臺灣基隆地方法院99年度重訴字第17號

臺灣基隆地方法院民事判決　　　　　　　99年度重訴字第17號

原告

嘉成營造工程股份有限公司

法定代理人

王稜翔

訴訟代理人

周志安律師

訴訟代理人

郭士功律師

訴訟代理人

江文林

被告

台灣電力股份有限公司核能火力發電工程處龍門施

被告

工處

法定代理人

邱德成

訴訟代理人

簡維能律師

　　　　　　陳美華律師

上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，本院於民國100年5月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序部分：

一、按「分公司係總公司分設之獨立機構，就其業務範圍內之事項涉訟時，自有當事人能力」，最高法院著有40年台上字第39號判例可參。查被告為公司法人組織之公營事業，該公司組織規程第36條明定：「本公司為興建機電及土木工程，得設各工程處、施工處、工務所及配電工程隊等，其組織規程另訂之」。是以，被告係負責辦理核四發電廠之興建施工業務，且該處設有處長，具有獨立之人事編制及印信，並能獨立對外行文及發包工程，本件系爭工程即係以被告之名義為招標機關，進而以被告名義與原告簽訂承攬契約，依前揭說明及最高法院判例意旨，該施工處雖不具獨立之法人格，但在其承辦業務範圍內，即應認有當事人能力。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告原起訴聲明被告應給付原告新臺幣（下同）35,039,366元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。嗣於民國100年5月10日具狀變更訴之聲明為被告應給付原告31,956,883元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。經核原告前開訴之變更屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，應予准許。

乙、實體部分：

一、原告起起主張：

(一)緣兩造間就「龍門（核四）計畫共同煙囪工程」採購案（下稱核四煙囪工程）簽訂有工程採購承攬契約（下稱系爭契約，見原證1），核四煙囪工程共分四大工項，計有：第一分項為土木、結構工程；第二分項為建築、塗裝工程；第三分項為管路及機、電、儀工程；第四分項為接續第三分項未完成之安裝及已完成之維護保養。其中第三分項工程中之「ASME Sec.Ⅲ管路工程」部分（亦即T22管路工程，下稱系爭工程），依系爭契約「工程規範」第4.1.7.1條約定，必須由持有N/NA授權認證之廠家施作，承包商需在開工後8個月內取得N/NA授權認證，或由具備該認證之廠家擔任分包商（見原證2第Ⅳ-4、Ⅳ-5頁）。

(二)然核四廠興建工程於動工後，因政策變更因素曾經片面宣布停工，而後又宣布復工，作輟無常，停工期間亦造成許多廠商工程停頓，面臨周轉不靈導致倒閉之情事發生，系爭工程原告所屬分包廠商即訴外人開立工程股份有限公司（下稱開立公司）亦因參與核四多項工程，而面臨財務危機無法履行系爭分包工程。原告乃於96年5月25日以CIR表單(即ClientInformation Request，為被告之制式表單，用於承包商執行工程遇疑難，請業主說明釐清之表單)函請被告確認是否確需具有N/NA授權認證之廠家方能施作，被告查明後指示原告系爭工程得以不具N/NA授權認證之廠家進場施作，並於97年1月2日以DCNNO.NED-LM9-H-N0669變更設計通知單明確指示(就變更工程規範改採不需具N/NA授權認證之廠家進場施作部分，兩造間有多次書面函文確認已變更改為無須取得N/NA授權證書，此部分詳如附表三所載)，並多次函催要求原告儘速依變更後之工程規範進行。

(三)被告變更工程規範後，原告立即依變更後之施工技術等級ASME-AG-1規劃撰寫品保方案，並覓商洽談發包及商討作業細節，且迅速於97年2月18日與訴外人如益工業科技股份有限公司(下稱如益公司)簽署分包確認單，自97年2月21日起，原告已依新工程規範陸續提交品管手冊與品管文件計35件予被告，並有7件經被告審核通過，文件製作完成但因被知通知暫停作業而未提送者亦有14件，總計已完成之作業文件共49 件。

(四)被告雖曾於96年8月1日第11次工程檢討會中，已附加「本案施工廠商資格問題經CIR澄清後，核技處答覆為將改分類等級為ASME-AG-1，廠商只要有核能品保方案，不需另持有N/NA授權證書，惟該方案仍須原能會同意後才定案」等語。然與行政院原子能委員會(下稱原能會)聯繫取得變更設計等級之許可，均係由被告直接與原能會接洽，原告並未介入，更無從知悉原能會決定之結果，僅能單方面接收被告函文之訊息，然自96年8月1日會議後及自96年9月11日起至97年1月28日止，被告已數度發函表示已釐清無須N/NA授權認證，要求原告儘速提供品保文件以利工進，更正式發出設計變更通知，甚且表示若未儘速提供將依系爭契約約定處以遲延罰款，足認被告之行為已足以展現已取得原能會之同意，或被告不理會原能會之意見，故被告已指示原告變更工程規範，改為無須N/NA授權認證。

(五)詎被告竟於97年3月26日在第23次工程檢討會中改稱：「因原能會持續關注本工程T22管路施工問題，經台電內部會議後，目前傾向將上述ASMEⅢ管路安裝工作納入中鼎公司現有契約中執行，嘉成公司先暫停文件送審」，並指示原告暫停一切作業。被告除於前述會議中要求原告暫停一切施作外，又於97年4月22日以D龍施字第09704004311號函表示「…同時為使工程進行順遂，台電公司曾申請將旨述工程（即系爭工程）併入MCP002之替代方案中或變更安全分類等級不需N/NA授權廠家執行，惟此兩項提案原能會均不予同意。」竟蠻橫要求原告「仍應盡力覓得具N/NA授權證書廠家進場施作，否則本處將依相關規定處理」，顯屬前後矛盾反覆。尤有甚者，被告於97年6月12日以D龍施字第09706002781號函，主張「貴公司（即原告）無視於本處（即被告）催告依約安排具有N/NA STAMP資格承商進場施作備用氣體管路安裝工程，顯無法繼續履行本契約」等理由，而終止部分系爭工程，並依政府採購法第102條第3項規定，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報。

(六)按故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者，亦負損害賠償責任，民法第184條第1項後段定有明文。被告雖以有可歸責於原告之事由而依法終止部分系爭契約，然被告早已於97年3月26日第23次工程檢討會議中即表示「台電內部會議傾向將T22管路安裝工作納入中鼎公司現有契約中執行，嘉成公司先暫時文件送審…」足證原告仍提出文件送審時，即遭被告要求先行停止，並表示欲將系爭工程移由訴外人中鼎公司執行，而非原告有不能履行之情形；又如前所述，原告已依被告通知變更工程規範後之施工技術等級ASME-AG-1規劃撰寫品保方案，陸續提交品管手冊與品管文件計35件予被告(7件經被告審核通過)，文件製作完成但因被知通知暫停作業而未提送者亦有14件，總計已完成之作業文件共49件，顯見原告均已依約履行，並無被告所稱無法繼續或拒絕履行本契約之情形；又被告於97年6月12日發函終止部分系爭契約，旋即於同年9月與中鼎公司簽約，將系爭工程交由中鼎公司承作，益證被告係出於自己主觀上之意願，欲將系爭工程交由中鼎公司施作，始終止部分系爭契約；退而言之，縱認被告得於變更工程規範後，因原能會不予同意，而再次指示變更回復為原來之N/NA授權認證標準，然被告未依系爭契約約定期間給予8個月時間取得N/NA授權認證，逕行終止部分系爭契約，亦非可歸責於原告之事由。是以，原告既明知尚未取得原能會同意，自行通知原告變更工程規範，原告亦依變更後之施工標準，提送品保方案，雙方已合意變更系爭契約約定，原告並無拒絕或不能履行之可歸責事由，被告僅因屬意將系爭工程交由中鼎公司施作，便改弦更張要求原告改依原工程規範承作，又未依約給予前置作業期間以取得N/NA授權認證，旋即終止部分系爭契約，顯係故意以違背善良風俗之方法，使原告無法繼續履約賺取系爭工程之承攬報酬而生損害，被告自應依法負損害賠償責任。

(七)被告應負之損害賠償金額共27,401,865元：

⒈被告調整系爭工程部分價金，致終止部分系爭契約時所溢扣之承攬報酬7,954,185元：原告參加系爭工程投標時，投標單上就系爭工程之投標金額為26,102,055元，於得標簽約時，被告將系爭工程之契約價格調高為31,193,059元，而在得標金額不變之情形下，將系爭工程其他部分項目予以調降。故被告終止系爭工程項目所扣除之金額，實際上業已扣除其他施工項目之承攬報酬，造成價差損害7,954,185元(計算式詳如附表四)。

⒉系爭工程預期利得4,257,460元(計算式詳如附表四)。

⒊被告終止系爭工程，原告所受之損害15,190,220元(計算式詳如附表五)。

(八)原告另依已變更設計後之工程規範，所增加支出之費用4,191,327部分：

⒈依系爭契約之「一般條款」之「E.變更、增減及修改」章節第E.3第3項約定「甲方（即被告）於接受乙方（即原告）所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用」。是以，姑不論被告抗辯系爭契約未經書面簽署、用印，即屬未完成約定之書面要式行為，不生契約變更之效力云云，是否有理由，被告於終止契約前，既有數度指示原告依變更後之工程規範施作，並多次發函催告儘速施工之事實，原告接獲被告變更工程規範之指示後，即將該部分工程分包由如益公司施作，如益公司亦提出多項相關品管文件且經被告審核通過，依前述一般條款約定，縱使被告未通知辦理契約變更，仍應補償原告增加之必要費用。

⒉如益公司就被告應給付之工程費用提起訴訟，經台灣台北地方法院(下稱台北地院)判決原告應給付如益公司1,971,016元及遲延利息，嗣經雙方上訴至台灣高等法院後，被告亦參加訴訟，二審程序中兩造達成和解依第一審判決內容給付，被告亦表示對和解方案無意見而簽名。是以，原告就此和解方案給付予如益公司之和解金額2,207,678元，當屬必要費用之一部，原告為系爭工程所支出之工務管理費用1,501,500元（見附表六）亦同。

⒊被告抗辯原告與如益公司所簽訂之「T22管路施工契約」總金額為22,000,000元，其中品管費用為5,800,000元，而被告與原告間就系爭工程之原契約品管費用，依系爭工程金額占總工程金額之比例計算，僅有701,418元，兩者相去甚遠，故主張原告給付過高之品管費用，其無須支付云云。然兩造間系爭契約所約定之「品管費用」，與原告與如益公司間契約所約定之「品管費用」涵義不同。系爭契約之「品管費用」僅指狹義之品管工程師人月費用及品管文件製作費而言（見原證22），而原告與如益公司所簽訂「T22管路施工契約」中，「品管費用」則包括下列作業項目（見原證23）：

㈠「品管組織與管理」-品管工程師及品管檢驗員費用（見原證24）：需品管工程師及品管檢驗員2人，在8個月工期內，以每人月6萬元計算，需約96萬元。㈡程序書、計畫書等文書費用（見原證25）：1.程序書約50本，以每本4萬元計算，需約200萬元（參前開立公司正式報價，見原證26）。2.品質保證方案1本，需約130萬元（見原證26）。㈢CWI（Certified Welding Inspector）人員費用（見原證27）：需人員1名，在8個月工期內，以每人月7萬2千元計算，需約58萬元。㈣LevelⅢ（高級檢測師）人員費用（見原證28）：需人員1名，在8個月工期內，以每人月12萬元計算，需約96萬元。是原告與如益公司簽約所約定之品管費用範圍，較系爭契約為廣，施工項目更多，總計約需580萬元，與契約金額相比實屬相當，並無被告所捏稱過高情形。

⒋原告係因被告變更指示，更改工程規範，並要求原告立即先行施作，原告唯有遵照辦理並覓得如益公司施作。被告既更改工程規範，則後續施工內容已與系爭契約不同，約定之報酬數額及給付方式，當然與系爭契約不同，而原告係依一般條款第E. 3條之約定，請求被告補償增加之必要費用（見原證20），所應審查者為原告支付予如益公司之費用是否屬必要費用，如屬必要費用被告即有補償之義務，豈可藉口約定之報酬及給付方式與系爭契約不同為由拒絕給付？再者，台北地院98年訴字第522號判決，既以如益公司提交且經被告審查通過並發行管制版本者為限，始判決原告應給付品管費用，該部分範圍內既經原告審核通過發行管制版本，當屬必要費用無疑，被告所辯顯無理由。

⒌綜上，被告應補償予原告之必要費用為和解金額加工務管理費，並加計契約約定之稅什費（見原證21），計算為4,191,327元（（2,007,678+1,501,500）*1.129988=4,191,327）。

(九)併聲明：

⒈被告應給付原告31,956,883元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。

⒉原告願以現金或台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

二、被告求為判決:原告之訴駁回；如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯意旨略以:

(一)原告主張侵權行為部分：

⒈原告主張被告係以違背善良風俗之方法終止系爭契約，致其無法繼續履約賺取承攬報酬而生損害，而依民法第184條第1項後段規定，請求被告負損害賠償責任。

⒉被告係以系爭工程確有可歸責於原告之事由而合法終止系爭契約：

⑴系爭契約之共同煙囪工程工程規範4.1.7.1規定「本工程中屬於ASME Sec.Ⅲ管路，其安裝作業必須按ASME Sec.ⅢNCA規定，由N或NA授權證書廠家…擔任，乙方若無此資格得由分包廠家負責；乙方或其分包廠家持有的N或NA授權證書…在開工後8個月內須取得(或延伸)至龍門(核四)工地…」（見原證2），故依該規定所示，擁有N/NA授權證書資格者得為原告或原告以外之廠商，且如為原告以外之廠商，亦未限制原告提供擁有N/NA授權證書者為國內或國外之廠商。是以原告所得提出具有N/NA授權證書者包括自己、或任何國內、外具有該資格之廠商為其分包商。本件核四煙囪工程於92年10月30日開工，依約原告應於93年6月30日前提出具有N/NA授權證書之廠商配合施工，惟因可歸責於原告之事由，原告先後5次向被告申請延長取得N/NA授權證書之時限（被證1），而被告考量雙方工程進度上之配合故均勉予同意展延（被證2），其中第5次則展延至95年5月30日，而距原告應依約提出之時間近2年之久。顯見原告於簽約後即有遲未提出具有N/NA授權證書之情。

⑵原告迄至95年5月23日始提報具有N/NA授權證書之訴外人開立公司為其分包商（被證3），然訴外人開立公司於95年下半年發生公司財務問題，無法正常營運無法進場施作，被告於95年11月1日即以D龍施字第09511060201號函請原告檢討開立公司未來執行能力（被證4），則自該時點起，原告如及早尋求另一具有N/NA授權證書之廠商，因原告得提出具有N/NA授權證書者包括自己、或國內、外之任何具有該資格之廠商，則於10個月後即96年9月3日被告發函通知原告第三分項工程請於96年9月6日開工時（被證5），原告必能提出具N/NA授權證書進行施工。然原告反而於接獲被告上揭函文後，向被告要求收回系爭工程自辦之情，亦有原告於96年1月15日所發（96）嘉成字第001號函可證（被證6）。顯見原告欲藉開立公司已無執行能力，規避執行系爭工程甚明。

⑶自訴外人開立公司確定無法運作後，被告除積極函知原告應儘速檢討開立公司未來執行能力，籌謀因應措施外，並為原告考量，國內當時具有N/NA授權證書之合格廠家僅有中鼎公司、詹記公司，基於工程之順利推行，被告主動爭取申請變更建造法規為無須具有N/NA授權證書，惟於申請之過程，亦多次以口頭或書面告知原告係以原能會同意變更為前提，如不同意變更則仍應依合約執行之情，除有被告公司之員工黃國良得以為證外，並有下列事證可稽：

①96年5月2日所進行之第10次工程檢討會會議紀錄記載「

伍、會議討論議題：．．．三、N/NA Stamp機械分包問題：．．．2.『汽機廠房管路製造及安裝工程』也受開立公司事件影響無法進行，正由核技處編擬替代方案申請免除NA廠商授權資格，原能會已大致同意，將於未來一兩周內進行細節討論。俟此案通過後，龍門施工處將循此模式再度提出申請，但如未獲同意，嘉成公司仍應依合約尋覓合格廠商。」（被證7）。

②96年8月1日所進行之第11次工程檢討會會議紀錄記載「

伍、會議討論議題：．．．三、T22管路施工問題：1.本案施工廠商資格問題經CIR澄清後，核技處答復為將改分類等級為ASME AG-1，廠商只要有核能品保方案，不需另持有N/NA授權證書，惟該方案仍需原能會同意後才定案。．．．」（被證8）。

③被告於96年10月11日以D龍施字第09610002251號函表明「主旨：貴公司承攬『龍門（核四）計畫共同煙囪工程』，有關T22管路安裝廠商資格，尚待澄清事項，請查照。說明：一、旨述廠商資格，本處曾發函 貴公司告知本公司核能技術處計畫修改分類等級為ASME AG-1．．，不需另持有N/NA授權證書，惟本案仍需報請原能會同意方能定案，故依現況本案在原能會同意前不得施工。二、請貴公司在接洽T22管路安裝分包商中能擬妥備案，若前述作業在審查過程中產生變數時，仍能依照合約要求，覓得N/NA授權證書廠家施作。」（被證9）。

④而原告於歷次工程檢討會議上、或接獲被告前揭函文後，均未予爭執或否認，甚至嗣後因原能會不同意變更建造法規，被告再分別於97年4月22日、同年5月12日及5月26日分別以D龍施字第09704004311號函（見原證6）、D龍施字第09705001861號函（被證10）、D龍施字第09705003151號函（被證11）通知原告應依系爭契約，就系爭工程由具有N/NA授權證書之廠商施作，原告仍於97年6月2日以（97）嘉成字第017號函回覆被告：「…有關『備用氣體處理系統T22管路安裝作業』之施工，本公司將儘速尋求具N/NA STAMP資格之廠商，並評估自行申請NA-STAMP認證之可行性。」等語（被證12），顯見兩造均認有暫以不具N/NA授權證書之方式施作系爭工程，惟原告仍須在接洽T22管路安裝分包商時擬妥備案，如原能會表示不同意，雙方即應依系爭契約約定提出N/ NA授權證書資格，否則原告應拒絕被告之要求為是。另由此亦可得知，因原告自始即採取觀望態度，對照被告積極解決問題之行事，原告於坐享其成不可得後，將所有責任歸屬於被告，亦失之偏頗。又依原告上揭97年6月2日覆函被告之函文內容，亦顯示原告一貫之消極態度，在被告發函稽催後，以將「自行申請認證」一詞草率搪塞，枉顧上述認證約需費時年餘，完全不符工期之需求。

⑤系爭契約已約定原告須具有N/NA授權證書或提出具有N/NA授權證書之廠商為分包商，而原告無N/NA授權證書，自得以具有N/NA授權證書之廠商為分包商，而提出具有N/NA授權證書之廠商為分包商之時間，實無須逾越1個月之時間，蓋國內具有N/NA授權證書之廠商僅有中鼎公司及詹記公司，是如原告積極委請中鼎公司或詹記公司為系爭工程之分包商，其時間應無須超過1個月。然原告卻捨此不為，竟欲以須花費年餘之「自行申請認證」方式履約，亦顯示其無履約之意。

⑷依系爭契約一般條款第E章之規定，兩造並未合意逕將系爭契約內容變更為不須N/NA授權證書施作系爭工程：

①按系爭契約一般條款第E章「契約變更、增減及修改」中E.1「契約變更」約定「甲方（即被告）為期本契約工程或工作圓滿完成，必要時得於契約所約定之範圍通知乙方（即原告）辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代更改之變更。乙方應接受甲方之指示辦理變更。」E.2「變更指示」約定「甲方變更指示，應以書面通知為之…」、E.3「變更計劃之提出」約定「除本契約另有規定者外，乙方於接獲契約變更通知後，應即向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件」、E.5「契約變更協議書」約定「契約變更，非經甲乙雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（被證20）。是兩造如有契約變更，依約應由被告以書面通知原告，且原告於接獲被告契約變更之通知後，即應向被告提出契約內容變更之相關文件；且兩造若未簽署之契約變更書面，則契約變更無效。

②兩造並無契約變更之合意，而係合意暫以不具N/NA授權證書廠商施作，惟如原能會不同意變更，則原告仍應依合約執行，故原告於被告通知以不具N/NA授權證書廠商施作後，均未依契約提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件，且兩造亦未簽訂契約變更書。而原告迄未提出兩造簽署契約變更之書面，徒以被告基於前揭合意下，通知原告以不具N/NA授權證書廠商施作之函文為據，主張兩造契約已變更云云，自與系爭契約約定不符，而無可取。

③台北高等行政法院98年度訴字第2623號判決亦同為相同之認定。

⑸原告無論就系爭契約約定應提出具有N/NA授權證書，或被告為協助原告遲未提出授權證書問題，要求暫先以不具N/NA授權證書方式進行系爭工程工作，均有嚴重履行遲延情事，是其顯無法履行契約：

①原告就系爭契約約定應提出具有N/NA授權證書，有履行遲延之情（詳附表1：原告未依約提出N/NA授權證書之事證及時間表）：嗣後被告於97年3月26日於系爭工程第23次檢討會中，告知原告停止執行，並自97年4月22日、97年5月12日、97年5月26日發函催告原告依約履行（見原證6、被證10、11）、甚至限期原告提出具有N/NA授權證書之廠商進場施作，然原告均未置理，且於97年5月13日以(97)嘉成字第013號函仍建議被告取消原認證規定，並改聘任ANI（權責核能檢驗員）或第三公證人員監督施工（被證13）；尤有甚者，原告更於97年6月2日以（97）嘉成字第017號函回覆被告：「．．．有關『備用氣體處理系統T22管路安裝作業』之施工，本公司將儘速尋求具N/NA STAMP資格之廠商，並評估自行申請NA-STAMP認證之可行性。」等語（見被證12），而無法具體提出具N/NA STAMP資格之廠商，有無法繼續履行系爭契約之情。被告衡量核四工程為國家重大工程，被告未依約履行，嚴重影響整體工程進度，不得已於97年6月12日以D龍施字第09706002781號函，依系爭契約第24條第（二）款規定，終止系爭契約中尚未施作之備用氣體（T22）管路安裝工程即系爭工程部分（見原證7）。

②被告告知原告暫以不具N/NA授權證書方式進行系爭工程工作期間，原告亦有履行遲延情事（詳附表2：兩造合意暫以不具授權證書廠家進行施工，但原能會如不同意時，仍應依原合約執行之事證及時間表）：被告為協助原告遲未提出授權證書問題，自96年7月10日告知原告暫時先以不具N/NA授權證書方式進行系爭工程工作起（見原證9、10），至97年3月26日雙方進行系爭工程第23次工程檢討會議日前（見原證5），共約8個半月之期間。而第三分項工程包含系爭工程之工期全部為240日曆天，該工程於96年9月6日申報開工，預定完工日為97年5月2日。而依約各分項工作開始前，應提出施工程序書、品保方案，以利工進，惟原告遲未提出，甚至於96年9月6日系爭工程申報開工，至169日之後即97年2月21日陸續提交品管文件（此部分亦為原告自承，見原告起訴狀第5頁第1~2行所載），而執行管路安裝廠家之商務確認書亦遲至97年2月19日方提出（被證14），該時點距開工日已167日，距應完工日僅剩73天，是原告顯無法於工期內完成系爭工程。而被告該期間亦多次催告原告儘速提出相關程序書、及覓妥分包商之情，有96年8月1日第11次工程檢討會會議紀錄、96年9月11日D龍施字第09609001731號函、96年9月27日第12次工程檢討會會議紀錄、97年1月9日第17次工程檢討會會議紀錄、97年1月18日D龍施字第097010 03571號函、97年1月23日第18次工程檢討會會議紀錄、97年1月28日D龍施字第09710005591號函、97年2月13日第20次工程檢討會會議紀錄、97年2月13日D龍施字第09702001141號函可證（被證15，96年8月1日第11次工程檢討會會議紀錄、被證7）。足證縱使被告因原告遲未提出具N/NA授權證書之廠商為分包商，為協助其解決問題，暫同意原告以無須具N/ NA授權證書之方式進行系爭工程，然原告所為之工程進度仍有嚴重遲延之情。惟原告故意就其嚴重遲延及被告一再函催施作之情略而不提，而以第三分項工程開工日後97年3月26日第23次工程檢討會上，被告公司表示「台電公司內部會議傾向將T22管路安裝工作納入中鼎公司現有契約中執行，嘉成公司先暫停文件送審…」主張非其有不能履行云云（見起訴狀第11頁第三點、㈠所載），自屬卸責之詞。據前事證，足證原告自始至終均無法履行系爭工程。

⑹綜上，有關具N/NA授權證書之施工廠商部分，自開立公司幾近停頓後，原告未能積極採取適當行動(如自行申請N/NA stamp)錯失施工時機。更甚者，在被告申請變更建造法規不可得後，再責以被告之通知有反覆之情云云，實與事理有違。而被告考量現有狀況，且原能會不同意變更，原告顯無力施作系爭工程其理甚明，故被告基於國家重大工程進度、公共利益之考量，依約終止T22部分契約乃必然之事及合乎契約約定。是以系爭契約之終止，實係可歸責於原告。而被告終止系爭T22管路工程部分之契約後，因認原告有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，而於98年5月19日以D龍施字第09805003431號函通知原告公司將依政府採購法第102條第3項規定，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報（原證8），原告不服，向行政院公共工程委員會提出申訴，工程會之申訴審議判斷委員會於綜觀系爭契約約定及履約過程後，亦認定「…惟觀諸本件契約施工規範第4.1.7.1節約定，就本件工程屬於ASMESec.I II管路者，其安裝作業必須按ASME Sec.III NCA規定，由持有N或NA授權證書廠家擔任，申訴廠家本身如無此資格，得由分包廠商負責。申訴廠商於投標時已明知有上開約定，亦無法否認上開工程檢討會議紀錄所載變更分類等級尚須原能會同意之情形，則申訴廠商上開主張，尚非可採。」等語，有採購申訴審議判斷書【訴0000000號】可證（被證16）。是原告之主張，實屬無據。

⒊原告雖又主張被告係出於自己主觀之意願，欲將系爭工程交由第三人中鼎公司施作，始終止系爭工程之契約云云。然被告於97年3月26日之工程檢討會中，雖表示傾向將系爭工程改由中鼎公司承攬，惟並未實際進行，直至97年8月13日，兩造進行第26次工程檢討會議上，原告主張被告於97年6 月12日所發終止部分契約函生效，T22管路已不在其所承攬之「共同煙囪工程」執行範圍，除非再經合議（另定新單價與辦理契約變更），原告已無履行之義務云云（被證17)，被告始重新啟動與中鼎公司接洽系爭工程承攬事宜，並於97年9月完成發包及契約之簽署。故原告之主張，顯與事實不符，而無可採。

⒋原告另主張被告再次指示變更回復為原來N/NA授權認證標準，惟被告未依契約約定期限給予8個時間取得N/NA授權認證，逕行終止契約亦非可歸責於原告云云。然核四煙囪工程工程規範4.1.7.1有關「開工後八個月」之規定，係指整體工程開工後8個月【蓋第三分項工程包含系爭工程之工期全部僅有240日曆天，不到8個月之時間（8個月至少有243日曆天），顯見原告應於整體工程開工後八個月內取得N/ NA授權證書或以具有該授權證書之廠商為其分包商，否則，如原告於第三分項工程開工後8個月之最後一天取得N/NA認證，原告如何於第三分項工期內完成該分項工作？】況兩造均認有暫以不具N/NA授權證書之方式施作系爭工程，惟原告仍須在接洽T22管路安裝分包商時擬妥備案，如原能會表示不同意，雙方即應依契約約定提出N/NA授權證書資格之情，已如前述，故被告嗣後再通知應以具有N/NA授權證書者施作，並無系爭工程規範8個月之提出期限。而被告於97年8月13日，兩造進行第26次工程檢討會議上，原告主張被告於97年6月12日所發終止部分契約函生效云云（見被證17)，被告始啟動與中鼎公司接洽系爭工程承攬事宜，並於97年9月完成發包及契約之簽署，時間僅有1個月等情，故如原告有履約之誠意，自應得於1個月內依約提出N/NA授權證書甚明。惟嗣後原告接獲被告通知提出應N/NA授權證書後2個月，仍無法提出N/NA授權證書，且依原告97年6月2日所發函文，原告顯無力施作系爭工程。則被告於通知原告應提出N/NA授權證書後2個月，行使終止部分契約之權利，要無不當。

⒌原告主張損害賠償金額部分：

⑴被告乃依約合法終止系爭契約，此外原告復未能舉證證明被告行使終止權係故違系爭契約之約定，故原告之主張並無理由，因而其請求被告賠償（1）終止契約時所溢扣之承攬報酬7,954,185元、（2）系爭工程預期利潤4,257,460元、（3）被告終止契約，原告所受損害15,190, 220元云云，均無理由。

⑵且原告就其所受損失均以自行製作之附表四、五代之，而未舉證以實其說，是其主張，顯屬無據。

(二)原告主張另依已變更設計後之工程規範，所增加支出之費用部分：

⒈原告與如益公司間有關系爭工程(依變更後之工程規範)之分包履約爭議之訴訟結果及履行(台北地院98年度訴字第522號民事判決)對被告並無拘束力：

⑴被告就原告與如益公司間有關履約爭議之訴訟並非法律上利害關係人，故該訴訟結果對被告並無拘束力：按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。次按參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，不在此限，同法第63條第1項亦有明文。復按參加人之參加訴訟，係因有法律上利害關係，此法律上利害關係，因當事人一造敗訴致受不利益者而言。若無法律上利害關係，僅有事實上、道德上、情感上、經濟上或名譽上利害關係者，即不得為訴訟參加（最高法院23年抗字第1259號判例）。是若無法律上利害關係雖參加訴訟，而訴訟當事人均無異議，參加人對其所輔助之當事人，仍得主張本訴訟裁判不當。本件原告承攬被告核四煙囪工程，原告嗣後再將第三分項工程之系爭工程轉包予如益公司，且兩造間、原告與如益公司間有關工程施工之程序書、品保方案等雖均屬「品管費用」。然原告與如益公司所簽訂之契約內容，未曾送被告備查或審核，被告也無權審查。再兩造間、原告與如益公司間有關工程施工之程序書、品保方案等報酬之數額及給付方式不同(詳後述)，亦即如原告應依其與如益公司間之契約，給付一定數額之「品管費用」與如益公司，被告依兩造間之契約約定，未必應給付一定數額之「品管費用」與原告。是被告雖曾參加原告與如益公司間有關履約爭議之訴訟，惟因兩造契約之約定與原告、如益公司間之契約約定不同，是以被告就原告與如益公司間履約爭議之訴訟，並無法律上利害關係。況原告與如益公司約定之「品管費用」內容與兩造間約定「品管費用」之內容確有不同。益證兩造間之契約與原告及如益間之契約約定不符，故被告就原告與如益公司間履約爭議之訴訟，並無法律上利害關係。復以兩造契約並未約定被告應就原告給付予第三人系爭工程之相關費用負連帶責任，更未有法律規定就上開情形規定應由被告應就原告給付予第三人系爭工程之相關費用負連帶責任或不真正連帶責任。是以被告就原告依與如益公司之契約給付品管費用，並非法律上利害關係人。

⑵倘認被告對原告與如益公司間之訴訟有法律上利害關係，惟被告因原告之行為，致不能為攻擊或防禦方法，且被告已於台灣高等法院對於原告與如益公司間之訴訟中就渠等撤回上訴一節，表示將繼續與原告訴訟，故被告仍得對原告主張該裁判不當：被告於原告與如益公司間之履約爭議民事訴訟上訴至台灣高等法院後，參加訴訟，並提出陳報狀，表示不同意如益公司之請求（被證25）。台灣高等法院受命法官勸諭原告與如益公司和解後，原告願依一審判決內容給付如益公司而達成和解，故雙方均同意撤回上訴、附帶上訴，而被告於渠等和解過程中，已表明兩造契約約定與原告、如益公司間契約約定不同，被告不受渠等契約約定之拘束之情，業據參與該次和解之被告公司員工黃國良於100年4月19日陳述在卷；再者，台灣高等法院之法官係先詢問原告就如益公司撤回上訴有何意見，原告表示無意見後，台灣高等法院法官再詢問被告就原告撤回上訴，有何意見？故因原告已就如益公司撤回上訴先表示無意見，而被告係以參加人名義參加訴訟，行為不得與被參加人相牴觸，故被告因原告之行為，縱使表示不同意，亦因與原告之行為相牴觸而不生效力，亦即被告係因原告之行為而不能用攻擊或防禦方法，故被告回答「無意見」，更進而表示「我們將另行與被上訴人嘉成營造工程股份有限公司進行訴訟」等語，顯見被告並非同意原告之和解，且仍要與原告繼續訴訟，亦即被告並非就原告與如益公司撤回上訴一節完全無保留意見，故本件仍應適用民事訴訟法第63條第1項後段之規定甚明。

⒉兩造間、原告與如益公司間有關工程施工之程序書、品保方案等雖均係屬「品管費用」。惟兩造間、原告與如益公司間有關工程施工之程序書、品保方案等報酬之數額及給付方式不同：兩造間約定核四煙囪工程之「品管費用」「一式」5,188,003元，然系爭工程金額僅佔整體契約金額之13.52%，故依比率計算系爭工程之「品管費用」，應為701,4 18元（5,188,003×13.52%）；而原告與如益公司約定「品管費用」「一式」即高達5,800,000元，故二者之數額，顯不相同。又兩造間有關「品管費用」係按工程進度分期比例給付，而原告就系爭工程並未有工程進度，致被告未給付該部分工程款予原告，原告自未對被告取得該部分之「品管費用」。至於原告與如益公司間之「品管費用」，依渠等「商務條款」第7條第3項約定品管方案送審時估驗10％，經業主審核認可經發行管制版後估驗10％；程序書、計畫書送審時，估驗20％，經業主審核認可經發行管制版後估驗40％之情，有台北地院98年度訴字第52 2號判決可證。是兩造間、原告與如益公司間有關工程施工之程序書、品保方案等報酬之給付方式亦不同。兩造間、原告與如益公司間之契約間既就有關「品管費用」之數額及給付方式不同，被告是否應給付原告品管文件費用，與原告應否給付如益公司品管文件費用，自不能等同視之，或比附援引。是以如益公司另案起訴請求原告給付「品管費用」，雖經台北地院以98年度訴字第522號判決諭知原告應給付如益公司1,971,016元及自97年12月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，惟該判決結果，並不能拘束被告。

⒊原告所提送之品管文件，與開立公司所提送之品管文件內容幾乎相同：原告於台北地院98年度訴字第522號清償債務事件時，自承「…原告（即如益公司）所提送之二階文件僅不過是將其舊有庫存之文件，改換成本案之業主及新的案名」而已；且原告所提送之品管文件，與開立公司所提送之品管文件內容幾乎相同之情，亦有開立公司「量測設備的校驗及管制程序書」（被證26）、及原告提送之「量測設備的校驗及管制程序書」（被證27）可證，另開立公司與原告分別提送之「文件管制程序書」、「教育訓練程序書」、「稽核人員資格檢定程序書」、「搬運和起重設備管制程序書」、「非破壞檢測人員資格檢定及授證作業程序書」皆100%相同，足見原告提送之品管文件，與開立公司提送與被告之品管文件內容相同，僅變更文件之業主及案名;證人黃國良亦證稱：『（問：你如此認為有何依據？）因為原告部分員工曾在開立公司服務過，而且二階文件是屬於通用性質的文件，所以台電公司認為二階文件與開立公司所提送是相同文件，名稱也雷同。』等語…」等語，足見原告提送之品管文件，與開立公司提送與被告之品管文件內容相同，僅變更文件之業主及案名，故原告或如益公司實無另外動用人力製作品管文件之情，併予敘明。

⒋原告依系爭契約一般條款第E章「契約變更、增減及修改」中E.3第3項約定請求被告給付原告給付與如益公司之和解金2,207,678元，及原告為該工程支出之工務管理費用1,501,500元，均無理由：

⑴兩造間並無系爭契約一般條款第E章之適用：

①系爭契約一般條款第E章「契約變更、增減及修改」係適用在契約有變更之時，若僅係工程一時施作之調整，自無該章節規定之適用。觀諸兩造來往函件，足認兩造均認有暫以不具N/NA授權證書之方式施做系爭工程，惟原告仍須在接洽T22管路安裝分包商時擬妥備案，如原能會不同意，雙方即應依契約約定提出N/NA授權證書資格。換言之，其情形應係一時施作方式調整，屬兩造合意所採行之因應方式之情，亦為台北高等行政法院98年度訴字第2623號判決所是認。

②系爭契約約定系爭工程須具有N/NA授權證書之廠家施作，係因核四廠之建造規範將該工程施工技術等級分類為ASME Sec.Ⅲ，如將之分類為ASME AG-1則無須授權證書即可施工，此有ASME AG-1技術規範記載「Stamping isrequired only for those componentsconstructed inaccordance with the ASME Code.No otherthird party inspection or certification is required by this Code.」（建造的條件與ASME法規一樣，但不須要依ASME法規要求由第三人檢查或簽證）（被證28），換言之，要求N/NA授權證書始可施作，就如同建築執照之申請需由建築師簽證，因此，以有授權證書方式施作，則僅系爭工程在安裝時，須有具有N/NA授權證書者為之，但其相關準備程序，包括製作施工程序書等，均不受影響。而系爭契約一般條款第E章「契約變更、增減及修改」E.3第3項係約定「甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方『先行施作或供應』，其後未通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用。」（見原證20），是以前揭約定係適用在原告有『先行施作或供應』之情形，惟原告僅係提出部分系爭工程之相關品管文件，現場並未實際施作。況依上開說明，原告提出之品保文件係屬依系爭契約約定，原告於系爭工程施工前應提出者（不受是否應以N/NA授權證書施作之影響）。

③原告依系爭契約一般條款第E章「契約變更、增減及修改」中E.3第3項約定請求被告給付云云，自無理由。

⑵原告請求被告給付之費用，亦不合理：

①品管文件費用部分：原告係以其與如益公司間之和解金為請求之依據，然其依據已於法不符之情，已如前述。且按「機關辦理公告金額以上工程應於招標文件內，依工程規模及性質編列品管費用。其編列標準以發包施工費之百分之零點6至百分之2為原則。」有行政院公共工程委員會頒布之「公共工程施工品質管理作業要點」第13點可參。原告與如益公司契約總金額為2千2百萬元，其中「品管費用」「一式」即約定費用高達5,800,000元，占契約百分之26.36。再觀其文件估驗給付方式，約定送審時估驗30%，送審通過後估驗50%，在現場尚未施工檢驗合格即支付80%品管費用，如何判斷其品質是否合乎要求？是原告與如益公司間有關品管費用之約定，顯與法令及工程慣例不符，自無可採。又原告雖主張其與如益公司間品管費用之內容，與兩造間之內容不同，並舉原證22至28為證。惟原告所述，與常理不合，僅就原告主張品管費用之內容及計算不合理處，茲說明如下：原告主張品管工程師及品管檢驗員2人，在8個月工期內，以每人月薪6萬元計算，約需96萬元部分：原告並未舉證確有品管工程師及品管檢驗員至核四工區執行有關系爭工程之職務。況原告與如益公司之商務確認書遲至97年2月19日始提出與被告（被證14），距應完工日僅剩73天，故原告以8個月計算薪資不符實際。再系爭契約僅編列機械部分品管工程師月薪資36,546.73元（原證22第2頁），惟原告卻主張品管費用包含品管工程師及品管檢驗員每人月6萬元，顯與事理未合，自無可採。原告主張程序書、計畫書等文件費用(程序書約50本，以每本4萬元計算，需約200萬元；品質保證方案1本，需約130萬元)部分：原告與如益公司於台北地院97年度審訴字第1710號民事答辯狀第2頁主張：系爭工程之程序書(二階)應提送32本、管路系統檢驗與試驗計畫書1本、品保方案1本，總計應提送34本（被證29），然原告於本件訴訟起訴時，先是主張：其已依新工程規範陸續提交品管手冊與品管文件即35件予被告，經審核通過者計7件，文件製作已完成但因被告通知暫停作業而未提送者亦有14件，總計系爭工程已完成之作業文件共49件云云（見原告起訴狀第5頁第2~4行），惟原告於準備㈡狀卻又主張就系爭工程施作含品保方案及程序書等須製作51本文件云云（見原告準備㈡狀第3頁第㈡點所載）是原告顯有灌水之情。再者，原告於準備㈠狀主張應依其與如益公司和解結果調整被告應給付之金額（見原告民事準備書㈠狀第2頁壹、程序部分、第二點所載），惟原告於準備㈡狀卻又以訴外人開立公司之報價單為依據，主張品質保證方案之文件費用須130萬元云云（見原證26），然原告上開主張，均與原告起訴狀附表二項次1所稱AG-1品保方案30萬元差距過大外，參酌被告與開立公司另一契約內容，品保及程序書共157本，費用為1,525,975元，平均一份文件僅約9,700元（1,525,975÷157）（被證30）觀之，原告之主張，顯不合理，而無可採。原告主張CWI人員費用(需人員1名，以8個月工期計算、以每人月7萬2千元計算，約需58萬元)，及LevelⅢ人員費用(需人員1名，以8個月工期計算、以每人月12萬元計算，約需96萬元)部分：除如前所述外，兩造之契約並無LevelⅢ人員費用（LevelⅢ人員係從事非破壞檢測程序書之撰寫工作人員）。再者，核四工地內亦有其他非破壞檢測公司執行相關工作，原告可將LevelⅢ工作發與核四工地內該等從事非破壞檢測工作之公司，即可節省大量費用，不須編列大量LevelⅢ人員費用?而依照系爭契約第叁章工程品質管理13節「計價」規定：本工程品質管理所需一切相關費用，按「品管費用」項目，以「式」為單位計價，其單價包括人力、訓練、文件編製、品管人員、行政人員及其他相關費用（被證31），已包含要成立品管組織撰寫程序書及LevelⅢ高級檢測師撰寫施工用程序書之費用，原告將LevelⅢ人員費用單獨提列，顯與系爭契約及事理不合，自無可取。

②工務管理費用部分：原告係以其自行製作之附表六為請求依據，惟被告否認其實質之真正，故原告自應舉證以實其說，且原告亦應就其支出與系爭工程有關為舉證。

③稅雜費部分：原告請求品管文件費用及工務管理費用，均無理由，已如前述，是其進而主張稅雜費一節，亦屬無據。又原告就品管文件費用之計算，主張以其與如益公司間之訴訟結果為據（實際上為渠等契約約定之結果），惟於稅雜費之計算，則以兩造間之契約約定為依據，是其主張，顯有矛盾，而無可採。

⒌本件縱認被告應給付原告有關品管文件費用，原告請求之數額並非必要費用：蓋原告以其與如益公司之和解金為請求被告給付之依據，然渠等契約與兩造之契約約定並不相同，且渠等契約約定內容顯與工程慣例不符，亦即原告請求之數額及項目不合理，已如前述，故本件原告請求之數額並非必要費用。

三、兩造不爭執之事項：

(一)兩造於92年10月2日簽訂系爭契約。系爭契約之工程共分為四大工項，計有第一分項為土木、結構工程；第二分項為建築、塗裝工程；第三分項為管路及機、電、儀工程；第四分項為接續第三分項未完成之安裝及已完成之維護保養。

(二)其中第三分項工程中之系爭工程即ASMESec.Ⅲ管路工程部分，依系爭契約「工程規範」第4.1.7.1條約定「本工程中屬於ASME Sec.Ⅲ管路，其安裝作業必須按ASME Sec.ⅢNCA規定，由N或NA授權證書廠家…擔任，乙方(指原告)若無此資格得由分包廠家負責；乙方或其分包廠家持有的N或NA授權證書…在開工後8個月內須取得…」

(三)原告並無N/NA授權證書，於95年5月23日提報具有N/NA授權認證之訴外人開立公司為系爭工程之分包商。惟開立公司嗣因財務危機無法履行系爭分包工程。

(四)被告於97年6月12日以D龍施字第09706002781號函終止部分系爭契約(即尚未施作之系爭工程部分之契約)。

(五)兩造對彼此提出之上開函文及工程檢討會會議紀錄(即兩造主張及事實欄所敘述部分)之形式上真正均不爭執。

四、兩造爭執之事項：

(一)原告主張系爭契約第三分項工程中之系爭工程，原工程規範約定，其安裝必須按ASME SECⅢNCA規定，由持有N或NA授權證書廠商擔任，原告依約提出由具有N或NA授權證書之訴外人開立公司為分包商，嗣因訴外人開立公司財務問題無法進場施作，被告乃同意變更原工程規範，改分類等級為ASMEAG-1，廠商只要有核能品保方案，不需另持有N或NA授權證書，並要求原告依被告變更原工程規範後之施工技術等級ASME AG-1規劃品保方案，原告嗣已陸續交付品管手冊與品管文件49件(已送件35件，其中7件已經審核通過；另已完成之14件，則因被告通知暫停作業，致未提送)，被告就系爭工程並無未能繼續或拒絕履行契約之情形，退而言之，縱認被告得於變更標準後，因原能會不予同意，再次指示變更回復為原來N/ NA授權認證標準，惟被告未依系爭契約約定給予8個月期間取得N/NA授權認證，僅因屬意將系爭工程改交由訴外人中鼎公司施作，即要求原告改回依原工程規範承作，又未依系爭契約約定給予前置作業以取得N/NA授權認證，原告既無違約及無法繼續或拒絕履約之可歸責事由，被告故意違背系爭契約之約定，擅自片面終止部分系爭契約而致原告受有損害等情。被告則否認無條件同意變更原工程規範，辯稱其係附有以經過原能會同意為條件，嗣因原能會不予同意變更原工程規範，原告自仍應依原工程規範之要求，提出具有N或NA授權證書之廠商為分包商並進場施行，但原告經被告一再催告儘速依約提出具有N或NA授權資格之分包商，卻一再拖延遲未提出，被告乃依約終止部分系爭契約，並非故意侵害原告在系爭契約上之合法權益置辯。是本件之爭點即為被告終止部分系爭契約是否故意違背系爭契約之約定？

(二)被告在原能會未同意變更原工程規範前，為掌握施工時程，乃先要求原告就變更後之工程規範開始前置文件作業，原告依被告之要求，提出變更後之施工技術等級AS ME AG-1規劃品保方案，並陸續交付品管手冊與品管文件49件(含已、未送件)，被告對原告此部分之金錢支出是否應依系爭契約給付？及其數額？

五、得心證之理由：

(一)被告主張侵權行為部分：

⒈原告主張系爭工程業經被告指示變更設計，將契約內容變更為不須N/NA授權證書施作，原告無需履行提出N/NA授權證書之義務等語。按兩造系爭契約一般條款第E章「契約變更、增減及修改」中E.1「契約變更」約定「甲方（即被告）為期本契約工程或工作圓滿完成，必要時得於契約所約定之範圍通知乙方（即原告）辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代更改之變更。乙方應接受甲方之指示辦理變更。」、E.2「變更指示」約定「甲方變更指示，應以書面通知為之，…。」E.3「變更計劃之提出」約定「除本契約另有規定者外，乙方於接獲契約變更通知後，應即向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。」E.5「契約變更協議書」約定「契約變更，非經甲乙雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」依上開約定，兩造如有契約變更，依約應由被告以書面通知原告，且原告於接獲被告契約變更之通知後，即應向被告提出契約內容變更之相關文件；且兩造若未簽署契約變更書面，則契約變更無效，合先敘明。

⒉原告雖以下列事證，主張兩造系爭契約內容己變更為系爭工程不須N/NA授權證書施作，即：

⑴被告於96年5月2日第十次工程檢討會中主動提出「『汽機廠房管路製造及安裝工程』也受開立公司事件影響無法進行，正由核技處編擬替代方案申請免除NA廠商授權資格，原能會已大致同意，將於未來一兩週內進行細節討論。俟此案通過後，龍門施工處將循此模式再度提出申請，但如未獲同意，嘉成公司仍應依合約尋覓合格廠商」，主張可向原能會申請免除N/NA授權認證之要求。為此原告於96年5月25日以CIR（Client Information Request）表單函請被告確認是否確需具有上開N／NA授權證書資格之廠商方能施作，經被告查明後，以「文件審查意見表」回覆「因重新分類後T22系統排氣管路已不屬於ASME SEC. III之範圍，因此施工廠商只要具備核可之核能級品保方案，技術上擬可同意不要求廠商需再持有ASMEN或NA授權證書」。

⑵被告於96年9月11日以D龍施字第09609001731號函知原告謂：「旨述分項工程（即系爭工程）…業經本處以CIR…釐清不需N/NA授權證書，已無專業分包商難覓問題。請貴公司儘速提出…相關程序書送審以利工進」，該函並未附加任何條件或有保留意見，卻在96年10月11日函文中指示「惟本案仍須報請原能會同意後方能定案，故依現況本案在原能會同意前不得施工」。

⑶被告於97年1月2日發出變更設計通知（DCNNO. NED-LM9-H-N0669），並於97年1月10日發行新版管制版圖面知會原告謂「T22管路設計變更通知，新頒圖加註承包商不必取得NA STAMP授權證書」，顯已依第E.2條「甲方變更契約之指示，應以書面通知為之」之規定通知變更。

⑷被告又於97年1月18日以D龍施字第09701003571號函知原告謂：「旨述管路施工資格經CIR澄清不需要N/NA授權證書，本處已發文通知貴公司儘速提送相關程序書以利現場施工。」

⑸被告再於97年1月28日以D龍施字第09710005591號函知原告謂：「旨述管路安裝施工已無N/NA授權證書資格問題…」。據此，即謂被告確有指示變更工程規範，將契約內容變更為不須N/NA授權證書施作等語。然此為被告所否認，並辯稱兩造協商結果乃係依原能會審查是否同意變更安全等級施作之結果以決定系爭工程之施作方式等語。經查，兩造若有變更契約之合意，應簽訂契約變更書，始符合上開約定；且依原告於被告通知以不具N/NA授權證書廠家施作後，均未依契約提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件等情以觀，亦不合於雙方變更契約之情事；再者，原告迄未提出兩造簽署契約變更之書面，亦不足以證明兩造確有變更契約之合意。此外，參以原告主張系爭工程於92年10月30日開工，依系爭契約共同煙囪規範4.1.7.1.規定「本工程中屬於ASME Sec.III管路，其安裝作業必須按ASME Sec. IIINCA規定，由N或NA授權證書廠家…擔任，乙方若無此資格得由分包廠家負責；乙方或其分包廠家持有的N或NA授權證書…在開工後8個月內須取得(或延伸)至龍門（核四）工地…」，原告應於93年6月30日前提出具有N/NA授權證書之廠商配合施工，且擁有N/NA授權證書資格者得為原告或原告以外之廠商，如為原告以外之廠商，亦未限制原告提供擁有N/NA授權證書者為國內或國外之廠商。是以原告所得提出具有N/NA授權證書者包括自己、或任何國內、外具有該資格之廠商為其分包商。惟原告迄至95年5月23日始提報具有N/NA授權證書之訴外人開立公司為其分包商。然開立公司於95年下半年發生公司財務問題，無法執行系爭工程之安裝工作，有原告96年1月15日（96）嘉成字第001號函之說明欄「二、惟『開立公司』…已確定無法執行旨述煙囪ASME SecIII管路工程，…」可證，是原告自開立公司無法執行系爭工程時起，顯有未依約提出N/NA授權證書之事情，而有給付遲延情事。然原告拒不依約再提出N/NA授權證書，遲至96年5月25日仍以CIR表單請求被告澄清系爭工程是否需要持有N/NA授權證書包商施作。而自開立公司確定無法運作後，被告除函知原告應儘速檢討開立公司未來執行能力，籌謀因應措施外，並考量國內當時具有N/NA授權證書之合格廠家僅有中鼎公司、詹記公司，基於工程之順利推行，被告乃主動爭取申請變更建造法規為無須具有N/NA授權證書，惟於申請之過程，曾多次告知原告係以原能會同意變更為前提，如不同意變更則仍應依合約執行，其情形有下列事證：

⑴依96年5月2日所進行之第10次工程檢討會會議紀錄記載「

伍、會議討論議題：…三、N/NA Stamp機械分包問題：…2.『汽機廠房管路製造及安裝工程』也受開立公司事件影響無法進行，正由核技處編擬替代方案申請免除NA廠商授權資格，原能會已大致同意，將於未來一兩周內進行細節討論。俟此案通過後，龍門施工處將循此模式再度提出申請，但如未獲同意，嘉成公司仍應依合約尋覓合格廠商。」

⑵依96年8月1日所進行之第11次工程檢討會會議紀錄記載「

伍、會議討論議題：…三、T22管路施工問題：1.本案施工廠商資格問題經CIR澄清後，核技處答復為將改分類等級為ASME AG-1，廠商只要有核能品保方案，不需另持有N/NA授權證書，惟該方案仍需原能會同意後才定案。…」

⑶被告於96年10月11日以D龍施字第09610002251號函表明「主旨：貴公司承攬『龍門（核四）計畫共同煙囪工程』，有關T22管路安裝廠商資格，尚待澄清事項，請查照。說明：一、旨述廠商資格，本處曾發函 貴公司告知本公司核能技術處計畫修改分類等級為ASME AG-1…，不需另持有N/NA授權證書，惟本案仍需報請原能會同意方能定案，故依現況本案在原能會同意前不得施工。二、請貴公司在接洽T22管路安裝分包商中能擬妥備案，若前述作業在審查過程中產生變數時，仍能依照合約要求，覓得N/NA授權證書廠家施作。」等語。

⑷且有關雙方先以不具N/NA授權證書方式施作系爭工程，惟須依原能會審查同意一事，原告於歷次工程檢討會議上、或接獲被告前揭函文後，均未予爭執或否認；尤其，97年4月22日被告以D龍施字第09704004311號函通知原告表示：應盡力覓得具N/NA授權證書廠家進場施作，否則本處將依相關規定辦理等語，原告於接獲前開函文後，於97年6月2日以（97）嘉成字第017號函回覆被告：「本案本公司前曾向 貴處說明鑒於國內具有旨揭資格之廠商屈指可數，執行困難，故提議『備用氣體處理系統T22管路安裝作業』施工以替代方案執行，迄今尚未獲 貴處及原能會同意，殊表遺憾…至於 貴處來函表示擬終止T22管路契約工項乙案，本公司早已函文 貴處表示因執行N/NA授權廠商資格發生困難，請 貴處收回自理…現若 貴處擬收回自理，本公司仍極表同意…綜上，因 貴處未能接受替代方案，本公司旋於前(5)月30日參與貴處討論會議外，亦積極尋求合乎規定廠商洽談配合，並擬研議自行申請認證之可行性。」等語(見被證12)，益證兩造均認有「暫」以不具N/ NA授權證書之方式施作系爭工程，惟原告仍須在接洽T22管路安裝分包商時擬妥備案，如原能會表示不同意，雙方即應依契約約定提出N/NA授權證書資格。綜上以觀，原告所稱系爭契約內容變更為不須N/NA授權證書施作等語，並不符合兩造有關契約變更之約定；又原告雖引系爭工程業經被告指示變更設計，並以不具N/NA授權證書廠商施作之函文為據，惟綜觀前揭兩造所提事證以觀，其情形應係一時施作方式之調整，故被告所辯雙方合意暫以不具N/NA授權證書廠商施作，但原能會不同意變更，則原告仍應依合約執行等情，較屬可採。準此，兩造就系爭工程既未依約變更為不須N/NA授權證書施作，則原告主張被告已同意原告變更原工程規範之條件，其無需履行提出N/NA授權證書之義務等語，即非可採。

⒊原告復主張被告既通知原告改採無須N/NA認證在先，縱認被告得於97年4月22日再次通知原告改採原先應具備N/NA授權認證，亦應按工程規範約定給予8個月之準備期間，惟被告隨即於97年6月12日終止契約，期間相隔未滿2個月，使原告無從覓得N/NA認證廠商施作，並非可歸責於原告之事由等語。經查，核四煙囪工程於92年10月30日開工，其中第三分項之系爭工程，依系爭契約共同煙囪規範4.1.7.1.規定「本工程中屬於ASME Sec.III管路，其安裝作業必須按ASME Sec.IIINCA規定，由N或NA授權證書廠家…擔任，乙方若無此資格得由分包廠家負責；乙方或其分包廠家持有的N或NA授權證書…在開工後8個月內須取得(或延伸)至龍門（核四）工地…」，原告應於93年6月30日前提出具有N/NA授權證書之廠商配合施工，惟原告迄95年5月23日始提報具有N/NA授權證書之訴外人開立公司為其分包商。然開立公司於95年下半年發生公司財務問題，無法執行系爭工程之安裝工作，有原告96年1月15日（96）嘉成字第001號函之說明欄「二、惟『開立公司』…已確定無法執行旨述煙囪ASMESecI II管路工程，…」可證，是原告自開立公司無法執行系爭工程時起，顯有未依約提出N/NA授權證書之情形，而有給付遲延情事。且系爭契約共同煙囪工程工程規範4.1.7.1有關「開工後8個月」之規定，係指整體工程開工後8個月，非指第三分項工程開工後8個月，故原告以被告於97年4月22日通知原告提出N/NA授權認證廠商，距發函終止契約不到2個月時間，故未及提出N/NA授權認證廠商，係非可歸責於原告等語，已非可採。又觀之被告雖於97年3月26日之工程檢討會中，表示傾向將系爭工程改由中鼎公司承攬，惟並未實際進行，直至97年8月13日，兩造進行第26次工程檢討會議上，原告主張被告於97年6月12日所發終止部分契約函生效等語，被告始重新啟動與中鼎公司接洽系爭工程承攬事宜，並於97年9月完成發包及契約之簽署，時間僅有短短1個月等情，則原告以被告於97年4月22日通知原告提出N/NA授權認證廠商，距發函終止契約不到2個月時間，故原告未能提出N/NA授權認證廠商等語，亦非可採。且按系爭契約一般條款第0.2.3條「第三分項」之第0.2.3.2條約定「本工程第三分項工程應自甲方通知開工日起240日曆天內完成」，而第三分項工程係於96年9月6日開工，是以第三分項之工期應自上開期日起算240日。被告雖一再發函通知原告暫以不需N/NA授權資格廠商進行品質文件作業外，為防止原能會不同意系爭工程變更為不需N/NA認證廠家施作，亦一再提醒原告仍應備妥替代方案依約執行。惟自95年11月原資格廠商開立公司財務危機後，原告僅於96年1月15日以(96)嘉成字第001號函，要求被告收回系爭工程自辦，距97 年4月22日被告通知依照合約執行，長達15個月，在此期間，原告接洽國內、外廠商甚或自行認證，皆有足夠時間，惟卻無所作為，故原告所稱97年4月22日被告發函通知依約進行系爭工程安裝時，應重新計算工期等語，核屬無據。再者，第三分項包含系爭工程之工期全部僅有240日曆天，不到8個月之時間（8個月至少有243日曆天），故原告依約應於整體工程開工後8個月內取得N/NA授權證書或以具有該授權證書之廠家為其分包商；否則，原告如於第三分項開工後8個月之最後一天取得N/NA認證，則如何於第三分項工期內完成該分項工作；況三分項工程除系爭工程外，尚有其他機、電、儀、建築等工作，原告所稱系爭工程應重新起算240天等語，亦不合理。此外，參以核四煙囪工程整體工程於92年10 月30日開工，而被告於96年9月3日發函通知原告第三分項工程請於96年9月6日開工前，原告先後5次向被告申請延長取得N/NA授權證書之時限，益證系爭契約之共同煙囪工程工程規範4.1.7.1有關「開工後8個月」之規定，係指整體工程開工後8個月，而非指第三分項開工後8個月。由上以觀，原告所稱共同煙囪工程工程規範4.1.7.1有關「開工後8個月」之規定，應俟第三分項開工後，再取得N/NA認證，及系爭工程工期應自97年4月22日重新起算240天，並給予原告另外8個月取得N/NA授權證書廠商之準備時間；而被告於97年4月22日再次通知原告改採原先應具備N/NA授權認證，即於97年6月12日終止契約，使原告無從覓得N/NA認證廠商施作，並非可歸責於原告之事由等語，亦非可採。

⒋再者，被告雖通知原告先以不須N/NA授權證書施作相關作業，惟原告仍未予積極施作，致有遲延情事。經查，被告曾於97年1月18日、1月28日分別以D龍施字第09701003571號、D龍施字第09710005591號要求被告加速以不須授權證書施作之相關作業，惟原告仍未予積極施作，即被告為協助原告遲未提出授權證書之情形，而與其合意先以不具N/ NA授權證書方式施作系爭工程，但原告亦有嚴重履行遲延之情事。又第三分項包含系爭工程之工期全部為240日曆天，該工程於96 年9月6日申報開工，預定完工日為97年5月2日，依原告之工作情形，顯無法於兩造合意內容之工期內完工，說明如下：

⑴依約各分項工作開始前，應提出施工程序書、品保方案，以利工進，惟原告遲未提出，經被告函催後，僅於96年9月21日提出「品質保證方案」A版、於96年11月26日提出B版、於96年12月19日提出RO版；於96年12月19日提出「T22管路施工計畫書」A版；於96年12月16日提出「T22管路搬運與儲存作業計畫書」A版；至於分包商之確認書則直至97年2月19日始提出(見被證14)，該時點距開工日已167 日，距應完工日僅剩73天（第三分項包含T22管路工程之工期全部為240日曆天，該工程於96年9月6日申報開工，預定完工日為97年5月2日）；且遲至97年3月26日原告提出送審之施工用品質文件僅通過7件，是迄至97年3月間，原告仍無法達到現場開始施工之條件。

⑵於該期間，被告曾多次催告原告儘速提出相關程序書及覓妥分包商等，有96年8月1日第11次工程檢討會會議紀錄、96 年9月11日D龍施字第09609001731號函、96年9月27日第12 次工程檢討會會議紀錄、96年12月12日第15次工程檢討會會議紀錄、97年1月9日第17次工程檢討會會議紀錄、97 年1月18日D龍施字第09701003571號函、97年1月23日第18 次工程檢討會會議紀錄、97年1月28日D龍施字第09710005 591號函、97年2月13日第20次工程檢討會會議紀錄、97年2月13日D龍施字第09702001141號函等可證。

⑶被告於96年7月10日即以CIR通知原告暫無須N/NA授權證書，而被告於97年1月10日所發變更設計通知及發行新版管制圖面(見原證12)，均與原設計圖面相同，僅係於新版管制圖面上附註「2.…擬同意承包商不必取得NA Stamp授權證書，但仍需依核可之核能品保方案…」等語。則原告以被告於97 年1月2日始發行管制版圖，為其未遲延履行雙方嗣後合意之理由，即非可取。是以縱使被告因原告遲未提出具N/NA 授權證書之廠商為分包商，為協助解決問題，同意原告先以無須具N/NA授權證書之方式進行系爭工程，但原告所為之工程進度，仍有嚴重遲延之情形。

⒌綜上，原告主張系爭契約內容變更為不須N/NA授權證書施作，並不符合兩造有關契約變更之約定，所稱其無需履行提出N/NA授權證書之義務，核不足採；原告主張被告於97年4月22日再次通知原告改採原先應具備N/NA授權認證，應給予8個月之準備期間，被告嗣於97年6月12日終止契約，期間相隔未滿2個月，使原告無從覓得N/NA認證廠商施作，係非可歸責於原告之事由，亦不足採；且被告曾通知原告先以不須授權證書施作相關作業，惟原告亦未予積極施作，致有遲延情事，已如前述。因此，被告乃於97年3月26日工程檢討會中通知原告暫停系爭工程之文件送審，並於97年4月22日、同年5月12日及5月26日多次發函通知原告應依系爭契約，就系爭工程由具有N/NA授權證書之廠商施作，惟原告仍未置理。被告乃審酌原告之履約態度、履約能力，及未於被告函文所定期限內提出授權證書等情，雖經被告一再發文稽催，皆未能積極進行，而於97年6月12日以D龍施字第097060002781號函，以原告無法繼續履行契約為由，依系爭契約第24條第2項第2款終止系爭工程部分之契約，核無不合。有關於此，原告亦於97年8月13日兩造進行之第26次工程檢討會（見被證17）時，自承被告終止契約已生效力無誤。準此，系爭契約乃因可歸責於原告之事由，致被告發函予以終止契約，被告終止系爭契約乃屬合法。此亦為臺北高等行政法院98年度訴字第2623號判決所認定之事實，有臺北高等行政法院98年度訴字第2623號判決附卷可佐。

⒍按民法第184條第1項前段規定，以權利之侵害為侵權行為要件之一，故有謂非侵害既存法律體系所明認之權利，不構成侵權行為。惟同法條後段規定，故意以背於善良風俗之方法加害於他人者，亦同。則侵權行為係指違法以及不當加損害於他人之行為而言，至於侵害係何權利，要非所問（最高法院55年臺上字第2053號判例意旨參照）。本件原告主張之損害，係原告對被告之承攬報酬債權無法獲得滿足，乃屬純粹經濟上損害，非侵害既存法律體系所明認之權利，無民法第184條第1項前段規定之適用，僅得依民法第184條第1項後段規定而為請求(本件原告即係依第184條第1項後段而為請求)。而上開請求權之適用，則須以被告有「故意以背於善良風俗之方法」加損害於原告為前提。惟按民法第184條第1項後段規定之善良風俗，係指一般之道德觀念而言。所謂故意，不惟應知悉債權之存在及其侵害之事實。本件細究原告主張之各項事實，均係原告以其並無任何未能繼續或拒絕履約之可歸責事由為由，而主張被告故意違背系爭契約之約定，擅自片面終止部分系爭契約而致原告受有損害，此實與「一般之道德觀念」或「風俗」無關。況就原告主張之事實，如前所述，難認被告係明知其對原告並無依系爭契約終止契約之權利，竟故違契約之約定，而對毫無任何歸責事由之原告主張終止契約，使被告毋庸履行對原告之報酬給付義務，「故意」侵害原告之債權，核與民法第184條第1項後段之侵權行為構成要件有間，原告據此請求損害賠償，實無理由。

(二)原告主張另依已變更設計後之工程規範，所增加支出之費用部分─

⒈系爭契約有關原告須提出N/NA授權證書之約款雖未變更，惟原告係依被告指示先行施作系爭工程─

⑴按兩造系爭契約「一般條款」第E章「契約變更、增減及修改」中E.1「契約變更」約定「甲方（即被告）為期本契約工程或工作圓滿完成，必要時得於契約所約定之範圍通知乙方（即原告）辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代更改之變更。乙方應接受甲方之指示辦理變更。」、E.2 「變更指示」約定「甲方變更指示，應以書面通知為之，…」、E.3「變更計劃之提出」約定「除本契約另有規定者外，乙方於接獲契約變更通知後，應即向甲方提出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契約內容須變更之相關文件。…甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用」、E.5「契約變更協議書」約定「契約變更，非經甲乙雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」)由此可知，被告須先以書面通知原告辦理契約變更之旨，原告於接獲被告通知後應提出契約內容須變更之相關文件，原則上俟被告接受，兩造作成書面紀錄並簽名或蓋章後，始能認契約變更完成，例外則係於被告接受原告所提出須變更之事項前，即請求原告先行施作或供應，其後又未辦理契約變更，此際原告僅得請求被告補償所增加之必要費用。

⑵承前㈠所述，原告於被告通知以不具N/NA授權證書廠商施作後，兩造並未踐行系爭契約所約定之契約變更之程序，實難認系爭契約中此部分之約款已為變更，惟兩造既經多次協商，並由被告通知原告暫無須N/NA授權證書之方式先行施作系爭工程，嗣亦審核原告依變更工程規範後之品保文件，雖非屬契約之變更，實係在被告接受原告提出變更原工程規範即由不具N/NA授權證書廠家施作之事項前，經兩造合意採行之因應方案，即符合系爭契約「一般條款」第E章「契約變更、增減及修改」中E.3「變更計劃之提出」第3款「…甲方於接受乙方所提出須變更之事項『前』即請求乙方先行施作或供應，其後未通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用。」之約定；原告自得依該條款請求被告補償原告因兩造合意採行之因應方案所增加之必要費用。

⑶其次要審酌者即為原告因暫時兩造合意改以不具N/NA授權證書廠商施作之方案，先行施作所增加之必要費用數額？

①原告給付訴外人如益公司之工程費用部分：原告為先行施作兩造就系爭工程合意採行不具N/NA授權證書廠商施作之因應方案，乃於97年2月18日與訴外人如益公司簽訂工程分包確認單，由訴外人如益公司承攬系爭工程而為系爭工程之施工分包商，並約定工程總價暫為22,000,000元(含稅)，工程結算按照設計圖說實作數量計算。嗣原告與訴外人如益公司於97年2月21日開始陸續提交品保手冊與品管文件予被告，計原告轉送被告審核之文件共35件(其中經被告審核通過並發行管制版本者計有7件)，嗣因原告告知系爭工程已遭被告終止，訴外人如益公司始停止送件，訴外人如益公司並據此訴請原告應給付訴外人如益公司承攬報酬等損害共5,499,861元，經台北地院審理後，以98年度訴字第522號民事判決諭知原告應給付訴外人如益公司1,971,016元(即工程款1,740,000元，並加計7.882625%之管理費，及前開工程款與管理費5%之營業稅)，訴外人如益公司不服提起上訴，原告對此亦提起附帶上訴，於臺灣高等法院以99年度上字第49號清償債務事件審理中，訴外人如益公司與原告分別撤回上訴及附帶上訴而告確定，有臺北地方法院98年度訴字第522號判決1件在卷可稽，並經本院依職權調借該案民事事件全卷核閱屬實。原告嗣即據台北地院98年度訴字第522號民事確定判決，於100年1月14日給付訴外人如益公司工程費用、遲延利息及訴訟費用共計2,207,678元，亦有訴外人如益公司100年1月10日R(字)第100011001號函及原告100年1月14日第一商業銀行匯款申請書回條各1件在卷可稽(原證18、原證19)，是原告為先行施作兩造就系爭工程合意採行不具N/ NA授權證書廠商施作之因應方案，而依台北地院上開確定判決所支出之2,207,678元，確實必要費用(原告與訴外人如益公司涉訟致應負擔之訴訟費用28,220元及遲延利息208,442元部分，係屬訴外人如益公司與原告為確定與系爭工程相關之私權爭執及範圍所必要之負擔及延遲，自亦屬必要費用)，被告就此數額自應補償之。被告雖辯稱原告與訴外人如益公司簽訂之工程分包確認單，其內有諸多違反工程慣例之不合理情事，且訴外人如益公司提出之品管文件與之前訴外人開立公司依原工程規範提出之品管文件，除名稱外，內容幾乎一致，而質疑原告請求之數額過高等語，然原告如何與訴外人如益公司簽訂工程分包確認單，除非出於通謀虛偽意思表示，本非被告所得置喙，且簽訂時，或基於工期緊迫等各因素考量，難免就品管費用會有不同比率及付款方式之計算，至於訴外人如益公司提出之品保文件，其來源為何，及訴外人如益公司為此所支出之人力、時間等費用若干，更非原告所能知悉，訴外人如益公司既已依約提出相關之品保文件，原告即應依約給付工程款項，且本件工程款項係經台北地院審理並計算其數額，而非原告與訴外人如益公司私下和解之數額，原告既係以台北地院之上開民事確定判決為付款之基準，被告復未能具體指出台北地院依據原告與訴外人如益公司簽訂之工程分包確認單，所計算出之1,971,016元(不含訴訟費用、遲延利息)有何謬誤之處，徒以上開情詞置辯，難以採信。又系爭契約「一般條款」第E章「契約變更、增減及修改」中E.3「變更計劃之提出」所約定之「先行施作…」觀其文義，當然不以工程現場已為實際施工者為限，凡與施工有關之前置書面作業當然包含在內，此觀諸系爭契約第8條約定「原告應於開工前擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請被告核定…」自明。復衡以本件被告自96年9月11日起即多次函催原告儘速提出(變更工程規範後之)品保方案及相關程序書送審以利施作工程，足徵有關品保方案及相關程序書之提出乃施作(變更工程規範後之)系爭工程所必備之前置作業，自與「先行施工」之約定並不相悖，且因兩造合意工程規範暫時有所變更，變更前、後，其對分包商之資格自有不同之要求，原告另依變更後之工程規範尋覓新的分包商，並由分包商依變更後之工程規範提出相關品保文件送請被告審核(實際上被告亦完成部分審核)，均符工程常規，至於變更前、後之品保文件內容是否大同小異，此悉視分包商而定，亦與原告無涉，因此被告以原告尚未於現場實際施作，且變更工程規範僅影響安裝部分，其餘相關準備程序均不受影響(倘如被告所辯相關準備程序均不受影響，何以被告一再函催原告依變更後之工程規範，提出品保文件送審？)為由，拒絕補償必要費用，亦無可採。

②工務管理費部分：原告雖主張其自96年9月至97年10月間，確有支出工務管理費(其中包括支出工務經理、財務經理、工地主任及品管主任費用)，並據提出附表六為證，然此為被告所否認，且觀諸原告所提出附表六，乃原告片面製作，原告復未有其他證據以資參佐，已難採信；復參以原告既已將原告為先行施作兩造就系爭工程合意採行不具N/NA授權證書廠商施作之因應方案，由訴外人如益公司承攬系爭工程而為系爭工程之施工分包商，且原告向被告提出(不須N/NA授權認證)之品保文件亦均係訴外人如益公司依約所提供，原告就此部分已為請求(如①所述)，對於其他尚僅處於施工前之書面階段作業，原告復未能舉證證明確有此部分之支出，則原告此部分之請求，實乏依據。

③稅什費部分：原告主張被告應補償之必要費用應加計系爭契約約定之稅什費(即12.9988%，計算式：稅什費29,745,763元÷工程項目費用合計228,834,237元＝12.9988%)，此有原告提出之被告00414詳細價目表1紙為證(原證21、原證22)。然此為被告所否認，且原告向被告請求如①所述之給付訴外人如益公司之工程費用，實已包含管理費、營業稅等費用。至於原告為先行施作兩造就系爭工程合意採行不具N/NA授權證書廠商施作之因應方案而所支出之費用以必要者為限由被告補償之，亦如前述，當然不包含原告實際未支出之費用及稅費，及原告原可獲得之利潤損害(蓋如嗣後兩造同意契約變更，則兩造應依契約變更而重新約定工程款項及一定比率之稅什費【工程實務上稅什費之計算常係以工程費總和合計估算，其常見項目包括廠商營業稅、廠商利潤及管理費及工程保險費】，惟因本件嗣未同意契約變更，一切回歸原系爭契約之約定，原告依約僅得請求被告補償因先行施工而支出之必要費用，並不包含先行施工可得預期之利潤在內)，此外原告復未能舉證證明確有此部分之支出，是原告主張必要費用之補償應加計稅什費，亦非有據。

④綜上，原告請求被告補償原告先行施工而支付訴外人如益公司之必要費用2,207,678元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

⒉末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」民法第229條第2項、第233第1項前段分別定有明文。本件原告請求被告應給付前揭增加之必要費用部分，原告係於100年1月14日始給付訴外人如益公司，其給付日期係在本件起訴日之後，因此原告請求應自本件起訴狀繕本送達被告翌日起算遲延利息，即無理由，又本件並無給付之確定期限，原告係於100年4月15日始以民事準備書㈠狀變更訴之聲明，並陳述其已於100年1月14日給付訴外人如益公司2,207,678，並請求被告給付遲延利息之情，被告至本院100年4月19日言詞辯論期日始當庭收受民事準備書㈠狀繕本，是依前揭規定，被告應給付之必要費用，自100年4月19日言詞辯論期日翌日即100年4月20日起即負遲延責任，則原告請求被告自100年4月20日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

六、從而，原告依侵權行為及承攬之法律關係，請求被告給付原告2,207,678元，及自民事準備書㈠狀繕本送達被告之翌日即100年4月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核屬有理，應予准許。原告逾上開範圍之請求，即屬無據，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。

八、本件兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失其附麗，應予駁回。

九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

民事庭法 官 徐世禎