福建金門地方法院97年度訴字第16號

福建金門地方法院刑事判決　　　　　　　　97年度訴字第16號

公訴人

福建金門地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

陳崇善律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第102號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾因竊盜案件，經福建高等法院金門分院判處有期徒刑6月確定，並於民國92年5月2日易科罰金執行完畢，仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例規範之第2級毒品，不得持有及轉讓，竟於96年9月下旬某日，在金門縣金城鎮某地，向真實姓名年籍均不詳之成年人以新臺幣（下同）1萬8千元之價格購入1錢（實際重量不知）之甲基安非他命後，基於轉讓第二級毒品之犯意，於同月下旬某日至其友人乙○○位於金門縣金湖鎮湖前52號之住處，將約可供施用兩次，重量不詳之1小包甲基安非他命以2,000元之代價轉讓與乙○○。甲○○其後於97年2月下旬某日，在金門縣金城鎮大成飯店樓下，再向前述真實姓名年籍不詳成年人士以相同價格購入甲基安非他命1錢後（實際重量亦不知），遂又基於轉讓第二級毒品之犯意，於同年2月28日再攜帶重量不詳，可供施用約4次之1小包甲基安非他命前往乙○○上開住處完成轉讓，惟約定之3,000元轉讓代價則因乙○○當時身上並無現款而積欠未付。嗣因乙○○另涉贓物案件，而遭員警於97年3月1日持搜索票搜索前開住處，並發現乙○○所有吸食毒品之器具後，員警乃命乙○○再與甲○○聯繫，乙○○遂依指示電聯甲○○，甲○○則於同日16時許前往乙○○住處，待乙○○將3,000元之轉讓價款交付後，埋伏員警隨即上前逮捕，致甲○○未及轉讓甲基安非他命與乙○○，當場並查獲扣得置於甲○○身上4小包淨重1.7542公克之甲基安非他命。

二、案經金門縣警察局移送福建金門地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、證人乙○○於偵查中之證言有證據能力：辯護人雖以證人乙○○於偵查所言既未經被告甲○○行使反對詰問權，應認無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然此條項規定最主要之立法目的乃在於保障被告的對質詰問權，惟若被告防禦權已藉其他方式加以保障，亦即對證人審判外陳述給予程序性的擔保與驗證後，則法例上多容許對質詰問之例外，而允許被告用其他方式來檢驗該審判外陳述，是以刑事訴訟法於確立傳聞法則之同時，另亦設計了若干例外，此即同法第159條之1至之5之規定，於此被告之對質詰問權雖受到一定程度之限制，惟如該審判外陳述之外觀有足夠可信性，足以取代被告對質詰問權的檢驗，甚而為法院發現真實所需要，仍可例外認為該審判外陳述有證據能力。至司法院大法官會議釋字第582號解釋所指「證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據」，係指證人於審判中有傳喚之必要，經於審判程序傳喚作證時，應給予被告詰問權，如此該部分之證述內容始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，而證人於偵查中之證述，如已符合刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，且經依法具結，其陳述自不因未經被告對質詰問，而不具證據能力，故辯護人以前述證人於偵查時之證詞，因未經被告對質詰問，此部分之證詞不得作為證據，應屬誤會。經查，證人乙○○於偵查中之證詞，既係依法具結後所為之陳述，被告與辯護人復未能直接針對該部分之證言指出有何顯不可信甚或係違法取得之情況，其任意性與可信性應無可疑，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自應認有證據能力。

二、查本判決下列所引用之其他證據方法之證據能力，當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，就供述證據部分，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均得作為證據。其餘非屬供述證據之部分，既無傳聞法則之適用問題，當事人及辯護人復未就證據能力有所爭辯，亦均得作為證據。

三、又按所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實施犯罪行為之人，以所謂釣魚之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院95年度臺上字第4034號判決意旨參照），本案被告雖係在乙○○經警示意而與之聯絡後，始第3次前往乙○○住處欲轉讓甲基安非他命並於該處遭埋伏員警查獲，然被告此等所為既係員警以釣魚方式偵查而來（詳見下述），非屬違法之陷害教唆類型，參照上述說明，因之所得證據亦應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告坦承第1次交付甲基安非他命與乙○○後，兩人曾一同施用，之後復應應乙○○之要求，將1小包毒品轉讓與乙○○，然未跟乙○○收取價款，至於第3次也是乙○○問起有無毒品，伊到乙○○住處尚未交付毒品之時即遭警查獲，然否認有如公訴人所指之販賣毒品行為。辯護人則以：被告並不爭執前兩次將毒品交付乙○○之行為，然此至多僅得評價為轉讓或幫助施用，與販賣應屬有間，至第3次被告係經乙○○相約始前往其住處，乙○○更是在員警安排下直接將3,000元交給被告，可知員警如此作為之目的乃在陷害被告，以便以販賣罪名予以追訴，自屬陷害教唆之違法偵查，實無由憑此認定被告之犯行等語為被告辯護。

二、經查：

（一）被告曾先後於96年9月下旬某日與97年2月28日，先後兩次轉讓甲基安非他命與乙○○此情，業據證人乙○○於偵查中以：伊於96年中秋節時第1次跟被告買安非他命，是被告問伊是否需要，伊就跟被告買了2,000元之安非他命，伊將錢給被告，被告便將1小包安非他命給伊，實際重量不知，只夠用兩次；97年3月1日前兩天還有跟被告買安非他命，是被告打電話給伊，問是否需要安非他命，並來伊的住處交易，這次伊跟被告買了3,000元，錢還沒有給被告，實際重量不知，但可以吸食4次等語結證甚詳，核亦與證人乙○○於本院審理中再行作證時所述情節無何出入，另有分別由被告與乙○○用以聯繫彼此之門號0000000000號及0000000000號行動電話，於97年2月28日之多次通聯紀錄附卷可查，可證被告第2次轉讓甲基安非他命與乙○○之時點確為該日無誤。至被告亦未就其先後於96年9月下旬及97年2月28日各曾轉讓甲基安非他命與乙○○之此部分事實加以爭執，更足認被告確曾於前開時日先後兩次轉讓甲基安非他命與乙○○。

（二）被告雖表示第1次係與乙○○一起施用甲基安非他命而未約定轉讓對價，然此非但與證人乙○○之前開證詞不相吻合，且查乙○○與被告本即熟識，此觀諸證人乙○○於偵查所述：3月1日被查獲當日，伊打電話給被告說要買安非他命，被告便開車載朋友及兩個小朋友到伊住處，被告之朋友便直接到廚房煮東西，小朋友則在旁邊吃東西等語，得知被告甚至可與其友人逕至乙○○住處廚房使用爐具，更可在相約轉讓毒品之際，將家中孩童一併帶往現場，足證被告與乙○○應早有交情，否則必不致有此互動情形，被告與乙○○間既屬朋友關係，於本案偵查與審理中，更從未聽聞兩人陳稱彼此間有何仇恨怨隙，衡情乙○○自無設詞誣陷被告之可能，況被告亦未否認第2次轉讓甲基安非他命之時，曾與乙○○就代價部分有所約定，僅係因乙○○身上沒錢之故，方先允其積欠，果真如被告所言，其與乙○○皆為吸毒之人，本有相聚分享毒品之習慣，又何須有此對價之約定，遑論毒品既屬量少價昂之物，乙○○亦從未附和此等與被告輪流共用毒品之說，被告又豈有不斷無償讓與自身毒品，僅為與乙○○分享之理，是被告交付甲基安非他命與乙○○時，縱無營利意圖（見下述），仍難認其無償所言為真，被告第1次轉讓甲基安非他命之際，確與乙○○間存有對價約定，並自乙○○處取得2,000元此節應可認定。至被告與乙○○就第2次轉讓毒品前後情節間於陳述上既無何出入，則兩人當時亦曾有約定對價，僅係因乙○○身無現款，故被告同意其先行積欠等情同堪認定。

（三）辯護人又辯稱第3次被告前往乙○○住處，乃係因員警之陷害教唆行為所致，不得據此認定被告該次之犯行。經查，本案係因乙○○於另案遭搜索之過程中，被發見有毒品施用器具，員警乃命乙○○致電叫被告過來，佯稱欲再向被告拿甲基安非他命後，被告方前往乙○○住處，並於乙○○交付3,000元給被告時，由在旁埋伏員警出面查獲等情，固可由證人乙○○於本院審理時結證稱：97年3月1日伊有叫被告拿毒品，也有說要給被告錢，被告說剩下一點點，被告來了之後，伊把錢給被告，被告毒品還沒有給伊，警察就來了，警察當日早上就來搜索伊收受贓物之證據，因為搜到施用毒品的器具，警察就叫伊打電話過來，被告經查獲後，警察有問伊錢拿給被告了嗎，伊說有，警察便轉而對被告搜索等語中得到驗證，然乙○○既早已有多次向被告拿取甲基安非他命之經驗業如上述，被告本即有轉讓毒品與乙○○之行為自明，查獲是日雖係乙○○主動以電話向被告聯繫而為其等所不否認，亦有前開通聯紀錄在卷可查，然亦未見乙○○向被告索取毒品之時，被告有何推阻不願應允所請之消極態度，被告既非在乙○○百般懇求之情形下，方勉為其難將毒品轉讓與乙○○，是警方縱有要求乙○○與被告洽談轉讓事宜，致被告前去欲交付毒品之時終遭查獲，然被告絕非原無犯罪意思，因受警方之引誘，始生犯意，被告甚進而於收受乙○○先行交付之3,000元對價，並與乙○○相約著手實行轉讓毒品犯罪構成要件行為等情均可認定，換言之，被告本即有轉讓毒品與他人之意思，其從事轉讓毒品犯罪構成要件行為之犯意，並非警方所創造，司法警察僅係利用機會加以「釣魚」誘捕，揆諸前揭說明，本件並非陷害教唆，辯護人此部分所為辯解，容有誤會。本案中乙○○雖係經警要求才向被告聯繫，本身並無向被告拿取毒品之真意，惟被告既未知此情，更於電話中表示尚有一點點毒品，於偵查中被告亦自承當日原計畫要將身上之1小包甲基安非他命轉讓與乙○○，縱因經查獲而未及交付毒品，仍可證被告早就毒品轉讓一事向乙○○為應允之意思表示，其既已著手為轉讓行為，僅係因全程均受員警控制而未能得逞，自仍足就被告轉讓未遂之犯行予以認定。至被告屢次轉讓毒品與乙○○之際，既均有與其約定對價之表示，被告復非每經乙○○要求，方另向他人購入毒品以滿足乙○○所需，被告交付毒品之行為，自屬轉讓行為無疑，尚無評價為幫助施用之餘地。

（四）公訴人認被告前開所為均應認係販賣，所憑推論無非為毒品係屬昂貴之物，被告與乙○○間非親非故，實無平白無故給乙○○吸用之必要。然按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，而所謂毒品之販賣，必係行為人以營利為目的，將毒品販入或賣出方得成立，是本案若欲以販賣相繩被告，自應有足資判斷被告主觀上確有此等營利意圖之相關證據，惟查，依被告所言，其係向黃益良前後兩次各購入1錢重之甲基安非他命，但實際重量為何，即便被告亦未能清楚指陳；況證人黃益良於偵查中更全盤否認有何販賣毒品與被告之情事，則被告購入毒品之對象及成本價格為何均難特定；再者，被告經檢察官詢以當時係計畫將於其身上查獲之4包毒品中哪1包交給乙○○時，被告亦僅表示本欲將較少量的1包交付，可知即便被告亦未能明確掌握其購得之毒品各包裝內之重量為何，而被告經查獲當時，更未有攜帶諸如磅秤等物，以供其精確判斷交付毒品之重量，甚願讓乙○○先行賒帳，凡此均與一般毒品販賣行為所見常情大相違背，另觀諸先前乙○○自被告處取得之兩次毒品，依乙○○所言第1次之2,000元毒品夠施用兩次，第2次約定3,000元之毒品卻可施用4次，更足認被告交付毒品數量甚為隨性，倘其真有營利意思，絕無如此不嚴加控制計算買進成本，與賣出數量價格之理，準此，被告與乙○○本有一定朋友情誼已如上述，而被告交付毒品與乙○○之際，更非一味無償讓與，至其等間雖有對價約定，承前分析仍無從證明被告主觀上確係基於營利意圖所為，準此，公訴人前開推論尚乏依據而難採信，本案自無由單以被告交付甲基安非他命與乙○○及收取對價之行為，即逕以販賣論之。

（五）此外，復有於被告身上扣得之4小包毒品，該毒品亦經行政院衛生署草屯療養院鑑定確認為甲基安非他命無誤，有該院97年3月20日草療鑑字第0970002342號鑑定書附卷可稽，及查扣毒品照片可為參佐，本案事證明確，被告前後2次轉讓甲基安非他命既遂，與1次轉讓未遂之犯行均堪認定，應依法論科。

三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有及轉讓，本案被告前2次基於轉讓毒品之意思將甲基安非他命轉讓與乙○○，並均已完成交付，至97年3月1日當天被告既已著手實施轉讓毒品行為已見上述，此縱係因警方以釣魚方式偵查，並命乙○○佯裝取毒而查獲，而事實上不能真正完成轉讓毒品之行為，仍應論以未遂，是被告上開所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品既遂罪，及同法第5項、第2項之轉讓第2級毒品未遂罪，檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項與同條第6項、第2項之販賣第二級毒品既遂與未遂之罪，起訴法條，容有未洽，應予變更，而被告轉讓第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，業均為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後2次轉讓既遂與1次轉讓未遂犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另查被告曾有事實欄所載因犯他案經論處罪刑，並已執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可證，其於5年內故意再犯本案3罪，均為累犯，皆應依法加重其刑，至被告轉讓未遂之犯行部分，既屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，就此部分犯行之刑度並先加重後減輕之。

四、爰審酌被告轉讓毒品與他人使用，戕害施用者身心健康，更對社會秩序有所影響，然亦考量其轉讓之數量甚少，於犯罪後除必要辯護外，亦對轉讓各情能予坦承，犯罪後態度尚非惡劣等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。又扣案之4小包甲基安非他命（查獲時之重量分別為0.7395、0.6025、0.2062、0.2060公克，扣除鑑析用罄者，所餘重量各為0.7380、0.6010、0.2050、0.2046公克，總計1.7486公克），為第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另被告用以包裝前述毒品之夾鏈袋，既屬毒品外包裝，用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶，且難與前述毒品完全析離，自應併同沒收銷燬之。另按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第8條之罪者，其犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。查被告第1次轉讓行為所得2,000元，雖非淨賺得利，仍不失為其犯罪所得之財物，爰依前述規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，至被告第3次轉讓行為雖已著手，乙○○亦已交付3,000元，然被告此等行為既屬員警以釣魚之辦案技巧，命乙○○佯稱有意取用毒品，進而查獲而來，該被告收受現款實屬供調查證據所使用之工具，顯非行為人因犯罪所得之財物，自不生沒收問題，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第5項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官席時英到庭執行職務。

刑事庭審判長 法　官 施慶鴻

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。