臺灣基隆地方法院民事判決

原告

謝鶴年

訴訟代理人

黃雅玲

被告

陳俊維

被告

衛生福利部基隆醫院

法定代理人

王文彥

法定代理人

前二人共同

訴訟代理人

許世正律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意，或請求之基礎事實同一者，不在此限；又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第 255條第1項第1款、第2款及第2項分別定有明文。查原告起訴時，本係聲明被告陳俊維應給付原告新臺幣（下同）100 萬元，嗣於本院審理時，追加衛生福利部基隆醫院為被告，並變更聲明為被告陳俊維應與被告衛生福利部基隆醫院（下稱基隆醫院）連帶給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息，且被告對於上開追加無異議而為本案言詞辯論，視為同意變更，依據上開規定，應予准許。

貳、原告主張：

一、原告之父謝壽祺於民國99年5 月10日因胃癌至被告衛生福利部基隆醫院（原名行政院衛生署基隆醫院，以下簡稱基隆醫院）住院，並於同年月12日接受被告陳俊維實施胃癌切除手術，而因被告陳俊維開刀傷口處理不當，謝壽祺胃部有滲漏、感染情事，復於同年月31日謝壽祺送入加護病房急救，惟檢視同年6月1日、4日、5日、6日、7日謝壽祺之護理紀錄所載「腹部有鼓脹」情形，又上情為上開手術傷口外之重要指標，原告亦曾於同年月1 日請求醫師轉院治療，然被告陳俊維身為謝壽祺之主治醫生兼加護病房主任，於謝壽祺住院期間只專注肺炎醫療，卻疏忽謝壽祺之腹部感染，難謂沒有醫療疏失。

二、原告於99年6月1日晚間7 時30分見謝壽祺病況並無好轉，曾要求轉院，未獲被告陳俊維採納，殆至同年月7 日轉送訴外人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院急救（以下簡稱台北榮總），已延誤治療時機，以致謝壽祺經急救無效，嗣於同年7月8日因引發腹膜炎造成敗血症死亡。因此謝壽祺之死亡與被告陳俊維不作為有相當因果關係。

三、依據行政院衛生署醫事審議委員會（現為衛生福利部醫事審議委員會，下稱醫審會）之鑑定報告指出，被告如施行超音波檢查或電腦斷層掃瞄檢查，即可診斷腹部感染之症狀，但被告陳俊維未採取上開醫療行為。復且胃癌手術說明書第3點第5 款也記載，胃腸道重建如胃十二指腸吻合等可能發生傷口癒合不全，導致食物、及胃液或膽汁滲漏，嚴重時可能造成腹腔內膿瘍併發敗血症而死亡，被告應無可能不知，竟不注意此情節，確有過失。

四、謝壽祺死亡原因係腹部滲漏，與其自身之身體狀況無涉。醫審會0000000 號鑑定書雖認定謝壽祺之腹部滲漏係手術後19日即99年5 月31日發生，惟經原告詢問當時之看護與家人，並查驗基隆醫院護理紀錄，發覺謝壽祺於99年5 月12日手術後1 周內仍能進食、說話，可謂復原狀況尚佳，然自同年月23日起，謝壽祺開刀傷口發炎、紅腫及滲血液，其中護理紀錄記載「急性疼痛-指數8」，而被告陳俊維於彼時僅給予謝壽祺束腹帶及藥膏等外部診治，顯見其未發覺謝壽祺腹內滲漏情形，一直到31日情況越行惡化後，才將謝壽祺送加護病房以肺炎醫治。原告認為謝壽祺腹部滲漏應係在23日起即發生，況即使滲漏發生於31日，被告仍未發覺而以肺炎治療謝壽祺直至轉院至台北榮總，此難謂無醫療疏失。

五、被告陳俊維未即時發現謝壽祺腹部感染，並採取治療，致引起謝壽祺敗血症而死亡，係因執行職務上之行為不法侵害原告，致原告受有損害，為此依法請求被告賠償。

六、被告陳俊維實施醫療行為時為被告基隆醫院僱用之醫生，因此請求被告基隆醫院與被告陳俊維連帶負損害賠償責任。

七、原告主張其與被告基隆醫院間成立醫療契約，因此依據民法第227 條規定主張被告基隆醫院應負擔醫療契約債務不履行賠償責任。

八、原告主張自幼母親病逝，由父親撫養長大，現竟因被告醫療疏失痛失至親，無奈尋求民事訴訟，請求被告等連帶賠償醫藥費用及看護費用20萬元、喪葬費用30萬元、精神慰撫金50萬元，以上共計100萬元及遲延利息。

九、基於前述，聲明：被告應連帶給付原告100 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5﹪計算之利息。

參、被告抗辯：

一、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條規定甚明。次按醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，醫療法第82條定有明文。醫師於臨床治療上有自由裁量之餘地，惟於裁量時仍應於醫療業務施行時善盡醫療上必要之注意，如醫師已施予必要注意，即難認有未盡善良管理人之注意義務而生過失之情形；又侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號、100 年度台上字第1189號判決意旨參照）。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照），而所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。

二、本件原告既係依侵權行為之法律關係而為請求，自應就被告陳俊維醫師，於謝壽祺到院急診治療期間，被告之醫療行為有違反醫療常規，未善盡醫療上必要之注意，及被告陳俊維醫師過失不法侵害行為之成立，原告受有損害及原告所受損害與被告陳俊維過失不法侵害行為間具備相當因果關係等要件負舉證之責。

三、本案爭點業據台灣基隆地方法院檢察署送請醫審會鑑定，該會於100年11月3 日以衛署醫字第0000000000 號函檢附編號0000000 號鑑定書（以下簡稱第一份鑑定書）鑑定結果認定如下：

（一）謝壽祺99年5 月12日接受胃癌切除手術，手術後腹部不適，經胸部X光及腹部X光檢查後，被告以腹部感染之診斷給予抗生素治療，依一般醫療常規，謝壽祺經重大腹部手術後，皆應注意手術及麻醉後併發症。本案病人謝壽祺手術後留有胃部空腸及十二指腸兩處縫合，這兩處皆應特別注意是否有滲漏。依病歷記載，手術後初期並無滲漏紀錄。依醫學常理而言，縫合處滲漏之原因多為病人本身之疾病因素及技術因素。如為技術因素，滲漏會於手術後即發生。如為病人因素，大部分會於手術第5 天後發生，即腹部引流管呈現腸液及膽汁等引流液，主因為營養不良、糖尿病、貧血、缺氧及免疫力下降等造成。本案病人謝壽祺81歲（手術時），且有心肺疾病及有糖尿病併發症等病史，其於5 月12日接受手術後，術後並未立即發生滲漏症狀，直至第19天後始有症狀，故依病歷記載推斷應為病人謝壽祺因素，並非手術不良造成滲漏。

（二）通常嚴重之滲漏合併腹膜炎之病人多半伴有極度之腹部壓痛及彈痛，腸蠕動音減少，甚至靜音，無法灌食或飲食，白血球升高或發燒。但本案病人謝壽祺術後前2、3週恢復情況良好，進食情況亦可接受，故依醫療常規，拔除引流管。當病人謝壽祺再度進食不佳，且以喘之方式表現時，確實不易診斷為吻合處滲漏，何況老年人即使有腹膜炎，其腹部對疼痛亦不敏感，臨床上並無法於第一時間診斷為腹膜炎，甚至吻合處滲漏之情況。

（三）謝壽祺吻合處之滲漏，係與其自身之心肺疾病及糖尿病有關，非手術不良而引起，是被告陳俊維所為診斷及手術當時、術後之處置，均屬妥適且符醫學常規。謝壽祺接受胃癌切除手術，手術後被告陳俊維採引流管處置，並無腸液及膽汁等流出，且死者謝壽祺術後前二、三週恢復情況良好，進食情況亦可接受，故被告陳俊維拔除引流管，仍未發現死者謝壽祺之十二指腸縫合處癒合不良，造成腹腔內感染之情形，被告陳俊維之判斷，並無原告所稱誤診為肺炎或延誤治療之舉；況本件經送醫審會鑑定，仍無法判定十二指腸縫合處滲漏為謝壽祺死因，以上有鑑定書可憑。

四、又本件醫療爭議於基隆地檢署偵查中第二次送請醫審會鑑定，有該會於103年7月18日以衛部醫字第00000000000 號函檢附編號0000000 號鑑定書（以下簡稱第二份鑑定書）可參：

（一）「99年5 月31日病人謝壽祺因呼吸急促及嗜睡等狀況，而接受氣管內管置放，經胸部X 光檢查結果呈現肺炎徵候，依護理紀錄，6月1日至6月6日上午記載：『NG feeddingq4h」（每4小時餵食牛奶），故於6月1日至6月7日期間病人謝壽祺雖腹脹，然仍有進食。一般而言，在病人腹部觸診柔軟，且發生時間已是術後3 週左右之狀況下，病人合併有肺炎，系統性感染，人工呼吸器使用等，皆有可能以「腹脹」為表現。被告陳俊維醫師可能考慮腹內吻合處滲漏，多數會發生於術後早期（約5 至10天左右），且病人謝壽祺已可進食約10天左右，無腹膜炎症狀或引流管異常，故認為腹脹較不可能為吻合處滲漏引起，因此僅安排胸、腹部X 光檢查，而未施行腹部超音波或電腦斷層掃瞄等檢查，此部分並未違反醫療常規。」等情。

（二）又造成肺部感染之原因，因病人謝壽祺為高齡且長期有心肺疾病及糖尿病等，接受重大手術後一般人更易產生肺部相關併發症。經第2 次腹部手術後，診斷為十二指腸縫合處癒合不良，造成腹腔內感染。就發生之時序而言，無法判定何者為敗血症之主因。一種可能為術後感染嚴重，導致敗血症甚至休克；另一種為腹內吻合處滲漏導致腹部感染，進而造成敗血症，而肺炎為腹部感染之併發表現，故難以判定何者為敗血症主因。

五、本件依護理紀錄及被告陳俊維轉述，99年5 月31日病患謝壽祺因無法喘氣，經診斷及胸部X 光照射，發現謝壽祺係兩側肺葉浸潤為嚴重肺炎後，即將謝壽祺送入加護病房急救，並以抗生素及類固醇藥劑治療。惟於加護病房自6月1日至6月7日轉院台北榮總期間，病患謝壽祺雖腹脹但仍有進食，且腹部觸診柔軟，醫療常規上判斷較無可能為吻合處滲漏所引起，是而未實施腹部超音波或電腦斷層掃瞄等檢查，實難謂應注意未及時檢查而未注意之遲延疏失。查本件係迨轉院榮總之前一日（即6月6日）病患謝壽祺始發生腹部加重腫脹，氣喘等病況惡化症狀，而被告陳俊維當下除與病患家屬討論轉診事宜外，並與台北榮總主治醫師（被告前係其學生）聯絡並商討病情，於病情發生加重變化後均積極處置並無遲延。況轉院台北榮總後被告陳俊維亦全程陪同，到榮總後立即安排腹部超音波檢查亦係陳俊維與台北榮總主治醫師共同討論後之建議，後檢查診斷係十二指腸吻合處滲漏，依醫療常規及加重病況係在6月6日始表徵出，醫學治療上本有高度不確定性，是陳俊維實無應注意須及時檢查治療而不注意之遲延疏失甚明。

六、被告陳俊維遍查醫學文獻，認為本件謝壽祺經第一次腹部手術後（5月12日）併發有肺部感染（5月月31日急住加護病房），應為病患長期有心肺病及糖尿病有關，加上已高齡81歲體質不甚健全及腹部手術有極高的肺部併發症風險。後又經第二次腹部手術（6月7日轉院台北榮總）後診斷為十二指腸縫合處癒合不良，造成腹部感染，後延至同年7月8日因敗血症病亡。從醫學上判斷，其死亡原因極高應係病患本身之發生肺部併發症高風險所致，與病患後發生十二指腸滲漏尚無因果關係。綜合二次鑑定結果，無法判斷導致病人謝壽祺敗血症甚至休克主因，確係與被告施行胃癌手術具有何相當因果關係存在，自難僅憑原告指摘且提出之台北榮總之死亡證明書，即遽認被告有何過失。

七、基於前述，聲明：原告之訴駁回。

肆、兩造不爭執事項

一、謝壽祺於99年5 月12日由被告陳俊維醫生實施胃次次全切除術、淋巴廓清術、膽囊切除術、胃空腸吻合術、及十二指腸端縫合術等手術，陳俊維實施上開手術並無技術上過失。

二、謝壽祺於99年5月13日起至5月21日期間，術後放置偵測有無滲漏之負壓式引流管，引流量及顏色均正常，確認並無滲漏，因此拔除左側脾窩附近之引流管，仍留存右側肝下方之引流管。同年5月25日拔除右側引流管，引流液仍屬正常。

三、謝壽祺於99年5 月31日清晨病況產生變化，出現腹脹、痰多、呼吸急促及嗜睡等情形，照胸部X 光後懷疑肺部感染，轉入加護病房，並針對肺部感染實施抗生素治療。

四、謝壽祺於99年6月8日轉院至台北榮民總醫院，當日即作腹部電腦斷層檢查，顯示大量腹水，疑似膽汁滲漏，緊急手術，發現十二指腸殘端有一處1.5 公分大小破孔造成膽汁滲漏，腹膜膽汁染色及敗血症導致之凝血病變。

五、謝壽祺雖經治療仍於99年7月8日因敗血症合併多重器官衰竭死亡。

六、謝壽祺99年6月8日經台北榮民總醫院手術發現之腹部膽汁滲漏狀況，係於基隆醫院住院期間發生。被告陳俊維醫師並未發現上開病症，因此並未針對上開症狀實施治療。

七、原告確實支出喪葬費30萬元及醫療費。

伍、爭執事項：

一、謝壽祺於99年5 月31日病況產生變化後，確認有肺部感染時，被告陳俊維醫師是否即能注意腹部手術後併有肺部感染時，須對病人腹部作鑑別診斷，以確認是否有腹部及胸部同時感染之可能性，而不注意，竟漏未安排腹部超音波或電腦斷層掃瞄之檢查，致未能發現謝壽祺已發生腹部十二指腸端破洞，造成膽汁滲漏，因此無法針對該處腹部滲漏病症實施治療，是否有醫療過失？

二、謝壽祺之死亡與未能診斷出腹部滲漏並即時實施治療有無因果關係？

三、原告於104年3月13日陳報狀請求之喪葬費250,000 元、骨灰罈50,000元、醫療費用100,000 元、看護及醫療器（耗）材費100,000元、精神慰撫金500,000元是否適當？

四、被告基隆醫院是否應依據民法第188 條僱用人連帶賠償責任與被告陳俊維連帶負擔賠償責任？被告基隆醫院是否負有醫療契約債務不履行責任？

陸、得心證之理由

一、被告陳俊維有醫療過失：

（一）按民法第184條第1項規定「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」又侵權行為法規範目的，在於合理分配損害，因此過失認定應採客觀標準。就醫療事故而言，所謂醫療過失行為，係指行為人違反依其所屬職業（如醫師），通常所應預見及預防侵害他人權利行為義務。從而行為人除依循一般公認臨床醫療行為準則，仍應正確地保持相當方式與程度之注意，方屬於已為應有之所有注意。又醫師在診療病患時，必須依據病人主訴、現有病史資料、身體檢查發現及已完成檢驗等，思考可能的診斷，以便確認診療方向並採取適當處置。

（二）死者謝壽祺之腹部滲漏係發生在基隆醫院住院期間，且未經被告陳俊維診斷發現，為兩造不爭執事項，被告陳俊維未能診斷發現腹部滲漏，是否可認為成立醫療過失行為，應檢視其是否未依循一般公認臨床醫療行為準則及保持相當之注意義務。經查：

1、第一份鑑定報告之鑑定意見記載：「對腹部手術併有肺部感染，依一般醫療常規，仍需對病人腹部做鑑別診斷，以確認是否有腹部及胸部同時感染之可能性，以免遺漏。」（見鑑定報告第5 頁第18行以下）、「病人於術後第19天開始突然呼吸急促及腹脹，腸蠕動音變差，甚至肺水腫（臨床上亦可能被臆測為兩側性肺炎），上述症狀皆可能為腹腔內感染所引起之症狀。雖然病人無發燒，白血球正常，且腹部柔軟（有時年老病人之腹膜炎，因腹肌薄弱，並不會出現腹壁僵硬之情形）但只要是經過腹部手術之病人，其症狀經改善後，再度變差時，應懷疑是否為手術部位發生問題，此時施行腹部超音波或電腦斷層掃瞄等檢查，即可診斷是否為腹內感染。」（鑑定報告第5 頁第22行以下）等語，足認死者謝壽祺於術後第19天即（99年5 月31日）病況發生明顯變化，已安排入住加護病房時，無論依據一般醫療常規或對腹部手術病患應負之相當注意義務，被告陳俊維應注意到要實施腹部超音波或電腦斷層掃瞄，而且一旦實施上開檢查，立即可發現腹內有無滲漏。被告陳俊維竟未實施上揭影像檢查，則應屬違反一般公認臨床醫療行為準則及未盡對腹部手術病患應盡相當之注意義務，應可信有醫療上過失。

2、第二次鑑定報告之鑑定意見雖稱被告陳俊維「僅安排胸、腹部X 光檢查，而未施行腹部超音波或電腦斷層掃瞄等檢查，此部分並未違反醫療常規」但仍接續補充意見「然而，病人術後有狀況改變時，則應對手術部位相關併發症加以考慮，例如肺炎是否為腹內感染表現？腹脹及消化不良與腹內感染是否相關？急性腎功能惡化及低血壓是否單純肺炎導致還是有其他感染源等，由於存在多種可能性，早一步做診斷性之影像學檢查係屬必須。」（見鑑定報告第5 頁第21行以下）等語，則依據第二次鑑定意見，雖稱認未安排腹部超音波或電腦斷層掃瞄尚未違反醫療常規，但仍認為未排除腹部滲漏之可能性必須安排診斷性影像學檢查，是以依據對腹部手術病患之相當注意義務，未安排影像學檢查，確認有無發生腹部滲漏，已有未盡相當注意義務之醫療過失。

3、據此，被告陳俊維未在謝壽祺病況於100年5月31日發生強烈惡化而必須住加護病房後，立即安排腹部影像學檢查，確認謝壽祺有無腹部滲漏可能，已可認有醫療過失。

4、被告陳俊維雖抗辯，謝壽祺係因肺炎住進加護病房，並無其他徵象足以令醫療人員懷疑病患有腹部滲漏而無故去做檢查等語，並主張如持續觀察後，謝壽祺未轉院到台北榮總，其亦會採取與台北榮總相同之檢查，其並無延遲實施檢查之過失。然被告此抗辯與第二份鑑定報告第7 頁倒數第5 行以下所載「對腹部手術併有肺部感染，依一般醫療常規，仍需對病人腹部作鑑別診斷，以確認是否有腹部及胸部同時感染之可能性，以免遺漏。」等鑑定意見相左，參照鑑定意見，被告陳俊維實應在確診謝壽祺有肺炎時，依據一般醫療常規即應立即對腹部實施鑑別診斷，並無被告陳俊維所稱尚須持續觀察可言，被告抗辯顯無足採。

二、謝壽祺死亡與被告陳俊維醫療過失具有相當因果關係：

（一）按民事訴訟法第277 條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或者依其情形顯失公平者，不在此限。」參照該條但書之立法理由，隨著當今科技知識之進步、社會環境之變遷，若僅為維護侵權行為法之過失責任主義而一再堅持此項舉證責任，對於負舉證責任之原告，自有相當之不利，尤其於商品瑕疵損害、醫療事故或公害糾紛等現代社會侵權行為之類型，基於公平原則，自應於訴訟法上緩和侵權行為之舉證責任原則。是以關於本件醫療事故之舉證責任應由較具專業知識之醫師及醫院負擔方符合公平，本院於104年2月9日亦裁定諭知本件舉證責任應由被告等負擔。

（二）又按診斷乃醫師於治療之前所不可或缺之醫療行為。診斷在醫療過程中甚為重要，醫師如診斷延誤，必使患者喪失治療時機，以致死亡之結果，其間自有相當因果關係。於最高法院在77年台上字第1876號、96年度台上字第2032號判決中已承認治療機會之喪失屬於一種權利，為侵權行為之客體。台灣高等法院92年度上字第596 號判決則認為，人格權之中生命權，係指享受生命安全之人格利益之權利，生命因受侵害而消滅時，為生命權受侵害。而存活機會為病人對未繼續生命之期待，存活機會受侵害，最終導致死亡時，即為剝奪生存之機會，亦認為生命權受侵害，故存活機會應認為人格權所涵蓋。

（三）查依據原告提出之謝壽祺死亡證明書記載為死亡原因為「敗血症」，敗血症原因為「胃癌手術後合併十二指腸吻合端生長不良」、「膽汁溢漏合併腹膜炎」等情，堪信謝壽祺之死亡原因，與腹部滲漏病況未能及時發現並加以治療，具有相當因果關係。另台北榮總於101年8月30日以北總外字第0000000000號函覆（附於基隆地檢署101 年偵續字第23號卷第54頁）基隆地檢署關於謝壽祺死亡原因時稱：「病患腹部感染及肺部感染造成敗血症。」仍認腹部感染亦為引發謝壽祺死亡之原因之一。

（四）第二份鑑定報告對謝壽祺敗血症之成因認有多種可能而稱難以判定，其記載文字如下：「1、肺部感染：病人高齡且長期心肺疾病及糖尿病等，受重大手術後比一般人更易產生肺部相關併發症。2、經第2次手術後，診斷為十二指腸縫合處癒合不良，造成腹腔內感染。就發生時序而言，無法判定何者為敗血症之主因。一種可能為術後肺部感染嚴重，導致敗血症甚至休克；另一種可能為腹內吻合處滲漏導致腹內感染，進而造成敗血症，而肺炎為腹內感染之併發表現，故難以判定何者為敗血症主因。」上揭記載未排除腹部滲漏併為引發謝壽祺致死敗血症原因，本院基此仍認腹部滲漏未能及時治療與引發謝壽祺死亡之相當因果關係仍屬存在。

（五）依據本院分配舉證責任，被告抗辯腹部滲漏病況可完全排除為引發謝壽祺敗血症致死原因，應由被告負擔舉證責任。被告就該部分僅於104年4月13日之書狀提出數份醫學文獻摘要及其翻譯為證，然上開醫學文獻依據被告翻譯記載為「腹部手術有較高的肺部併發症風險，特別適合併有潛在心臟病時」、「預計北美4500萬接受非胸腔手術者，約超過1 百萬人會遭遇術後肺部併發症，包括呼吸衰竭、肺炎、氣胸。經過統計分析，四種情況是增加肺部併發症風險的危險因子⑴年齡＞65歲p＜0.001⑵肺功能不良p＝0.01⑶術中使用鼻胃管p＜0.001⑷麻醉時間超過2.5小時p＝0.08」、「目前研究腹部手術後肺部併發症是很常見，特別是病人合併心臟疾病時」、「1、根據統計肺部併發症約佔手術一星期內死亡的24﹪，2、術後肺炎死亡率約為60﹪，3、術後肺炎發生率在上腹部手術約20—79﹪，4、危險因子：TABLEⅢ 」依據上揭被告提出文獻僅能證明謝壽祺確實屬於手術後容易產生肺炎併發症之人，但上開醫學文獻並不足以認定謝壽祺敗血症僅係因肺炎導致，而排除腹部滲漏併為謝壽祺敗血症引發原因之證據。

（六）因此，被告陳俊維醫療疏失未及時診斷出腹部滲漏實施治療，使謝壽祺喪失治癒機會，並導致腹部滲漏嚴重引發敗血症，終至謝壽祺因敗血症死亡，則被告陳俊維之醫療疏失與謝壽祺之死亡具有相當因果關係，應堪認定。

三、被告基隆醫院應負僱用人連帶賠償責任：

（一）按民法第188條第1項本文規定：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」

（二）原告主張被告陳俊維對謝壽祺執行醫療職務產生醫療過失導致謝壽祺死亡時，為被告基隆醫院之受僱人，因此被告基隆醫院應與被告陳俊維連帶負賠償責任。被告基隆醫院並未否認上揭時間其為被告陳俊維之僱用人，因此原告主張被告基隆醫院應負連帶賠償責任應屬有據。

四、應賠償之金額

（一）按民法第192條第1項規定：「不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。」本條立法意旨揭示，不法侵害他人致死者，其於被害人生前為之支出之醫療費及增加生活上需要之費用，應由加害人負最後賠償責任。因此依據本條得向加害人請求之醫療費及增加生活上需要之費用，需與加害行為具有因果關係為必要。

（二）原告據此主張，被告應賠償喪葬費250,000元、骨灰罈50,000 元等費用，並蓮昇禮儀出具之禮儀服務客戶訂購單中式火化服務記載金額為25萬元之單據1 份為證，然謝壽祺採取火化儀式，當然需有骨灰罈支出，原告應有購買骨灰罈之費用堪信為真，且被告並未爭執原告有上開金額之支出，則原告確實因此支出殯葬費25萬元及骨灰罈5 萬元，應屬可採，依據上揭規定，此部分應屬賠償範圍。

（三）原告另主張支出謝壽祺醫療費100,000 元、看護及醫療器（耗）材費100,000 元等，並提出台北榮總醫療明細收據及基隆醫院醫療明細收據多紙為證。然謝壽祺係因罹患胃癌前往基隆醫院就診實施手術及後續治療，依據醫療契約本應支付基隆醫院醫藥費，要難認為該部分醫療支出係屬被告陳俊維醫師未診斷腹部滲漏病狀之額外支出，至於謝壽祺轉院前往台北榮總亦係為治療謝壽祺因手術產生之肺炎及腹部滲漏之併發症，既然謝壽祺上開二狀病狀均屬手術後續產生之併發症，並非被告陳俊維實施手術之醫療行為不當所引發，且如被告陳俊維事先診斷出謝壽祺有腹部滲漏之病況，謝壽祺亦應自行支出該部分醫療費用，是以上開二家醫院之醫療費用均為謝壽祺本身疾病所需之醫療費用與被告陳俊維醫療過失並無因果關係，應非屬損害賠償範圍，原告請求被告賠償醫藥費、看護費、醫療器材費等應屬無理由。

（四）又按民法第194 條規定：「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」又「受僱人因執行職務，不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶受有非財產上之損害，依民法第一百九十四條及第一百八十八條第一項規定，請求受僱人及其僱用人連帶賠償相當金額之慰撫金時，法院對於慰撫金之量定，應斟酌該受僱人及應負連帶賠償責任之僱用人，並被害人暨其父、母、子、女及配偶之身分、地位及經濟狀況等關係定之，不得僅以被害人與實施侵權行為之受僱人之資力為衡量之標準。」最高法院76年台上字第1908號民事判例要旨參照。

（五）經查，原告為謝壽祺之子，自幼母親病逝，由父親謝壽祺扶養長大，現因被告醫療疏失痛失至親，因此依據上揭法條主張被告應賠償其精神慰撫金50萬元。本院審酌原告為死者謝壽祺之子，父親死亡對於子女確屬重大的傷痛，然又考量謝壽祺為18年7月8日出生，99年間已高齡81歲，患有多年糖尿病、高血壓、心臟衰竭、腎病、膽囊結石等多重慢性疾病史，並又罹患胃癌才接受被告陳俊維實施切除胃次全切除術治療，足信謝壽祺身體已相當孱弱，原告對於其父謝壽祺健康狀況亦應知悉甚詳，身為子女雖有不捨，但對謝壽祺隨時可能因為身體疾病變化而產生死亡結果，難謂毫無心理準備。而被告陳俊維對於謝壽祺實施之手術並無缺失，針對謝壽祺術後照顧亦有以延長放置引流管時間以加強觀察滲漏之可能，僅係未能作鑑別之影像學檢查，錯失提前治療謝壽祺術後腹部滲漏併發症之機會，而該項過失雖可認侵害謝壽祺治癒機會，但謝壽祺是否能夠治癒，尚依賴謝壽祺本身身體狀況的配合，整體判斷陳俊維之實施醫療過程其過失情狀實非重大。本院斟酌上開情狀及兩造身份、地位及經濟狀況後，認為原告請求被告等賠償精神慰撫金50萬元實屬過高，應以30萬元為適當。

（六）依據前述，被告等應賠償金額應為包含喪葬費30萬元及精神慰撫金30萬元，合計60萬元。

（七）本院認在醫師因過失未診斷發現業已存在疾病，致該疾病繼續惡化而使病患死亡時，該疾病為損害結果發生之一項原因，但醫師之過失使疾病未獲得治療繼續惡化，亦為損害之原因，但在評價被害人損害時，疾病本身應為既存條件，應加以斟酌，應類推民法第217 條被害人對損害發生或擴大與有過失之規定，減輕賠償金額，方符合公平原則。是以本院認為謝壽祺係因本身身體狀況而於術後產生腹部滲漏併發症，而被告陳俊維雖應在99年5 月31日即實施影像學診斷卻過失未診斷，而喪失提早治療腹部滲漏機會，但謝壽祺在99年6月8日已經台北榮總診斷發現，立即施以治療，但謝壽祺嗣後仍不治而死亡，堪認謝壽祺本身高齡、及長年多重慢性病史，使其產生之腹部滲漏併發症屬甚難治癒之狀況，且參酌被告提出之醫學報告，手術後因肺炎死亡率約為60﹪，因此本院認為被告陳俊維之醫療過失對於謝壽祺之死亡應僅負擔40﹪之過失比例。則本院酌減被告應連帶負擔之賠償比例為40﹪，賠償金額為24萬元（60萬元×40﹪＝24萬元）。

（八）末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。至應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第229 條第2項、第233條第1項前段、第203 條分別定有明文。據此原告請求被告等連帶賠償金額24萬元，分別自起訴狀繕本送達翌日，被告陳俊維為101年7月5日、被告基隆醫院為101年9月6日，均至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息為有理由。

五、綜上所述，原告依侵權行為及僱用人連帶賠償之侵權行為法律關係，請求被告連帶給付24萬元，被告陳俊維自101年7月5日、被告基隆醫院自101年9月6日，均至清償日止，按年息百分之5 計算之之遲延利息，為有理由，應予准許。原告逾上揭部分之請求，則無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，原告另主張之債務不履行責任，及兩造其餘主張攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不予以一一論述，附此敘明。

七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。

民事庭法 官 王翠芬