臺灣基隆地方法院96年度易字第135號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度易字第135號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（另案在臺灣基隆看守所執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1334號）暨移送併辦（96年度毒偵字第438 號），被告並為有罪陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：

主文

事實

一、乙○○前因初犯及二犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品之傾向，先於民國88年2 月12日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年2 月9 日，以88年度偵字第775 號為不起訴處分確定；再於89年1 月28日經釋放出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於89年2 月1 日，以89年度毒偵字第52號為不起訴處分確定。乙○○又分別因傷害案件，經臺灣高等法院於91年11月26日，以91年度上易字第1880號判決有期徒刑一年確定；因三犯施用毒品及持有毒品案件，經法院裁定強制戒治（惟因毒品危害防制條例於93年1 月9 日修正施行而未予執行），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於92年8 月19日，以92年度易字第153 號判決有期徒刑四月（施用第二級毒品）、三月（持有第一級毒品），應執行有期徒刑六月確定。嗣其上開二案經合併計算執行期間，92年4 月3 日發監執行、94年1 月14日假釋出監，94年2 月12日管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論。乃乙○○猶不思戒除毒癮，復基於反覆持續施用第二級毒品安非他命類（安非他命暨甲基安非他命）之犯意，自94年8 月中旬起，至95年1 月1 日下午5 時止，或在基隆市○○路276 之1 號2 樓其居所，或在基隆市○○街254 號7 樓其居所，或在宜蘭縣羅東鎮○○路○ 段107 巷16號之友人陳振森（檢察官另案偵辦）住處，將安非他命類置放在自行組裝之吸食器內燒烤使生霧化白煙再以口鼻吸食，藉以施用第二級毒品安非他命類，平均1 日1、2次。嗣為警先於94年10月18日下午5 時，在其居所即基隆市○○街254 號7 樓、基隆市○○路276 之1 號2 樓、基隆市○○路58巷1 之1 號搜索查獲，並扣得乙○○所有之第二級毒品安非他命8 包（毛重合計37.6公克）及組裝玻璃球吸食器2 只，經採其尿液送驗，結果呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應；再於95年1 月2 日晚間8 時30分，在宜蘭縣羅東鎮○○路○ 段107 巷16號之陳振森住處搜索查獲，經採其尿液送驗，結果仍呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經基隆市警察局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併辦。

理由

壹、程序事項本案被告乙○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄之第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院業已依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

貳、實體事項

一、前揭事實業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，並有被告所有之組裝玻璃球吸食器2 只、安非他命8 包（毛重合計37.6公克）扣案暨內政部警政署刑事警察局94年12月22日刑鑑字第0940178377號鑑定書正本1 紙在卷可考。又被告前後2次為警查獲後所採集之尿液檢體，經分別送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜儀法為確認檢驗之結果，均呈安非他命暨甲基安非他命陽性反應。此並有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年10月28日濫用藥物檢驗報告、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表暨相對應之尿液檢體對照表等件在卷可憑；參之以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，檢驗結果雖有相當程度偽陽性之可能，然以氣（液）相層析、質譜分析之儀器為交叉確認者，檢驗結果出現偽陽性之機率則極低，因而具有公信力，核足為對涉嫌人不利之認定；暨安非他命類經口服投與後，70% 約於24小時以內自尿液中排出，90% 則於96小時以內自尿液中排出，是實務目前固衡常以尿液檢測判斷受驗者曾否施用毒品，惟鑑於國內現階段針對尿液所檢測者，僅為該尿液是否呈安非他命類陽性反應而已，至其實際投與量之多寡，則每因安非他命之檢出與個人投與方式、投與量、體質、採尿時間，乃至檢驗儀器之精密度等諸多因素息息相關，而無從憑以精確推斷，遑論進而據以回推（自受驗者採集尿液之時間回推）其精確之投與時間。然則，自受驗者口服投與後所得檢測出安非他命之通常時間推斷，其投與時間距離其採尿時間最長可能不會超過4 日。此復曾經行政院衛生署藥物食品檢驗局以81年2 月8 日（）藥檢壹字第001156號函釋在案。勾稽以觀，足見被告於本院審理時之任意性自白，與事實相符，堪可採信。又被告前因初犯及二犯施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認均無繼續施用毒品之傾向，先於88年2 月12日經釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年2 月9 日，以88年度偵字第775 號為不起訴處分確定；再於89年1 月28日經釋放出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於89年2 月1 日，以89年度毒偵字第52號為不起訴處分確定。乃又三犯施用毒品等案件，經法院裁定強制戒治（惟因毒品危害防制條例於93年1 月9 日修正施行而未予執行），並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院於92年8 月19日，以92年度易字第153 號判決有期徒刑四月（施用第二級毒品）、三月（持有第一級毒品），應執行有期徒刑六月確定（已執畢）。觀諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、前揭不起訴處分書、刑事判決所載內容自明。從而，本案事證明確，被告於初犯施用毒品案件以後之五年以內，再犯施用毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查海洛因、安非他命類分別係毒品危害防制條例所列管之第一級、第二級毒品，此為該條例第二條第二項第一款、第二款所明定。按犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪（施用毒品罪）者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第二十條第一項、第二項、第二十三條第二項分別定有明文。

㈡核被告於初犯施用毒品案件以後之五年以內，再犯施用第二級毒品安非他命類之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品安非他命類之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢查起訴書雖誤繕被告施用毒品之時間暨地點，然此業據蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正如本判決事實欄之所載，此有本院審判筆錄在卷可稽；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指之犯罪時、地。

㈣被告前後多次施用第二級毒品安非他命類之犯行，均時間密接，且依社會通念，復足可認為係基於一個意思決定所為之具有反覆性及延續性之行為，乃學理上所稱之「集合犯」，應僅成立一罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。查毒品因均有高度之成癮性及濫用性；即一方面因「耐藥性」的影響，導致行為人必須逐漸增加施用劑量，方能達成其主觀之相同效果；他方面則因「生理依賴性」及「心理依賴性」的影響，導致行為人對毒品產生強烈渴求，而終至不能根絕。職此，立法實務固以戒斷行為人之毒癮（包括身癮及心癮）為其首要；惟倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶於短時間內再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，是乃明定應依法追訴處罰。據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵；準此，「持續多次施用」應屬此類犯罪之常態，倘認此為數行為，並對之為數罪評價，則恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖，並有違憲法所揭櫫之比例原則。從而，於刑法評價上，「持續多次施用」毒品，自應僅成立「集合犯」之實質一罪，而不生95年7 月1 日修正施行前之刑法第五十六條連續犯之問題；又本院既認本案所涉之「持續多次施用」毒品行為，乃「集合犯」之實質一罪，而與舊法時期連續犯之規定渺不相涉，則本案自亦不因舊刑法第五十六條規定業經修正刪除，而衍生相關新舊法律比較適用之問題。特此指明。

㈤按刑法第四十七條規定之累犯要件固有修正，惟其修正內容祇在排除「過失再犯有期徒刑以上之罪」之適用；至前案有期徒刑執行完畢以後，五年以內，「故意再犯有期徒刑以上之罪」者，無論依修正前或修正後之法律規定，均應論以累犯，加重本刑至二分之一。茲「故意再犯有期徒刑以上之罪」者，無論在修法前、後之累犯成立要件暨法律效果既無二致，則其自非刑罰法律之變更，亦無新舊法律比較適用之問題。查被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內，故意再犯本起最重本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑

㈥刑之酌科：

⒈宣告刑：本院審酌被告犯罪之動機、吸食頻率、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，惟慮及其犯後坦承犯行、所犯乃戕害自己身心健康，尚未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。

⒉易刑處分：按易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告行為後，刑法第四十一條規定業已併有修正。茲依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（業因配合刑法修正而經公告刪除）：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元300 元折算1 日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定之折算比例，換算其單位幣值為新臺幣，即應以新臺幣900 元折算1 日。較之95年7 月1 日修正施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，修正前之折算標準顯然較有利於被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段暨修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

㈦扣案之結晶體8 包（毛重合計37.6公克），核屬毒品危害防制條例所明定列管之第二級毒品安非他命，有內政部警政署刑事警察局94年12月22日刑鑑字第0940178377號鑑定書正本1 紙在卷可佐，併同無法與之完全析離之分裝袋8 只，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收併銷燬之。至扣案之組裝玻璃球吸食器2 只，則係被告所有，供本案犯罪之所用，此亦據被告敘明在卷；兼以係一般市售玻璃吸管佐以橡膠管改裝而成，尚非專供施用毒品之器具，此亦經本院當庭勘驗無誤（參見本院審判筆錄），爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第二十三條第二項、第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款、修正前刑法第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

刑事第二庭法 官 王慧惠