臺灣基隆地方法院95年度訴字第8號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　　 95年度訴字第8號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第859 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因偽造貨幣，經本院判處有期徒刑3年4月確定。又因煙毒、麻藥以及藥事法等案件，經本院分別判處有期徒刑2年4月、5年10月、4月、6 月確定，嗣經定執行刑為有期徒刑8年10月（本院84年度聲字第118號），接續執行先於民國88年6月22日縮短刑期假釋出監，其後經撤銷假釋，自89年6月28日起執行殘刑4年7月10日，於93年10月5 日縮短刑期執行完畢。又因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治（89年6 月28日停止戒治付保護管束，於90年2月2日管束期滿執行完畢），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年2 月20日，以90年度戒毒偵字第19號為不起訴處分確定。再因施用毒品案件，經本院於94年2月5 日，以94年度基簡字第70號判決判處有期徒刑4月，該判決於同年3月14日確定，同年4月15日易科罰金執行完畢。

二、乙○○不思戒除毒癮，猶於94年2 月22日某時，在基隆市北五堵地區某公園內（地址不詳），以將第二級毒品安非他命置於鋁箔紙上燃燒加熱產生煙霧而吸食之方式，施用安非他命一次。嗣為警於94年2 月23日晚間10時55分許，在基隆市○○路97之2號3樓處查獲。經警採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

三、案經基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、前揭事實業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，而被告為警查獲後所採集之尿液檢體，經送請檢驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年3月9日濫用藥物檢驗報告附卷可稽，足見被告自白施用第二級毒品安非他命之情節，與事實相符，應可採信。又被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經送強制戒治，於89年6 月28日停止戒治付保護管束，90年2月2日管束期滿執行完畢，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於90年2 月20日，以90年度戒毒偵字第19號為不起訴處分確定等情，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書附卷足佐。綜上所陳，本案事證明確，被告於強制戒治執行完畢後，5 年以內再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)查安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，此為該條例第2條第2項第2 款所明定；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。

(二)核被告於強制戒治執行完畢後，5 年以內再犯施用第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。查被告前曾受如事實欄所載有期徒刑之執行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應加重其刑。本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟犯罪後坦承犯行，且所犯之施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於本案辯論終結後，另以95年2月27日基檢玲實95毒偵468字第03719 號函，就該署95年度毒偵字第468 號案件移請本院併案審理，惟上開併辦案件之涉嫌犯行係被告於95年1月14日為警採尿前回溯4日內某時，施用第二級毒品安非他命，核與本院於本案認定被告前於94年2月22日施用安非他命之犯行，二者犯罪時間相距近1年，顯無從認定係基於概括犯意而為之連續施用行為，核無裁判上一罪關係，依法無從併案審理，自應退回檢察官依法處理。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告明知真實姓名年籍不詳，綽號「阿盛」（起訴書誤載為「阿勝」）之成年男子，係為圖販賣而持有第二級毒品安非他命，竟仍基於幫助「阿盛」意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯意，於94年2 月23日，在基隆市○○路97之2號3樓友人丁○○住處，收受「阿盛」央求寄放之第二級毒品安非他命3 包（毛重47.914公克）、殘渣袋與吸食器各1個、吸管製藥剷1支、電子磅秤1 具及分裝夾鏈袋73個，藏放隨身攜帶之背包內，以此幫助「阿盛」持有供販售之毒品及分裝工具，因認被告另涉犯刑法第30條、毒品危害防制條例第5條第2項之幫助意圖販賣而持有第二級毒品罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、又刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前審判外之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」。其所謂「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時」，係指被告以外之人（含共同被告）於審判中，以證人身分依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，而其陳述與先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述不符時而言；又此對上列審判外之陳述所設「具有較可信之特別情況」之條件，係屬證據能力之規定，非屬證明力之問題，故法院應依審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，亦即應就調查筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實加以觀察，比較前後之陳述，並於判決理由內詳述其採用先前不一致之陳述之心證理由，始為適法。本件起訴書固援引丁○○之「警詢證詞」（證據清單編號二；94年度偵字第859 號偵查卷第14至16頁參照）作為認定被告幫助意圖販賣而持有第二級毒品之證據，依上開筆錄記載，丁○○指稱扣案安非他命係被告帶到其家中，其他吸食工具則是友人「阿寶」所遺留；丁○○嗣於本院審理中則結證改稱扣案安非他命是「阿盛」寄放其家中，交付當時被告在房間睡覺等語（95年2 月21日審判筆錄參照），則丁○○於警詢中之陳述明顯與其審判中所述不符。而經本院審閱上開警詢筆錄，丁○○當時係以被告（犯罪嫌疑人）身分接受警方詢問，此可自負責詢問員警先予告知刑事訴訟法第95條之相關權利，繼而針對丁○○是否涉及犯罪逐一查證，最後對丁○○進行採尿等情獲悉，則因丁○○當時係以被告（犯罪嫌疑人）身分而為陳述，本於趨吉避凶之心態，亟思與警方現場查獲之證物劃清界線，相較其於本院審理中以證人身分，明知其因陳述有可能致自己受刑事追訴或處罰，而有拒絕證言之權利，仍願意以證人身分而具結陳述等「審判中及審判外陳述外部附隨之環境、條件」，本院認為丁○○上開警詢陳述並不具有較可信之特別情況，而無證據能力。至丁○○於94年2 月24日接受臺灣基隆地方法院檢察署檢察事務官詢問所為之陳述（上開偵查卷第40、41頁參照），亦屬本案被告以外之人審判外之陳述，因未據檢察官援為本案證據，且被告明確抗辯該陳述無證據能力（95年2 月21日審判筆錄參照），自亦不得作為本案證據。

四、訊據被告堅決否認其有幫助意圖販賣而持有第二級毒品，辯稱其於案發前在丁○○家中房間睡覺，並不知道扣案手提袋內有藏放安非他命、電子秤、分裝袋等物，也不記得自己曾經將手提包從客廳拿到房間等語。經查：

(一)扣案之物為一綠色手提袋，袋內有3 包結晶物（毛重合計47.914公克），經送驗結果為第二級毒品安非他命，有偵查卷附行政院衛生署管制藥品管理局94年10月20日管檢字第0940009890號檢驗成績書可稽；另袋內尚有殘渣袋與吸食器各1個、吸管製藥剷1支、電子磅秤1 具及分裝夾鏈袋73只等物，亦經本院當庭勘驗查明無誤（95年2月21日審判筆錄參照）。

(二)公訴意旨認被告涉犯幫助意圖販賣而持有第二級毒品之罪，主要係依案外人丁○○於警詢之陳述而為論據。惟丁○○上開警詢陳述並無證據能力，已如前述認定，自應審究檢察官有無提出其他證據足以證明被告涉犯上開罪行。而依證人丁○○於本院審理中結證稱：扣案手提袋是一名綽號「阿盛」男子拿到伊住處，「阿盛」說自己要出去，想要將手提袋借放伊家中，因「阿盛」是被告之朋友，但被告當時在睡覺，伊不知道要問誰，想說「阿盛」既然是被告之友人，就答應借放，但「阿盛」並未告知手提袋內裝何物品，後來伊先將手提袋放在客廳，然後叫醒被告，表示「阿盛」有拿東西來借放，被告就出來看，沒有打開就隨手把手提袋拿到房間去（95年2 月21日審判筆錄參照）等語，足見「阿盛」所要寄放安非他命之對象係丁○○，而非被告本人，如何認定被告基於幫助「阿盛」而助成其意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪，未見檢察官提出其他證據以資為憑，殊難僅因被告曾經將該手提袋從客廳拿到房間，逕認被告幫助犯罪。

(三)又被告為警查獲當時，其隨身皮包置放在扣案之手提袋內之事實，固不為被告否認，惟其辯稱係丁○○所置放乙節，核與證人丁○○於本院結證稱：被告當時在睡覺，其皮包掉在床舖上，伊隨手撿起來，並打開扣案手提袋前層拉鍊，將皮包放進去（95年2 月21日審判筆錄參照）等情相符，亦無僅以被告之皮包在扣案手提袋內，即認扣案手提袋係被告本人自「阿盛」處收受持有。

(四)毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人如非以營利售賣意圖而販入第二級毒品，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責，此為我國終審機關所持之一致見解。公訴意旨以查扣之安非他命數量龐大，顯非「阿盛」一人短期內可施用完畢，推認被告幫助「阿盛」意圖販賣而持有第二級毒品，顯見檢察官認定「阿盛」本人意圖販賣而持有第二級毒品。惟經本院詳審卷內全部證據，並無任何積極證據足以證明「阿盛」之人係「非以營利售賣意圖而販入第二級毒品，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為」，則在正犯（即「阿盛」）之犯行猶未能證明之前提下，逕論被告幫助「阿盛」意圖販賣而持有第二級毒品，即無所憑。況持有安非他命之原因諸端，舉凡施用、單純持有、寄藏、轉讓、販賣等，不一而足，則因檢察官始終未能證明「阿盛」持有扣案安非他命之犯罪意圖，更無從認定被告如何幫助「阿盛」犯罪。

(五)本案如前述無從認定被告幫助「阿盛」意圖販賣而持有第二級毒品，實行公訴檢察官雖於審理期日論告陳稱被告至少亦構成持有第二級毒品罪嫌，然被告堅稱其直到警方查獲時，被要求倒出手提袋內物品時，才知道裡面裝有安非他命，核與證人丁○○於本院結證稱扣案安非他命係「阿盛」要寄放在其家中，當時被告在房間內睡覺，且被告始終沒有打開手提袋查看內裝物品等語相符，亦無證據顯示被告明知手提袋內裝有安非他命仍非法持有之事實，自無另成立持有第二級毒品罪之餘地。至案外人丁○○接受「阿盛」寄放裝有安非他命之扣案手提袋，是否涉犯藥事法第83條第1 項之寄藏禁藥罪、毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪或其他罪名，核非本院審理範圍，自應由檢察官另行偵查處理。

(六)綜上所陳，檢察官所提證據無從證明被告幫助「阿盛」意圖販賣而持有第二級毒品，被告上開不知情之辯解，容非無據。則有關被告被訴幫助意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，因未能超越合理懷疑，本院無從形成有罪心證，自應依法就此部分諭知無罪，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

刑事第五庭審判長法 官 陳志祥