臺灣基隆地方法院98年度訴字第260號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第260號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第315號、第424號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○前因施用第二級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國88年3月9日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於88年3月6日，以88年度偵緝字第71號為不起訴處分確定；復因施用第一級毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於89年12月27日執行完畢釋放，並由同署檢察官於90年1月10日，以90年度戒毒偵字第5號為不起訴處分確定。復因施用第一級毒品案件，經本院以93年度訴字第788號判決判處有期徒刑6月確定，於94年10月23日執行完畢。再因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以94年度訴字第737號判決判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院以95年度上訴字第1218號、最高法院以95年度臺上字第5295號駁回上訴確定；又因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第2470號判決判處有期徒刑5月確定、因偽造印文案件，經本院以95年度訴字第62號判決判處有期徒刑3月確定及因違反洗錢防制法案件，經臺灣士林地方法院以95年度簡字第101號判決判處有期徒刑4月確定，上述4案嗣經減刑並定應執行有期徒刑9月確定；復因施用第二級毒品案件，經本院以95年度易字第275號判處有期徒刑5月確定，嗣經減刑為有期徒刑2月又15日，並與前揭有期徒刑接續執行，於96年9月4日執行完畢。

二、詎其猶不知戒除施用毒品惡習，復基於施用第一級毒品海洛因之各別犯意，於97年12月28日中午12時許，在基隆市麥當勞廁所內，以將海洛因摻水置入注射針筒，待混合溶化後，再施打身體靜脈血管處之方式，施用第一級毒品海洛因1次；復於98年1月1日晚間8時38分許為警採尿前24小時內某時（扣除98年1月1日晚間8時30分許為警查獲至前揭採尿之時間），在不詳處所，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣先於同日晚間10時許，在臺北縣永和市○○路○段48之1號處為警查獲，再於98年1月1日晚間8時30分許，在基隆市○○路17巷口為警查獲，且經其同意下採集尿液送驗，結果均呈海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，而悉上情。

三、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣板橋地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉暨基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告於本院準備程序時就該等證據之證據能力表示「無意見」，迄本院審判期日言詞辯論終結前知該等證據為傳聞證據，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告甲○○坦承其於97年12月28日施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，惟矢口否認前揭第二次施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其於97年12月28日施用第一級毒品海洛因後，就未再施用毒品，98年1月1日採尿驗得嗎啡陽性反應，可能係97年12月28日施用後體內殘留毒品云云。經查：

㈠被告於97年12月28日中午12時許，在基隆市麥當勞廁所內，以將海洛因摻水置入注射針筒，待混合溶化後，再施打身體靜脈血管處之方式，施用第一級毒品海洛因1次之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱，且被告於97年12月28日為警查獲後所採集之尿液，經警送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應等情，亦有臺北縣政府警察局汐止分局查獲違反毒品危害防制條例案姓名對照表暨台灣檢驗科技股份有限公司98年1月5日UL/200 9/10098號濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見260號偵查卷第40至41頁），足認被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。

㈡被告雖否認第二次施用第一級毒品海洛因之犯行，惟查：

⒈依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所是認。查被告於98年1月1日第二次為警查獲後所採集之尿液，經警送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應等情，有基隆市警察局第一分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表暨台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年1月22日基一-33號濫用藥物檢驗報告各1份附卷可稽（見315號第3至4頁），依該報告所示，其所進行者包括以酵素免疫分析法為初步檢驗及以氣相層析質譜儀為確認檢驗，故其檢驗結果出現偽陽性反應之機率極低，堪可認定被告確有施用第一級毒品海洛因之犯行無訛。

⒉又依據Clarke's Isolation and Identification of Drugs第二版記載，嗎啡（海洛因之主要代謝物）之半衰期（血中濃度減半所需之時間）大約為3小時，而服用海洛因後24小時內約有服用量之80%排泄於尿液中；其於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函附卷可參。查本件被告第二次採尿時間（98年1月1日晚間8時38分）距其第一次施用海洛因之時間（97年12月28日中午12時），已逾4日（約104小時），依前揭函釋所示，倘被告於第一次施用後即未再施用海洛因，依理其第二次採尿時尿液中毒品應已代謝殆盡，其尿液所含毒品濃度非為零，即為低到未達閾值（即小於300ng/ml）．然被告第二次採尿檢驗結果，嗎啡濃度高達67540ng/ml，超出檢測範圍甚多（線性範圍上限濃度為2400ng/ml），足見被告辯稱第二次並未施用毒品海洛因，而係第一次施用後體內殘留云云，不足採信，且依被告採得尿液毒品濃度及上開函釋可推知，被告應係於98年1月1日晚間8時38分為警採尿前24 小時內之某時（不包括為警查獲後至警局採尿前之時間），施用第一級毒品海洛因之犯行甚明。

㈢再查被告有前揭犯罪事實欄所載施用毒品情形，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣基隆地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品紀錄表附卷可按。故本案事證明確，被告係強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件2次施用第一級毒品海洛因之犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品毒品，此為該條例第2條第2項第1款所明定；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。且倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年5月9日所作成之95年度第7次刑事庭會議決定可資參照。查本件被告強制戒治執行完畢釋放後，復因3次施用毒品案件，經本院判刑確定，已如前述，是其本件2次施用第一級毒品海洛因之時間固在89年12月27日強制戒治執行完畢釋放5年後，惟其強制戒治執行完畢後既因施用毒品案件，經3次判決確定，依前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官依法逕行起訴本案，於法要無不合，合先敘明。

㈡核被告2次施用海洛因之所為，均係犯毒品危害防制條例第10 條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因係供施用，其持有第一級毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上述二罪，時間不同，犯意各別，應予分論併罰。

㈢又查被告曾受有前揭犯罪事實欄所載刑之科刑及執行完畢情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，就上述二罪分別加重其刑。

㈣爰審酌毒品對於人體會產生成癮性，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物，被告經過觀察、勒戒、強制戒治及多次判刑暨執行完畢後，猶不知戒除濫行施用毒品惡習，再犯本件施用第一級毒品罪，顯見其毒癮甚深，自不宜輕縱，暨其犯罪之自我麻醉動機、所生自我戕害結果，於他人尚不致造成損害及其犯後未坦承全部犯行，惟目前積極戒毒中（見本院卷附衛生署基隆醫院門診病患檢驗總表及尿液檢查報告）等一切情狀，就其所犯上述二罪，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。另扣案之行動電話1支，雖係被告所有，惟與本案施用毒品無涉，爰不予宣告沒收，併此敘明。

三、應適用之法條：刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第23條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官李辛茹到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 王福康