臺灣基隆地方法院99年度基簡字第1384號

台灣基隆地方法院刑事簡易判決　　　　99年度基簡字第1384號

聲請人

台灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1276號），經被告自白犯罪，本院認為宜以簡易判決處刑（99年度易字第403 號），爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：

主文

事實及理由

壹、書類引用本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，除補充說明如後之外，均引用附件檢察官起訴書之記載：

一、前科資料

㈠、累犯乙○○因搶奪罪，經本院於92年9 月18日，以92年度訴字第385 號案件判處有期徒刑3 年確定，92年10月31日發監執行，94年9 月29日假釋出監；在保護管束期間，又因施用毒品罪，經本院於95年1 月5 日，以94年度訴字第1108號案件判處有期徒刑8 月確定。前案之假釋併經撤銷，於95年3 月9日再經發監，執行其殘餘刑期7 月23日，再復接續執行後案所處徒刑之8 月，甫於96年7 月11日，因縮短刑期而執行完畢（僅此部分為累犯，以下部分非累犯）。

㈡、變為非累犯

１、經過情形乙○○再因竊盜罪，經本院於96年8 月1 日，以96年度基簡字第874 號案件判處有期徒刑2 月確定。又因施用毒品罪，經本院於96年10月26日，以96年度易字第618 號案件判處有期徒刑3 月確定。又因施用毒品罪，經本院於96年11月30日，以96年度易字第673 號案件判處有期徒刑3 月、3 月、3月，應執行有期徒刑7 月確定。上開三案共5 罪，嗣經本院以97年度聲字第1203號案件，裁定應執行有期徒刑10月確定。又因施用毒品罪，經本院於96年12月5日 ，以96年度訴字第1204號案件判處有期徒刑3 月共4 罪、7 月共2 罪，應執行有期徒刑1 年4 月確定。又因施用毒品罪，經本院於97年9 月30日，以97年度訴字第1327號案件判處有期徒刑4 月確定。上開二案共7 罪（3 月共4 罪、7 月共2 罪及本件之4月），嗣經本院以97年度聲字第1198號案件，裁定改為應執行有期徒刑1 年10月確定。又因施用毒品罪，經本院於97年1 月11日，以97年度基簡字第37號案件判處有期徒刑4 月確定。上開10月、1 年10 月 及4 月合併執行，於96年11月1日入監，於98年12月24 日 假釋出監，而於99年6 月25日，因縮短刑期而執行完畢。

２、法律見解此部分原本屬於累犯；惟因刑法第78及79條之特別規定，變為非累犯。茲說明如後：Ａ、法律修正95年7 月1 日修正施行之刑法第78條：「假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾三年者，不在此限。假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內。」第79條第1 項規定：「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1 項撤銷其假釋者，不在此限。」如後㈢所述，被告於假釋期間故意犯罪，其假釋既經撤銷，依刑法第78條第2 項之規定，其出獄日數不算入期內，被告必須再入監執行餘刑6 月1 日；依刑法第79條第1 項但書之規定，其未執行之刑，不以已執行刑論。申言之，合併執行之前述有期徒刑，既有餘刑6 月1日尚未執行，即非刑法第47條之執行完畢，自不得以累犯論處。

Ｂ、部分執行被告雖曾犯有前述多案，經判刑確定而接續執行，其中已有部分罪名已執行完畢等情，有本院被告全國前案紀錄表及台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可稽；然則，其中固有部分執行完畢，惟並不構成累犯，實務之見解亦同。其理由如下：部分之罪名已執行完畢，惟並非全部罪名執行完畢。因此，本院認為部分罪名執行完畢，並非計算累犯之「執行完畢」？被告於假釋中再犯罪，若經撤銷假釋而與其他罪名一併執行，並未再行出獄，即無執行完畢可言。此其一。被告若因數罪併罰，而於同一裁判中定其應執行之刑，是否成立累犯，既依其執行是否執行完畢為準，何以數罪經分別裁判後，經法院依職權或依檢察官聲請定其應執行之刑，反而其中一罪執行完畢即要論以累犯？如此，因法院裁判先後而異其標準，顯然有違平等原則？此其二。被告之數罪既經定其應執行之刑，而其應執行之刑較之原來數罪之宣告刑總合為少；其減少部分究係減自何罪，各罪減少多少，無從得知，又如何據以計算各罪應執行至何日為止？可見執行指揮書上之記載，不過習慣上將刑度較少之罪名列在前面，刑度較長之罪名列在後面，方便計算而已，尚不足以作為部分罪刑已否執行完畢之依據。此其三。監獄行刑累進處遇，亦係各罪合併計算，甚至決定縮短刑期之多少，並非各罪單獨計算。何況，被告如非執行完畢之出監，主觀上並無注意累犯之認識存在。此其四。準此以觀，被告雖經接續執行而假釋出監，惟其主觀上，其並無部分罪刑已經執行完畢之感覺，客觀上，亦無法判斷何罪業經執行完畢。因此，本院認為其並非累犯，無從加重其刑。

㈢、並非累犯乙○○又因於假釋期間內犯施用毒品罪，經本院於99年4 月15日，以99年度基簡字第529 號案件判處有期徒刑4 月確定，前案假釋經撤銷，應併執行餘刑6 月1 日，於99年8 月3日入監，目前正在執行中，預定100 年6 月3 日，因縮短刑期而執行完畢。

二、自首依警詢筆錄所述，被告係主動提出第一級毒品海洛因兩包，並主動供述其有施用第二級毒品安非他命，卷附刑事案件報告書亦記之甚詳。被告在有偵查權人知悉其為犯罪人之前，主動供出犯行而表明願受裁判之旨，為自首，應予減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

三、沒收扣案之第一級毒品貳小包（驗餘淨重共零點捌叁公克），為查獲之毒品，應依刑法第18條第1 項之規定，沒收銷燬之；其上之包裝紙貳小張，係被告所有而供持有毒品所用，應併予宣告沒收。

四、引用書類修正起訴書「犯罪事實」欄第6 行「未構成累犯」一句，應予刪除。

貳、據上論斷依刑事訴訟法第449 條第2 項、第454 條第2 項、毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第1 項、第23條第2 項、第18條第1 項、刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第42條第3 項、第38條第1 項第2 款、刑法施行法第1 條之1 ，逕以簡易判決處刑如主文。

叁、曉示上訴自簡易判決送達之日起10日內，得提起上訴。

基隆簡易庭法 官 陳 志 祥