丙○○受傷倒地不能抗拒後，即承前強盜取財之犯意，接續強取丙○○所有之上揭CD─6286號自用小客車及在車內之2支行動電話【規格：①NEC 廠牌銀色行動電話（型號：T353i ，序號：000000000000000）②MAXON廠牌銀色行動電話（型號：MX7970，序號：000000000000000）】 。至此，在旁勸架無果之庚○○見事態嚴重，而甲○○復已先行離去，在急於離開現場之情形下，只好搭乘由丁○○所駕駛強盜所得之丙○○所有之上揭自用小客車，與丁○○、戊○○共同離去現場，途經臺北縣萬里鄉台二線核二廠附近，丁○○駕車不慎撞及路旁護欄，致該車無法發動，丁○○、戊○○及庚○○乃轉搭台汽客車及計程車，投宿基隆市蝶戀花旅館307室，丁○○旋將強盜所得之上揭丙○○2 支行動電話交予不知情之友人楊思晟，由楊思晟於同日中午1 、2 時許，持往基隆市○○路291 號1 樓「萬虹通信廣場」，轉售予不知情之陳麗秋，得款1,000 元（起訴書誤載為1,100 元）。嗣丙○○下山後報警，警員先尋獲CD─6286號自用小客車後，再於同日下午2 時許，在臺北縣萬里鄉北基村北基新城附近逮獲庚○○、甲○○（該二人涉犯強盜罪嫌部分，業經檢察官為不起訴處分）。丁○○、戊○○於新聞報導中見庚○○及甲○○遭查獲，乃於翌日晚間8 時許，自行前往臺北縣政府警察局金山分局投案，丁○○並帶同警員至其位於臺北縣萬里鄉野柳村港西26號住處，在其房間衣櫃內起出上開供犯罪用之小武士刀1 把及其所有之NEC 廠牌及GPRS廠牌行動電話各1 支，始查悉上情。

三、案經丙○○訴由台北縣政府警察局金山分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序事項（關於證據能力）：

㈠人證部分：

⒈證人楊思晟、陳麗秋、甲○○於警詢中之證言，雖係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 之規定，惟公訴人及被告二人於本院審判程序中對於渠等於警詢時陳述之證據能力，均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌渠等陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是上開二人於審判外之陳述，合於刑事訴訟法第159條之5 之規定，得為證據。

⒉證人丙○○、庚○○及證人即被告丁○○（關於指證共同被告戊○○部分）、證人即被告戊○○（關於指證共同被告丁○○部分）於警詢時之陳述無證據能力：刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，另「被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159 條之2 亦定有明文。因此，如欲採被告以外之人於警詢中之言詞陳述為證據時，必須符合上開法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，先予敘明。本件證人丙○○、庚○○及證人即被告丁○○（關於指證共同被告戊○○部分）、證人即被告戊○○（關於指證共同被告丁○○部分）於警詢時立於證人之地位，指證被告丁○○、戊○○強盜證人丙○○財物，因此，證人丙○○、庚○○、被告丁○○、戊○○即係刑事訴訟法上所指之「被告以外之人」，從而，其在審判外之陳述，除符合上開法律所規定之例外情形，不得作為證據。本件被告二人指稱證人丙○○、庚○○及證人即被告丁○○（關於指證共同被告戊○○部分）、證人即被告戊○○（關於指證共同被告丁○○部分）於警詢中之供述為被告以外之人於審判外之供述，而主張為無證據能力（見本院95年6 月14日準備程序筆錄第5 頁）。經查，證人丙○○、庚○○及證人即被告丁○○（關於指證共同被告戊○○部分）、證人即被告戊○○（關於指證共同被告丁○○部分）之警詢筆錄，雖與嗣後其於審判中所述有所不符，但本件並無該項警詢證述具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要之情形。因此，本院認為應排除證人丙○○、庚○○及證人即被告丁○○（關於指證共同被告戊○○部分）、證人即被告戊○○（關於指證共同被告丁○○部分）於警詢時陳述之證據，而認為無證據能力。

⒊證人丙○○於檢察官偵查中之證言：證人丙○○於檢察官偵查中之指證，業經依法具結，有證據能力。

⒋證人庚○○於95年3 月29日、4 月13日檢察官偵查中所為之二次證言無證據能力，95年5 月18日檢察官偵查中依法具結所為之證言有證據能力：被告二人雖不爭執證人庚○○於檢察官偵查中指證之證據能力，然證人庚○○於本案係立於證人地位，而為刑事訴訟法上所指「被告以外之人」，其在審判外之陳述，除法律另有規定外，不得做為證據，已如前述。雖然刑事訴訟法第159 之1 條第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向

。」。然按「證人應命具結」，刑事訴訟法第186 條第1項前段定有明文。因此，除依法不得命其具結者外，不具結之證言不得採為判決之基礎。經查，本件證人庚○○於

未先經具結後為之，亦未於訊問後補行具結，且其並無刑事訴訟法第186 條第1 項但書所規定不得令其具結之情形，故其於上開期日檢察官偵查中時所為未經具結之證述，即使符合刑事訴訟法第159 條之1 第2 項所規定之例外情形，仍無證據能力。

⒌證人即被告丁○○（關於指證共同被告戊○○部分）、戊○○（關於指證共同被告丁○○部分）於95年3 月30日、4 月13日、4 月25日於檢察官偵查中未經具結之證言無證據能力，渠二人於95年5 月18日依法具結後之證言有證據能力：被告二人對於渠等於檢察官偵查中相互指證對方強盜犯行之證據能力雖無爭執，然被告丁○○、戊○○於偵查中既立於證人地位，相互指證對方強盜犯行部分，依前述說明，亦應依法具結，始具有證據能力。查被告丁○○、戊○○於95年3 月30日、4 月13日、4 月25日檢察官偵查中相互指證對方之證言，並未依法具結，不合於刑事訴訟法第186 條第1 項前段之規定，本院因認被告丁○○、戊○○上開於檢察官偵查中未經具結之證言，無證據能力。

⒍證人甲○○於檢察官偵查中之證言：證人甲○○於檢察官偵查中之指證，均未經依法具結，無證據能力。

㈡物證部分：

⒈卷附財團法人北海岸金山醫院診斷證明書1 紙（見95年度偵字第1660號卷第15頁）、舊機回估切結書影本2 紙（見同前偵卷第110 頁至第111 頁）、及搜索現場照片6 張（見95年度偵字第1661號卷第45頁至第47頁），核與刑事訴訟法第159 條之4 之規定相符，有證據能力，得為本案之證據。

⒉又扣案之小武士刀1 把，係被告丁○○於95年3 月29日晚間10時40分許，帶同臺北縣政府警察局金山分局員警，前往被告丁○○位於臺北縣萬里鄉○○村○○路26號住處房間搜索時取出之情，業據被告丁○○於警詢時供承在卷（見95年度偵字第1661號卷第17頁），是扣案之小武士刀顯係被告丁○○任意提供，自得為本案之證據。

貳、實體事項：

一、訊據被告丁○○、戊○○均坦承於95年3 月28日凌晨5 時許，在臺北縣金山鄉○○路某處山坡地，被告丁○○先在證人即告訴人兼被害人丙○○車內徒手毆打證人丙○○，之後被告丁○○及戊○○二人共同將證人丙○○拉下車，被告丁○○以扣案之小武士刀刀柄敲打證人丙○○臉部，被告丁○○及戊○○再共同徒手毆打證人丙○○，暨被告丁○○有自證人丙○○處取得現金12,700元、被告戊○○持扣案小武士刀砍傷證人丙○○及證人丙○○置於車內之2 支行動電話，係被告丁○○叫證人楊思晟持以變賣，得款現金1,000 元之事實，然均矢口否認有何強盜之犯行，被告丁○○辯稱：證人丙○○欠伊友人即證人己○○錢，不僅不還錢，還在車內說證人己○○之壞話，所以才出手毆打證人丙○○，要證人丙○○還錢，現金是證人丙○○主動拿出來的，伊並無不法所有之意圖，亦未強取證人丙○○財物，又證人丙○○的車子是證人庚○○開走的，伊並未搜刮證人丙○○車內之現金40,000 元 及安非他命，證人丙○○的行動電話是證人庚○○拿走的云云；被告戊○○辯稱：因聽聞證人丙○○積欠證人己○○債務，又講證人己○○之壞話，因而下車與被告丁○○共同毆打證人丙○○，幫被告丁○○向證人丙○○要債，嗣係因證人丙○○辱罵三字經，其才拔刀砍傷證人丙○○，其並未強盜證人丙○○之財物，事後雖自被告丁○○處取得1,500 元，但其中1,000 元是向被告丁○○借貸，另500 元係被告丁○○交由其購買食物飲料之用，該1,500 元並非分贓所得，其與被告丁○○間並無犯意聯絡及行為分擔云云，另被告戊○○之辯護人則為被告戊○○辯稱，被告丁○○並無以目前之危害脅迫證人丙○○，證人丙○○尚有自由意志決定是否交付財物，被告丁○○所為尚未達強盜罪構成要件中之不能抗拒程度，從而被告戊○○所為亦不應構成強盜罪。

二、經查：

㈠被告丁○○、戊○○於95年3 月28日凌晨3 、4 時許，為尋找安非他命施用，乃經由證人庚○○聯繫證人丙○○，再與證人庚○○共同搭乘由證人甲○○駕駛之T8─6133號自用小客車，與證人丙○○會合後，再由證人丙○○帶路前往臺北縣金山鄉○○路某處山坡地，被告丁○○、戊○○、證人甲○○及庚○○均進入丙○○車內聊天，其間被告戊○○在車內施用安非他命，嗣證人甲○○先行駕車離去，被告丁○○、戊○○及證人庚○○則留在證人丙○○車內聊天。證人丙○○於聊天中言及證人己○○，且出口批評證人己○○，因證人己○○適為被告丁○○之友人，因而引起被告丁○○之不悅，被告丁○○在車內先徒手毆打證人丙○○，再與被告戊○○共同將證人丙○○拉下車，之後被告丁○○即以扣案之小武士刀刀柄敲打證人丙○○臉部，再與被告戊○○共同徒手毆打證人丙○○，證人丙○○不敵向外逃逸，被告二人即在後追打之事實，業據被告丁○○、戊○○於檢察官起訴移送至本院訊問時（見本院95年5 月26日訊問筆錄第2 至第4 頁）、本院準備程序時（見本院95年6 月14日準備程序筆錄第2 頁至第3 頁）供承屬實，互核被告二人所供相符，且核與證人甲○○於警詢時所證（見95年度偵字第1660號卷第27頁至第28頁）；與證人庚○○於本院審理時所證（見本院95年6 月28日審判筆錄第8 頁）情節大致相符，足認被告二人係搭乘證人甲○○所駕駛之自用小客車前往案發地點，而非搭乘證人丙○○所駕駛之自用小客車，且被告二人前往案發地點之目的是為施用安非他命，故證人丙○○指述被告丁○○及戊○○在案發前即搭乘伊所駕駛之自用小客車，且伊在車內即遭被告丁○○以扣案小武士刀脅持等情，即與事實不符，無從採信。

㈡證人丙○○固於檢察官偵查中及本院審理時指證：被告二人共同毆打伊後，身上現金雖係被告丁○○動手搶，但是被告戊○○有抓住伊，讓被告丁○○搜身，且是被告戊○○持扣案小武士刀砍傷伊等情（見95年度偵字第1660號卷第10頁、第13頁、第153 頁至第154 頁、本院95年6 月28日審判筆錄第4 頁、第6 頁），然被告戊○○則堅詞否認，辯稱雖有持扣案小武士刀砍傷證人丙○○，然於被告丁○○強取證人丙○○身上財物時，並未抓住證人丙○○讓被告丁○○搜身；被告丁○○則辯稱是證人丙○○自行交出身上現金，其並未強取云云。經查，有關證人丙○○經被告二人拉下車毆打後，遭強取身上現金及砍傷之情節，分據被告丁○○、戊○○、證人庚○○供述及證述如下：

⒈被告丁○○在案發之初，於95年3 月30日本院羈押訊問時供稱：係被告戊○○持扣案武士刀砍傷證人丙○○後，要證人丙○○把身上財物交出來，證人丙○○不情願地按著口袋，被告戊○○即出手強行將證人丙○○口袋內之現金12,700元拿走，才放證人丙○○走（見本院95年度聲羈字第27號第20頁）；嗣於95年5 月26日檢察官起訴移送至本院訊問時及95年6 月14日本院準備程序中供稱：與被告戊○○共同毆打證人丙○○後，由其威脅證人丙○○拿出錢還債，證人丙○○拿出錢後要離開前，又罵三字經，被告戊○○就拔出其拿在左手中的小武士刀，砍了證人丙○○一刀（本院95年5 月26日訊問筆錄第2 頁、95年6 月14日準備程序筆錄第2 頁至第3 頁）；於本院95年6 月28日審理時則結證稱：其與被告戊○○共同毆打完證人丙○○後，被告戊○○即持扣案小武士刀往證人丙○○停放車子方向走時，其方叫證人丙○○拿錢出來，後來證人丙○○要走前罵三字經，即看見被告戊○○拿扣案小武士刀砍證人丙○○（見本院該日審判筆錄第17頁）。

⒉被告戊○○於95年3 月30日本院羈押訊問時供稱：其與被告丁○○在後追打證人丙○○時，自被告丁○○手中拿走扣案小武士刀，證人丙○○於逃逸途中不慎跌倒，其不小心劃傷證人丙○○背部，之後是被告丁○○持扣案小武士刀，叫證人丙○○交出身上現金，證人丙○○才主動將身上財物取出交予被告丁○○（見本院95年度聲羈字第27號第20頁）；於95年5 月26日檢察官起訴移送本院訊問及95年6 月14日本院準備程序時供稱：其砍傷證人丙○○後，將扣案小武士刀交給被告丁○○，即返身欲走回停車地方休息，之後是被告丁○○自己要證人丙○○交出身上財物，證人丙○○就自己從口袋裡把錢拿出來（見本院95年5月26日訊問筆錄第4 頁、本院95年6 月14日準備程序筆錄第4 頁）；於95年6 月28日本院審理時結證稱：其砍傷證人丙○○後，即走回停車子的地方，之後聽到被告丁○○問證人丙○○要不要還錢，就看到證人丙○○自己從口袋裡拿出一疊鈔票出來（見本院該日審判筆錄第18頁至第20頁）。

⒊證人庚○○於95年5 月18日檢察官偵查中結證稱：證人丙○○跪在地上，被告丁○○先搜身拿了一些錢，再拿刀子對證人丙○○說有沒有，證人丙○○拿了一些出來，被告戊○○有抓著證人丙○○，後來丙○○想逃，被告戊○○就拿刀子砍下去（見同前偵卷第154 頁至第155 頁）；於本院95年6 月28日審理時結證稱：被告二人打完證人丙○○後，被告戊○○即往回走欲返回車內，此時被告丁○○即一手持刀，一手將證人丙○○壓制在地上，要證人丙○○拿出錢來，證人丙○○起先有拿出來，後來被告丁○○問還有沒有，就把手伸進去證人丙○○的口袋裡拿錢，嗣因證人丙○○想跑，且出口罵三字經，被告丁○○就對被告戊○○說，證人丙○○想跑，被告戊○○就衝過去，順手抽出被告丁○○手上的小武士刀砍證人丙○○一刀（見本院該日審判筆錄第8 頁至第9 頁）。

⒋互核被告丁○○、戊○○上開供述與證述內容及證人庚○○之證言，被告丁○○有取得證人丙○○身上現金之事實及由被告戊○○持扣案小武士刀砍傷證人丙○○之事實，雖堪認定，然細稽上開供述及證述內容，則有下列歧異，茲分別論述及認定事實：

①證人丙○○究係在遭被告戊○○砍傷之後或之前，遭取走身上現金乙節，被告丁○○、戊○○於95年3 月30日本院進行羈押訊問時，固均供稱係被告戊○○砍傷證人丙○○後，被告丁○○方取得證人丙○○身上現金，然被告丁○○於本院準備程序及審理時則翻異前供稱，係在被告戊○○砍傷證人丙○○之前，證人丙○○即交出身上現金。稽之證人丙○○於95年5 月18日檢察官偵查中及本院95年6 月28日審理時均指證：係在遭被告戊○○砍傷之前，即遭被告丁○○取走身上現金；且在現場目擊之證人庚○○亦於本院95年6 月28日審理時結證稱：被告丁○○、戊○○毆打證人丙○○後，被告戊○○往回走欲返回車內，此時被告丁○○即獨自持刀，將證人丙○○壓制在地上，要證人丙○○拿出錢來等語，堪認被告丁○○係在證人丙○○遭被告戊○○砍傷前，即自證人丙○○身上取得現金。被告戊○○供稱於砍傷證人丙○○後，被告丁○○方取得證人丙○○身上現金云云，核與事實不符，要無足採。

②至關於證人丙○○如何遭強取身上現金之事實，被告丁○○雖於95年3 月30日本院羈押訊問時供稱係被告戊○○所為，然嗣於95年5 月26日檢察官起訴移送至本院訊問時及95年6 月14日本院準備程序中、95年6 月28日審理時則翻異前供稱係其自己所為，被告戊○○斯時已轉身往證人丙○○停放車子方向走，被告丁○○嗣翻異之詞，核與被告戊○○自始至終所供係被告丁○○自己一人所為等情相符，並與證人庚○○於本院審理時所證情節大致相符。證人庚○○並於本院審理時更正前於95年5 月18日檢察官訊及「行搶時你車上看見什麼」之問題時，其所證：「丙○○當時跪在地上，丁○○先搜身拿了一些錢，再拿刀子對丙○○說有沒有，丙○○拿一些出來，戊○○有抓著丙○○，後來丙○○想逃．．．」（見同前偵卷第154 頁），其中關於「戊○○有抓著丙○○」，應係「丁○○有抓著丙○○」（見本院95年6月28日審判筆錄第11頁）。是堪認係被告丁○○獨自向證人丙○○強取財物，斯時，被告戊○○已轉身欲走回證人丙○○停放自用小客車處，證人丙○○指稱被告丁○○強取其身上現金時，被告戊○○有抓住伊，讓被告丁○○搜身等情，查無事證可佐，尚無可採。

③又被告丁○○強取證人丙○○身上現金時，手中持有扣案小武士刀乙節，亦據被告戊○○於檢察官95年5 月18日偵查中結證屬實，核與證人庚○○於本院95年6 月28日審理時所證相符，是被告丁○○係持扣案之小武士刀，強行要證人丙○○交出財物等情，即堪認定，被告戊○○嗣於本院審理時結證稱不記憶被告丁○○是否持扣案小武士刀，強迫證人丙○○交出財物等語，核係迴護被告丁○○之詞，不足採信。

④至證人丙○○一再指證身上現金係遭被告丁○○強行取走，而被告丁○○則辯稱係證人丙○○自行交出現金，其並未強取云云；另被告戊○○之辯護人亦為被告戊○○辯稱，被告丁○○對證人丙○○所為，尚未至證人丙○○無法抗拒之程度，應不構成強盜罪，從而被告戊○○所為亦不應構成強盜罪云云。然按恐嚇取財與強盜罪，二者就其同具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，惟就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，如其強暴、脅迫行為，已使被害人喪失意思自由，達於不能抗拒之程度，即應構成強盜罪，而非恐嚇取財罪；又強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度臺上字第2278號、第3705號判決意旨參照）。查被告戊○○於察官偵查中、本院羈押訊問時、檢察官起訴移送至本院訊問時、及本院準備程序時均一致供稱，係證人丙○○主動交出身上現金，並於本院95年6 月28日審理時結證稱：證人丙○○自己從口袋拿錢出來後，被告丁○○有動手去摸證人丙○○口袋等語（見該日審判筆錄第20頁），核與證人庚○○於本院95年6 月28日審理時結證稱：被告丁○○先以挾持之方式，要證人丙○○交出錢，之後即繼續打證人丙○○，證人丙○○可能是要花錢消災，所以拿一點錢給被告丁○○，之後被告丁○○追問證人丙○○還有沒有錢，就伸手往丙○○身上摸等情節（見本院該日審判筆錄第11頁），大致相符，是證人丙○○主動自身上取出現金交予被告丁○○，及被告丁○○亦曾摸證人丙○○身上搜取財物之事實，均堪認定。然因被告戊○○及證人庚○○均未證及被告丁○○搜取證人丙○○身上後，有無搜得現金，是本院認定證人丙○○身上之現金悉由證人丙○○交付。而如前認定，被告丁○○係證人丙○○遭被告二人毆打後，由被告丁○○持扣案小武士刀，將證人丙○○壓制在地之方式，要證人丙○○交出身上財物，以當時間係凌晨5 時許，地點是在臺北縣金山鄉○○路段偏僻之山坡地，被告丁○○手持刀械，證人庚○○復未出手援助，以證人丙○○孤身一人，依一般人在此情景下，其自由意志當已受壓制，而達不能抗拒之程度，是其主動交出身上現金，當係被告丁○○對其施以強暴行為所致，被告丁○○之行為即該當於強盜罪之客觀構成要件行為，被告丁○○猶以前詞置辯，認其並非強盜證人丙○○身上現金云云，核係事後卸責之詞，實不足採；被告戊○○之辯護人前揭為被告戊○○所辯，亦無足採。

⒌綜上卷證資料，足以認定被告二人共同追打證人丙○○，證人丙○○遭被告二人毆打倒地後，被告戊○○即轉身走回證人丙○○停放自用小客車處，由被告丁○○持扣案之小武士刀，將證人丙○○壓制在地上，要證人丙○○交出財物，至證人丙○○無法抗拒，主動交出身上現金，被告丁○○又出手搜取證人丙○○身體有無財物，之後證人丙○○欲離去之際，出口辱罵三字經，引起被告丁○○不悅，呼叫證人丙○○又要逃走，此時返回證人丙○○停放車子處途中之被告戊○○聽聞證人丙○○辱罵三字經，同感不悅，乃折返，自被告丁○○手中拔出扣案小武士刀，砍傷證人丙○○。

㈢被告丁○○雖辯稱是代證人己○○向證人丙○○要債，其並無不法所有意圖云云，然查：

⒈證人丙○○於本院95年6 月28日審理時結證稱：因修車之需，向證人己○○借貸20,000餘元，嗣於案發前之95年3月初某日業已清償該筆債務等語（見本院該日審判筆錄第6 頁），核與證人己○○於95年5 月18日檢察官偵查中及本院95年6 月28日審理時證稱：僅將證人丙○○積欠其20,000 餘 元之事，告訴被告丁○○一人，然未委託被告丁○○代其向證人丙○○要債，亦未將證人丙○○已經清償債務之情形告知被告丁○○等語相符（見95年度偵字第1660號卷第153 頁、本院該日審判筆錄第14至第15頁），由此固足認證人丙○○曾積欠證人己○○債務，且證人己○○並未告知被告丁○○證人丙○○已清償債務乙事。然依常理，證人丙○○既已清償證人己○○債務，則被告丁○○於要求證人丙○○拿出身上現金償債時，證人丙○○理當將業已清償之情告知被告丁○○，要無沈默不加辯解之理，被告丁○○自應停止其行為查明事實，然被告丁○○卻猶與證人丙○○發生爭執，並持扣案小武士刀強取證人丙○○之財物，被告丁○○所辯實異於常情，難以採信。且案發時在場之證人庚○○亦應可聽聞被告丁○○與證人丙○○間之爭執及證人丙○○辯解之內容，然觀諸證人庚○○於檢察官偵查中並未證及被告丁○○要證人丙○○清償積欠證人己○○債務事宜，直至本院95年6 月28日審理時方結證稱在證人丙○○車內有談及證人丙○○積欠證人己○○修理費20,000餘元之情形，被告丁○○是否要代證人己○○討債並不清楚，當時證人丙○○有說欠修車錢，但是並沒有說是否已清償，被告二人在毆打證人丙○○時有說欠錢還說人家壞話，但沒有要求證人丙○○還錢，被告丁○○只是要求證人丙○○拿錢出來，並沒有說原因等語（見該日審判筆錄第8 頁、第11頁、第12頁），由此益可徵被告丁○○於強取證人丙○○身上現金等財物時，並非出於代證人己○○向證人丙○○要債之意思，其主觀上具有不法所有之意圖灼然甚明。

⒉被告丁○○雖一再以前詞置辯，然互核被告丁○○於警詢、檢察官偵查中及本院羈押訊問時均供稱是因證人丙○○積欠證人己○○債務未清償，又在車內講證人己○○的壞話，被告二人方與之發生爭執，並因而要證人丙○○取出身上現金等情，並未言及要代證人己○○向證人丙○○要債（見95年度偵字第1661號卷第16頁、第68頁、第99頁、第152 頁、本院95年度聲羈字第20頁）。迄檢察官起訴移送至本院訊問時、本院準備程序及審理時方供稱於毆打證人丙○○後，要證人丙○○清償積欠證人己○○之債務（見本院95年5 月26日訊問筆錄第2 頁、95年6 月14日審判筆錄第2 頁、95年6 月28日審判筆錄第17頁）。徵諸被告丁○○於95年5 月18日檢察官偵查中供稱，不清楚證人丙○○與證人己○○間之交易內容（見95年度偵字第1660號卷第152 頁），如何能代證人己○○要債？再佐以被告於95年4 月25日檢察官偵查中供稱曾先打電話告知證人己○○，經證人己○○同意，才花用證人丙○○交付之現金，與其在本院審理時所供，因不知證人己○○電話，所以未將錢返還己○○，先後供述顯然不一，且既曾於案發後打電話給證人己○○，證人己○○當已告知證人丙○○已清償債務（詳後述），被告丁○○又豈可先行花用證人丙○○之現金，且變賣證人丙○○之行動電話？是被告丁○○辯稱係代證人己○○要債云云，實難採信。

⒊至被告戊○○固於本院審理時結證稱：有聽到被告丁○○問證人丙○○到底要不要還錢等語（見本院95年6 月28日審判筆錄第20頁），然如前所述，證人己○○僅告知被告丁○○一人關於證人丙○○積欠其財物之情形，則被告戊○○應係在證人丙○○車內始初次聽聞此情，而證人丙○○既已清償債務，自無還錢之問題，是被告戊○○此部分所證，核係因事涉自身利害關係下所為之迴護被告丁○○之詞，不足採信。

㈣被告戊○○雖辯稱其係幫被告丁○○向證人丙○○要債，並非要強盜證人丙○○之財物，其就被告丁○○強盜證人丙○○財物之行為，並無犯意聯絡及行為分擔云云。然按共同正犯之成立，祇須有犯意聯絡及行為分擔，毋需全程參與每階段犯行（最高法院34年上字第862 號、46年台上字第1304號判例意旨參照）。本案綜觀被告戊○○於案發時全程在場，而如前所述，證人丙○○既已清償債務，自無還錢給證人己○○之問題，本案係在證人丙○○車內發生爭執，被告戊○○同在證人丙○○車內，對此自無諉為不知之理，詎其猶參與強拉證人丙○○下車，並先徒手毆打證人丙○○，且於證人丙○○欲逃離時，持扣案小武士刀砍傷證人丙○○等之強盜罪中之強暴構成要件行為，其行為已至證人丙○○達不能抗拒之程度，其就被告丁○○上開所犯強盜行為，自具有犯意聯絡及行為分擔。被告戊○○縱於被告丁○○持扣案小武士刀要求證人丙○○交出財物時，已轉身返回證人丙○○停放自用小客車處，然揆諸上開判例意旨，被告戊○○與被告丁○○間仍為強盜行為之共同正犯。至被告戊○○自被告丁○○處取得多少金錢，取得之目的為何，均係強盜取財既遂後之分贓問題，與被告戊○○是否與被告丁○○成立強盜取財罪之共犯無涉。是被告林彥成此部分所辯，應係事後避重就輕之詞，委不足採。

㈤關於被告二人強盜所得財物範圍，包括證人丙○○身上現金12,700元、所有之CD─6286號自用小客車及車內如事實欄所載行動電話2 支：

⒈證人丙○○先後指稱被告丁○○強取伊身上現金23,000元、23,700元二種不同之金額，然證人丙○○並未能證實自其身上取出之現金金額，被告二人復供稱未實際點數，本院審酌被告丁○○於95年3 月29日警詢時供稱係自證人丙○○身上取得現金12,700元，而被告二人自起訴至本院審結時，就此部分金額均未爭執，因之認定被告二人係就證人丙○○身上強取現金12,700元。

⒉又證人丙○○復指稱遭被告丁○○自伊身上強行取走安非他命及所駕駛自用小客車內之現金40,000元，然被告二人均堅詞否認此情。其中關於遭強盜安非他命部分，證人丙○○嗣於本院95年6 月28日審理時已證稱不包括安非他命（見該日審判筆錄第5 頁），至車內現金部分，被告二人均供稱未見車內有現金，核與證人庚○○於同日本院審理時證稱於案發後搭乘該車時，並未見車內有現金40,000元（見該日審判筆錄第12頁）等情相符，證人丙○○此部分之指證，查無證據可佐，尚難採信。

⒊被告丁○○雖辯稱如事實欄所載證人丙○○所有置於車內之行動電話2 支係證人庚○○拿的，並非其強取云云。然證人庚○○堅詞否認此情，並於本院95年6 月28日審理時證稱，係被告丁○○拿走丙○○置於車內之行動電話等語（見該日審判筆錄第9 頁），而被告戊○○於本院95年6月28日審理時復結證稱：案發後在蝶戀花旅館時，係訂二個房間，被告丁○○與證人庚○○一間，證人丙○○的2支行動電話是在被告丁○○的房間裡，是被告丁○○說行動電話是證人庚○○拿的等語（見該日審判筆錄第20頁），可見被告戊○○並未看見是證人庚○○拿取證人丙○○的行動電話，僅憑被告丁○○一人之供述，尚難遽認係同車離去之證人庚○○拿取證人丙○○置於車內之行動電話。本院參諸證人即實際持證人丙○○行動電話變賣之楊思晟係被告丁○○之友人，證人楊思晟於95年4 月5 日警詢時證述其係騎乘機車搭載被告丁○○，將證人丙○○之行動電話2 支持至基隆市○○路291 號1 樓之萬虹通訊有限公司變賣等情（見95年度偵字第119 頁）及卷附證人楊思晟簽立之舊機回估切結書影本2 紙（見同前偵查卷第110頁至第111 頁），認如事實欄所載證人丙○○車內2 支行動電話，應係被告丁○○強盜所得，否則要無由被告丁○○及其友人即證人楊思晟持以變賣，得款供己花用之理。至被告戊○○雖供稱不知何人強取證人丙○○置於車內之行動電話云云，然其既與被告丁○○同車離去，對於被告丁○○在車內之所為，當亦有見聞，豈有不知被告丁○○強取證人丙○○置於車內行動電話之理？是其此部分所辯，亦無足採，其就丙○○置於車內行動電話亦具有不法所有意圖甚明。

⒋至檢察官雖於本院準備程序中確認起訴被告二人強盜證人丙○○財物範圍，不包括證人丙○○所駕駛之自用小客車。然被告二人在案發後將證人丙○○所有之CD─6286號自用小客車開走，嗣被告丁○○並取走證人丙○○車內行動電話，足認證人丙○○之自用小客車，亦係被告二人強盜所得。至被告二人將該車兼為代步之工具，並不影響被告二人主觀上對該車不法所有之意圖，是本院認定證人丙○○所有之上揭自用小客車，亦係被告二人強盜所得。

㈥被告丁○○於案發後之95年3 月30日晚上12時許為警所採之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈鴉片類及安非他命類之陽性反應，有臺灣基隆地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第993 號不起訴處分書影本附卷可稽，可見被告丁○○於證人丙○○車內並未施用第二級毒品安非他命，被告丁○○於本院準備程序中供稱在證人丙○○車內施用第二級毒品安非他命，產生施用第二級毒品安非他命後之幻想、幻聽狀況云云，不足採信。又被告戊○○於案發之95年3 月28日凌晨5 時許，施用第二級毒品安非他命之行為，雖業經本院於95年6 月9 日以95年度易字第197 號刑事判決判處有期徒刑6 月，有該判決書影本在卷可憑，然觀諸被告戊○○供承於案發後因身上染有血跡，向被告丁○○借錢欲返家換洗衣物，並於返回投宿旅館時，代證人丁○○購物等情（見本院95年6 月14日準備程序筆錄第4 頁），認被告戊○○於本案行為時之精神狀態正常，並無心神喪失或精神耗弱之情形，附此敘明。

㈦綜上所述，被告丁○○、戊○○所辯均不足採。被告二人共同攜帶扣案小武士刀之兇器，強盜證人丙○○財物之加重強盜犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院55年台上字第547 號、79年台上字第5253號判例參照）。查被告丁○○、戊○○持以強盜之小武士刀，單刃，刀尖鋒利，有照片2 張附卷可參（見95年度偵字第1661號卷第46頁至第47頁），而如前認定，被告戊○○持以砍傷證人丙○○背部，證人丙○○背部傷口約15公分，且深及深部組織、肌肉層、椎骨可見，則該小武士刀客觀上自足對人之生命、身體安全造成危險，顯屬兇器無疑。又被告丁○○、戊○○行為後，94年2 月2 日修正公布之刑法，自95年7 月1 日施行，修正後之刑法第28條、第38條第1 項第2 款規定之用語雖有不同，惟要件及適用範圍均未變更，未涉及刑罰法律之變更，自無新舊法比較問題，應逕依裁判時之法律論擬。是核被告丁○○、戊○○所為係犯刑法第330 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告戊○○於證人丙○○欲逃離之際，持扣案小武士刀砍傷證人丙○○，並非被告戊○○另行下手傷害及妨害證人丙○○之自由，而係強盜強暴行為之當然結果，不另成立傷害及妨害自由罪。被告二人各受有如事實欄所載有期徒刑之執行完畢，有被告二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告二人於5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，對被告並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第47條第1 項，均論以累犯，並均依法加重其刑。爰審酌被告二人均年輕力壯，不思努力工作，因一時貪念，攜帶兇器強盜被害人財物，對社會安全造成重大影響，惡性非輕，本案肇因於被告丁○○，被告二人參與分擔之行為態樣，暨被告二人出於細故爭執即持刀強盜之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生損害、強盜所得財物不多及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案之小武士刀1 把，係被告丁○○所有，供本案強盜之用，業如前認定，爰依法宣告沒收之。另扣案被告丁○○所有之NEC 廠牌及GPRS廠牌行動電話各1支，與本案犯罪事實無涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第28條、第330 條第1 項、第47條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 王敏慧