福建金門地方法院109年度訴字第26號

福建金門地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第26號

公訴人

福建金門地方檢察署檢察官

被告

鍾真

選任辯護人

邱雅郡律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（109 年度偵字第554 號、109 年度毒偵字第84號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣、施用，竟分別為以下之犯行：

㈠意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所持有搭配門號0000000000號之IPHONE行動電話(IMEZ000000000000000號) 為聯絡工具，而於民國109 年2 月5 日23時許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車，搭載莊○○、盧○○、陳○○至金門縣金寧鄉仁愛新村某工地附近空地，在該自用小客車內，先將甲基安非他命放入玻璃球後，交付莊○○施用2 口，莊○○再交付盧○○施用10餘口，盧○○復交付陳○○施用2 口。旋詢問渠等該甲基安非他命之數量是否足夠，陳○○、莊○○表示不夠，甲○即再交付莊○○、陳○○甲基安非他命各1 包，莊○○、陳○○則各支付甲○新臺幣（下同）1000元對價，而以上開方式分別販賣第二級毒品甲基安非他命給莊○○及陳○○各1 次，案經金門縣警察局金湖分局於109 年5 月27日上午8 時50分許持本院所核發之搜索票，至甲○之住所執行搜索，扣得供甲○販賣毒品所用之門號0000000000號之IPHONE行動電話( IMEZ000000000000000號) 1 支、分裝用之夾鏈袋22個，始知上情。

㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於109 年5 月25日23時許，在停放於金門縣○○鄉○○村○○○○○○○○○號碼00-0000 號自用小客車內，以將甲基安非他命倒入空玻璃球中，再用打火機燒烤加熱後，吸食所產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣為警於109 年5 月27日上午8 時50分許，持本院核發之搜索票，至甲○之住處進行搜索，進而查獲並扣得甲○所有供施用毒品所用之吸食器1 個，並於同日13時45分許，為警持福建金門地方檢察署(下稱地檢署) 檢察官核發之鑑定許可書採集甲○尿液送驗，結果呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，始知上情。

二、案經金門縣警察局金湖分局報告地檢署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告於本院準備程序明示同意作為證據（見本院卷第95至96頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，復無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實具有關聯性，並經合法調查，自得引為認定犯罪事實之依據，上開證據，本院認為以之作為證據應屬適當，本件認定犯罪事實所引用之證據均具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、犯罪事實欄一、㈠部分：

㈠此部分事實，業據被告迭於偵查及本院審理時坦承不諱，自白其確有於犯罪事實欄一、㈠所示之時間、地點，違犯販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行等語（見金門縣警察局金湖分局金湖警刑字第1090004132號卷，下稱警4132號卷，第1至8 頁；金門地檢109 年偵字第554 號卷，下稱偵字554 號卷，第11至13頁、第51至55頁、第63至76頁、第101 至113頁；本院109 聲羈第4 號卷，下稱聲羈卷，第19至22頁；本院卷第27至30頁、第89頁、第178 頁），核與證人莊○○、盧○○、陳○○等人於警詢、偵查中陳述內容大致相符（見警4132號卷第10至13頁、第14至20頁、第21至27頁、第31至44頁；金門地檢109 他字第60號卷，下稱他字60號卷，第7至18頁、第41至57頁、第59至65頁、第71至77頁、第95至107 頁），爰考量上揭證人與被告間並無仇恨嫌隙，在客觀上前開證人並無虛詞誣陷被告之必要，且上開證人各自陳述內容之間並無重大矛盾之處，也與被告自白大致相符，上開證人之證言應可採信，足資作為本件認定被告犯罪事實之證據，並作為被告自白內容之補強證據。並參酌卷內尚有被告所駕駛車牌號碼00-0000 號照片1 張、證人莊○○、盧○○指認被告金門縣警察局金湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份、被告住家外觀照片1 張、地檢署檢察官拘票一式2 份、拘提報告書1 份、執行通知書2 份、本院109 年聲搜字第32號搜索票、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份、地檢署

00-0000 車輛內政部警政署車輛詳細資料查詢表1 份、車號00-0000 自用小客車109 年2 月5 日至2 月6 日行車路徑資料整理表及監視器翻拍照片67張、證人莊○○之地檢署109年度鑑許字第3 號鑑定許可書1 份、金門縣警察局金湖分局勘查採證同意書1 份、金門縣警察局金門分局毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄總表1 份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109 年2 月21日濫用藥物檢驗報告書1 份、證人陳○○地檢署109 年度鑑許字第3 號鑑定許可書及勘察採證同意書各1 份、金門縣警察局金城分局毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄總表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109 年2月21日濫用藥物檢驗報告書1 份、金門縣警察局金湖分局扣押物品清單1 份（見警4132號卷第20頁、第28至30頁、第41至102 頁；他字60號卷第15至31頁；偵字554 號卷第23第、第79至85頁），足認被告前開自白及證人之證言確非捏造之詞。是被告確有於起訴書所載所示之時、地，販賣甲基安非他命之事實，均堪認定。

㈡犯罪事實欄一、㈡部分：此部分事實，亦據被告迭於偵查及本院審理時坦承不諱，自白其確有於起訴書所示之時間、地點，吸食第二級毒品甲基安非他命之犯行等語( 見金門縣警察局金湖分局金警刑字第1090005156號卷，下稱警5156號卷，第1 至4 頁；偵554 卷第107 頁；本院卷第28頁、第89頁、第178 頁) ；並有地檢署109 年度鑑許字第12號鑑定許可書1 份、金門縣警察局金湖分局勘查採證同意書1 份、金門縣警察局偵辦毒品案件尿液檢體監管紀錄表1 份、金門縣警察局金門分局毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄總表1 份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109 年6 月16日濫用藥物檢驗報告書1 份、法務部法醫研究所109 年6 月29日法醫毒字第1096104056號毒物化學鑑定書1 份附卷可憑（見警5156號卷5 至10頁、偵554 號卷第91至95頁），足認被告前開自白與事實相符，被告有為如事實欄一、㈡所為犯行之事實足堪認定。

二、復毒品危害防制條例中，僅限於「初犯」及「3 年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒，毒品危害防制條例第20條第3 項定有明文，再毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1 項及第23條第2 項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253 條之1 第1 項、第253 條之2 之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1 項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2 項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1 條第1 項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2 項既規定，前項（第1 項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253 條之3 所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第1 項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。又「附命緩起訴」後，3 年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2 項或第24條第2 項規定相同法理，逕行提起公訴，無再依同條例第20條第1 項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院100 年度台非字第51號、100 年度台非字第147 號刑事判決、100 年度第1 次刑事庭會議決議、104 年度第2次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告前因他件違反毒品危害防制條例案件，於民國109 年間經地檢署檢察官對其作成109 年度毒偵字第18號、108 年度第58號、第74號附命戒癮治療之緩起訴處分，上開緩起訴處分於109 年1 月4 日及同月7 日確定，緩起訴期間均至110 年7 月6 日，惟因緩起訴期間內故意更犯其他有期徒刑以上之罪，於109 年7 月17日經檢察官撤銷緩起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參( 見本院卷第157 頁、第158 頁) ，被告在前開緩起訴期間後，於3 年內更犯如犯罪事實欄一、㈡部分所載犯行，依前揭說明意旨，檢察官自應依法追訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要，本件檢察官之起訴應屬合法。

三、本件事證明確，被告犯行均應依法論科。

參、論罪科刑：

一、新舊法比較：

㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107 年度台上字第3758號判決意旨足資參照）。

㈡本案被告為犯罪事實欄一、㈠所載行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項及第17條第2 項規定已於109 年1 月15日修正，於同年7 月15日施行，修正前同條例第4 條第2 項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，修正後則規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」；修正前同條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後條文則為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，就被告所犯販賣第二級毒品罪部分，本院認均以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項等規定。

二、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓、施用。是核被告所為，就犯罪事實欄一、㈠所載犯行，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈡所載犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於犯罪事實欄一、㈠、㈡所示各犯行中，為販賣、施用而持有毒品之犯行，分別為販賣、施用之行為所吸收，均不另論罪。而被告分別販賣第二級毒品甲基安非他命予莊○○、陳○○及施用第二級毒品之犯行，其犯意個別、行為互殊，應分論併罰之。又販賣毒品為對象犯結構，販毒者並非故意對購毒者犯罪，被告販賣給行為時未成年之莊○○、陳○○，尚不構成兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之加重事由，併此附明。

三、犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。至所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高法院93年度臺上字第2870號判決要旨參照）。毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1 項規定，減輕或免除其刑。旨在鼓勵被告供出所販賣的毒品來源，俾追究出毒品前手，以澈底清除毒品氾濫。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因發動調查或偵查並破獲而言。惟法院非屬偵查犯罪機關，被告於法院審判中供出毒品來源，僅在促使蒞庭檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241 條規定函送檢察官偵查，期能查獲其他正犯或共犯。倘事實審法院業於言詞辯論終結前調查是否已因被告供出來源而破獲正犯或共犯，以資審認有無符合減輕刑罰之規定，即難指為違法（最高法院99年度臺上字第7860號判決意旨參見）。又所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足，倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或正犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符上開應獲減輕或免除其刑之規定（最高法院102 年度臺上字第4028號判決參照）。經查，被告就犯罪事實欄一、㈠所示犯行於偵審中均坦承不諱業如前述，自該當修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之要件，就其如附表一所示2 件犯行，均應減輕其刑。另被告於犯罪事實欄

一、㈠、㈡等部分，雖分別陳稱其毒品來源，惟就犯罪事實欄一、㈠部分之毒品來源，業因犯罪行為不足，經地檢署檢察官依地檢署109 年度偵字第746 號、第762 號不起訴處分，此有該不起訴處分書在卷可參( 見本院卷第145 至147 頁) ，就犯罪事實欄一、㈡所供稱之毒品來源，則尚未到案，此有金門縣警察局金湖分局109 年9 月22日金湖警刑字第1090007303號函在卷可參( 見本院卷第139 頁) ，均不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減輕事由。

四、刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。經查，被告本件所犯之犯行，觀其犯罪動機及緣由，均不具備任何類似逼於無奈、迫不得已犯案之特殊情狀，難認有何足以引起一般同情之情事，再犯罪事實欄一、㈠所載犯行，應依照前開規定減輕渠等之刑，其法定最低刑度已減輕至3 年6 月，而犯罪事實欄一、㈡所載犯行並無最低刑度限制，僅依照刑法第33條第3 款規定，應量處2 月以上刑度，考量被告就犯罪事實欄一、㈠部分之犯行，係將毒品擴散給他人，破壞他人身體健康，更對社會秩序造成顯著危害，此種擴散毒品危害之犯罪態樣，又為現今國際社會普遍嚴予打擊、追緝之犯罪，本件若量以最低刑度，已嫌過輕，顯無何情輕法重，應再減輕其刑之問題，自無刑法第59條之適用。而被告就犯罪事實欄一、㈡部分所載犯行也無任何足以引起一般人憐憫之特殊情況，且已非初犯，在他案經檢察官作成附命戒癮治療緩起訴處分後，未滿1 年即再犯前開之罪，改過之心薄弱，亦不應僅以最低刑度之犯行評價之，是本件核無刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕之情形，而無由依據此規定，酌量減輕其刑之餘地。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，除自身施用毒品外，更為貪圖不法利益，販賣或轉讓予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用甲基安非他命歪風，因施用甲基安非他命而散盡家財、連累家人，或為購買甲基安非他命鋌而走險者，不可勝計，所為實應非難，且被告販賣、轉讓毒品將毒品擴散給不同未滿20歲之未成年人，影響範圍較廣，更戕害未成年人身心發展，實應非難，被告又曾因施用毒品案件，於106 年間、108 年間遭偵查並經檢察官作成緩起訴處分，應清楚知曉毒品之危害，被告卻不思加以反省、遠離毒品，反而變本加厲，非但繼續施用毒品犯行，更將此一危害加諸他人，所為實有不該，但考量犯罪事實欄一、㈡之犯行，在性質上乃屬自我戕害身心健康之行為，而犯罪事實欄一、㈠所載販賣甲基安非他命獲得之不法利益尚非巨大，且被告於犯後均坦承犯行，願意面對應承擔之司法責任，於犯罪時年僅20歲，涉世未深，思慮未周，尚有應予酌情之處，兼衡被告自陳羈押前剛找到飲料店的工作，還沒去上班，之前都在家裡、智識程度為高職肄業、與母親、外婆、阿姨及阿姨的兒子同住之家庭環境( 見本院卷第178 頁) ，暨其犯罪之目的、動機、手段、犯後態度等一切情狀，就被告之犯行分別量處如附表一、附表二所示之刑，並就販賣第二級毒品之部分定如主文所示之應執行刑，及就施用第二級毒品之部分諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。

六、犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。再供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收。犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查本件扣案扣案門號為0000000000號之IPHONE手機1 支（IMEZ000000000000000 ，見偵字第554 號卷第29頁）及夾鏈袋22個，均係被告供附表一2 件犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。又被告販賣甲基安非他命之所得2000元，為被告犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時或不宜執行沒收時，追徵其價額。又本件扣案之吸食器1 組（即地檢署109 年度保管字第47號扣押物品清單所示之物，見偵字第554 號卷第23頁），為被告所有供施用甲基安非他命所用之物，此為被告所自承（見偵554 卷105 至107 頁），應依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項( 修正前) 、第10條第2 項、第17條第2 項(修正前) 、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第38條第2 項前段、第38條之1 第1 項、第3 項、第41條第1 項前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官席時英偵查起訴及到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 莊深淵

【附錄本判決論罪科刑法條全文】：修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第1 級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第3 級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第4 級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前5項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。