福建高等法院金門分院110年度聲字第13號

福建高等法院金門分院刑事裁定　　　　　 110年度聲字第13號

聲請人

福建高等檢察署金門檢察分署檢察官

受刑人

楊文星

上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（110年執聲字第8號），本院裁定如下：

主文

理由

一、聲請意旨略以：受刑人楊文星因詐欺取財等數罪，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。本件受刑人所犯如附表所示各罪所處之刑均係不得易科罰金之罪，因新舊法併合處罰之規定相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，併合處罰之。

三、再按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院99年度台非字第229號判決意旨參照）；惟刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用，分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束（最高法院103年度第14次刑事庭會議決議意旨參照），亦即另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和（最高法院104年度台抗字第410號裁定意旨參照）。

四、經查，受刑人因詐欺取財等案件，經法院先後判處如附表所示之刑（其中附表編號1至2所示之罪，前經臺灣高雄地方法院98年度審聲字第3484號裁定定應執行有期徒刑2年3月），均確定在案，且附表編號2至3所示之罪，其犯罪時間在附表編號1所示之罪判決確定日前所犯，而本院為本件之最後事實審法院等情，有各刑事判決書、裁定書、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。參照前揭說明，檢察官以本院為犯罪事實最後裁判之法院，聲請就受刑人所犯附表所示各罪所處之刑定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，爰於上述裁量之界限範圍，審酌受刑人所犯如附表編號1至3所示均為詐欺罪，侵害他人財產法益，其犯罪性質、效應相同，應酌定適當之刑期，始足以發揮刑罰嚇阻犯罪之功能及達矯治之必要程度，兼衡其現年76歲之日後復歸社會更生等總體評價，乃酌定其應執行之刑如主文所示。

五、末按數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度台非字第340號、95年度台非字第320號判決意旨參照）。本件受刑人所犯如附表編號1至2所示之罪，雖已執行在案，然與附表編號3所示之罪既合於數罪併罰要件，依前揭說明，仍應就各罪所處之刑合併定應執行之刑，至附表編號1至2所示之罪已執行之有期徒刑，僅係就所定應執行刑執行時之折抵問題，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第51條第5款、第53條，裁定如主文。

刑事庭審判長法 官 陳真真

附表：受刑人楊文星應執行之刑案件一覽表┌──────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號 │ 1 │ 2 │ 3 │├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│罪名 │詐欺取財 │詐欺取財 │詐欺取財 │├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│宣告刑 │有期徒刑1年8月 │有期徒刑1年6月，減為│有期徒刑1年2月 ││ │ │有期徒刑9月 │ │├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期 │91年（聲請書誤載為97│93年11、12月間某日 │96年4月24日後某日 ││ │年，應予更正）7月間 │ │ ││ │、92年1月間某日 │ │ │├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│偵查（自訴）│臺灣高雄地方檢察署96│臺灣高雄地方檢察署96│福建金門地方檢察署 ││機關年度案號│年度偵字第5688號 │年度偵字第31397號 │109年度偵字第19號 │├─┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤│最│法院 │臺灣高等法院高雄分院│臺灣高雄地方法院 │福建高等法院金門分院││後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│事│案號 │97年度上易字第705號 │96年度易字第3740號 │109年度上易字第15號 ││實├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│審│判決日期│97年11月5日 │97年12月23日 │110年3月16日 │├─┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤│確│法院 │臺灣高等法院高雄分院│臺灣高雄地方法院 │福建高等法院金門分院││定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│判│案號 │97年度上易字第705號 │96年度易字第3740號 │109年度上易字第15號 ││決├────┼──────────┼──────────┼──────────┤│ │確定日期│97年11月5日 │98年5月18日 │110年3月16日 │├─┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科│否 │否 │否 ││罰金之案件 │ │ │ │├──────┼──────────┼──────────┼──────────┤│備 註 │臺灣高雄地方檢察署98│臺灣高雄地方檢察署98│福建金門地方檢察署 ││ │年度執字第2101號 │年度執字第9156號 │110年度執字第67號 ││ ├──────────┴──────────┤ ││ │經臺灣高雄地方法院98年度審聲字第3484號裁定│ ││ │定應執行有期徒刑2年3月確定，執行完畢。 │ │└──────┴─────────────────────┴──────────┘