臺灣基隆地方法院96年度訴字第540號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第540號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第1368號）暨移送併案審理（96年度毒偵字第1572號、第1686號），被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用第二級毒品案件，先後2次經本院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第3779號及87年度偵字第4502號為不起訴處分確定。復因施用第二級毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治（於民國90年6月7日執行完畢），並經本院以89年度基簡字第53號判決判處有期徒刑6月確定，又因施用第二級毒品案件，經本院以89年度基簡字第213號判決判處有期徒刑6月確定，以上2案嗣經定應執行有期徒刑10月確定，於94年7月15日易科罰金執行完畢。又因2次施用第二級毒品案件，分別經本院以94年度易字第133號及臺灣高等法院以95年度上易字第424號判決各判處有期徒刑7月確定，以上2案接續執行，於96年1月18日縮刑假釋出監，甫於96年3月29日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。

二、詎其猶不知戒除施用毒品惡習，復基於反覆持續施用第一級毒品之概括犯意，自96年6月13日晚間11時許起，至同年7月7日晚間10時許止，在其基隆市○○路248號3樓住處內，以將海洛因捲入香煙內點火施用或將海洛因置入注射針筒內，再摻水混合注射兩手上臂肌肉處之方式，密切持續施用第一級毒品海洛因多次（約1天施用2、3次）。復另行起意，並基於反覆持續施用第二級毒品安非他命之概括犯意，於前揭相同期間內，在前揭相同處所，以將安非他命置於玻璃球吸食器內，再以火烤加熱吸取其散發煙霧之方式，密切持續施用第二級毒品安非他命數次（約1天施用2、3次）。嗣為警先後於96年6月14日凌晨6時10分許、同年7月7日晚間11時20分許，至其上開住處執行搜索勤務而查獲，前者當場扣得其所有為施用而持有之第一級毒品海洛因10包（合計淨重1.02公克）、第二級毒品安非他命1包（毛重0.64公克）及電子磅秤1台，後者當場扣得其所有為施用而持有之第二級毒品安非他命2包（合計毛重0.79公克），且經依法採尿送驗後呈嗎啡陽性及安非他命、甲基安非他命陽性反應；復因其為列管之毒品調驗人口，於96年6月14日下午3時30分許為警通知至警局採尿，經送驗結果呈安非他命類陽性反應，而悉上情。

三、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、程序事項本件被告甲○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭業已依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理，且依同法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

貳、實體事項

一、認定上述事實所憑之證據名稱：

㈠被告於本院準備程序及審理之自白。

㈡扣案之第一級毒品海洛因10包及第二級毒品安非他命3包（扣案之白粉10包，經警依煙毒品檢驗包試劑初步檢驗結果，呈嗎啡、海洛因反應；再送法務部調查局鑑驗結果，含第一級毒品海洛因成分，合計淨重1.02公克，有基隆市警察局第二分局八斗子派出所查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單、法務部調查局96年7月9日調科壹字第09623054780號鑑定通知書各1份在卷可稽）及第二級毒品安非他命3包（96年6月14日扣案之白色結晶1包，毛重0.64公克，96 年7月7日扣案之白色結晶2包，毛重0.79公克，經警以試劑初步檢驗結果，均呈安非他命反應，有基隆市警察局第二分局八斗子派出所及基隆警察局第二分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1份及鑑驗照片在卷可按）。

㈢基隆市警察局第二分局96年6月14日基警二分偵字第0960206359號、96年7月8日基警二分偵字第0960261541號偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年6月22日、96年7月17日濫用藥物檢驗報告各1份（以上檢驗結果被告尿液均呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表2聯、基隆市警察局第二分局採驗尿液通知書及回執聯、臺灣檢驗科技股份有限公司96年7月6日CH/2007/61064號濫用藥物尿液檢驗報告各1份（檢驗結果被告尿液呈安非他命類陽性反應）。

㈣上述不起訴處分書、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品及第二級毒品，此為該條例第2條第2項第1款、第2款所明定；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。且倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年5月9日所作成之95年度第7次刑事庭會議決定可資參照。

㈡被告於強制戒治執行完畢後，5年以內再犯施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命係供施用，其持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為分別為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢又被告為本案施用毒品行為後，刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，並自95年7月1日起施行，故被告先後多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，於新法施行後即不得再以連續犯論處，惟新法之所以刪除連續犯之原因，係源於實務上對連續犯「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」亦經常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，而使國家刑罰權之行使發生不合理之現象，故而將之刪除，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象，則容待學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題（刑法第56條修正理由第4點參照）。因此，新法修正後，就多次施用毒品之案件，非必然即成為數罪，仍應依個案情形予以論斷。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。而毒品因具有成癮性、濫用性，故立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，於無法達成戒斷之效果時，始依法追訴處罰，故施用毒品本質上具有反覆、延續實行之特徵，因此，倘施用毒品者基於概括之犯意，於密切接近之一定時、地持續施用毒品，應認成立「集合犯」，而論以單一之施用毒品罪。查被告自96年6 月13日晚間11時許起，至同年7月7日晚間10時許止，約1天施用2、3次海洛因及安非他命，已認定如前述，其犯罪行為甚為持續且密集，顯係基於概括犯意而為，故其接連數次分別施用海洛因及安非他命之行為，屬「集合犯」，應僅各成立一施用第一級毒品罪及一施用第二級毒品罪。其所犯此2罪，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。

㈣查被告曾受前揭事實欄所載刑之科刑及執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就其所犯上述二罪分別加重其刑。

㈤公訴人雖僅就被告於96年6月13日晚間11時許施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行提起公訴，而未就前揭事實欄所載其餘施用海洛因及安非他命之犯行起訴（含96年度毒偵字第1572、1686號移送併案審理部分），然此部分之犯罪事實與起訴部分，有集合犯之實質上一罪關係，業如前述，故為起訴之效力所及，本院自應併予審究。

㈥爰審酌被告前因施用第二級毒品經觀察、勒戒、強制戒治及多次判刑後，猶不知戒除毒品惡習，復再沾染施用第一級毒品海洛因惡習，且施用頻率甚繁，顯見其毒癮甚深，自不宜輕縱，兼衡其係因罹有舌癌而施用毒品之犯罪動機、所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，於他人尚不致造成損害及其事後坦承犯行之態度等一切情狀，就其所犯上述二罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。

㈦扣案之第一級毒品海洛因10包（合計淨重1.02公克）及第二級毒品安非他命3包（合計毛重1.43公克），併同難以析離之包裝袋共13只，應整體視為查獲之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（蓋無論以何種方式包裝袋與其內裝之毒品，包裝袋內均會有極微量毒品殘留，故上述包裝袋13只應整體視為查獲毒品，一併依前揭規定宣告沒收銷燬之，參見最高法院95年度臺上字第37 39號、第7354號判決）。至扣案之電子磅秤1台，雖為被告所有，惟與本案施用毒品無關，業據被告供述甚明，本院亦查無證據證明與本案施用毒品有關，爰不予宣告沒收。

三、應適用之法條：刑事訴訟法第273條之1第1項、第310條之2、第454條第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第23條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

四、對於本件判決如有不服，得自收受送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於臺灣高等法院。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

刑事第三庭法 官 王美婷