福建高等法院金門分院九十二年度再易字第一號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度再易字第一號

再審原告

臺灣電力股份有限公司

再審原告

馬祖區營業處

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

曹依立律師

再審被告

巨秦企業有限公司

法定代理人

甲○○

右當事人間返還工程款事件，再審原告對於中華民國九十二年六月十二日本院九十二

年度上更（一）字第一號確定判決提起再審之訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、再審原告方面：

一、聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡駁回再審被告之上訴。

二、陳述：

㈠再審原告於八十五年十一月四日馬電電字第三六一號函（以下簡稱三六一號函）及歷審訴訟程序中，僅主張係依兩造簽訂之馬祖電力股份有限公司工程承攬契約（以下簡稱系爭契約）第二十三條第二款解除契約，並未指明究係依該款何目解除契約，再審被告就此亦未爭執，在此法律關係未明確之情況下，本院九十二年度上更一字第一號訴訟（以下簡稱本院前審）本應依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定確定再審原告主張之解約事由，詎竟未究理闡明，逕認再審原告係依系爭契約第二十三條第二款第二目解除契約，其認定事實及推理過程均有重大疏失，且為突襲性裁判，本院前審消極不適用民事訴訟法第一百九十九條第二項規定，適用法規顯有錯誤。另再審被告就系爭契約是否解除之爭點，僅抗辯「其終止契約在前」、「解除契約須雙方協議」，基於辯論主義法則，本院前審即不應審酌再審原告是否已經通知連帶保證人銳斧企業有限公司（以下簡稱銳斧公司）繼續施工並經其拒絕乙節，詎本院前審竟於言詞辯論期日訊問該連帶保證人意見，違反辯論主義及民事訴訟法第一百九十九條第一項規定，其適用法規亦顯有錯誤。

㈡再審原告以三六一號函解除系爭契約後，旋即以馬電電字第三六二號函 (以下簡稱三六二號函）及馬電電字第三九五號函 (以下簡稱三九五號函）催告銳斧公司繼續施工，銳斧公司均未回應，應認默示拒絕，已符合系爭契約第二十三條第二款第二目解約之要件，依經驗法則及論理法則判斷，先前解約之瑕疵已獲補正；參以三九五號函記載「本公司將視同保證人未履行契約義務處理」等語，依民法第九十八條規定，再審原告主觀上亦有對再審被告為解約之意思表示，詎原確定判決竟認再審原告解約無效，已違反民法第九十八條及司法院頒布之「辦理民事訴訟事件應行注意事項」第三十四點「事實認定」末項規定，亦即違背經驗法則及論理法則，適用法規亦顯有錯誤。

㈢再審被告藉口油槽基礎未完成、工地電源未接配云云，拖延復工之時間，依再審原告馬電電字第三七一號函、馬電電字第四七八號函、馬電電字第二五九號函及三六一號函所示，再審原告均係依系爭契約第二十三條第二款第三目解約。再者，再審原告於解約前函催再審被告施工之副本亦發給銳斧公司，且於解約後又再次催告銳斧公司繼續工程，實依系爭契約第二十五條約定辦理，與解約要件之履行無涉，亦不妨礙再審原告請求再審被告損害賠償，再審原告確係依系爭契約第二十三條第二款第三目解除契約。又系爭契約第二十三條及三六一號函之內容，對本件有決定性之影響，原確定判決漏未斟酌，亦有民事訴訟法第四百九十七條之再審事由。

乙、再審被告方面：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：再審被告自八十四年三月十三日起申請停工後，迄八十四年六月三十日止，已停工三個月，再審原告未函告復工，再審被告乃於八十四年六月三十日依系爭契約第二十三條第四款第二目約定終止系爭契約，與連帶保證人無涉。

丙、本院依職權調閱本院前審、八十九年度上字第八號、福建金門地方法院連江庭八十八年度連訴字第四號（以下簡稱地院卷）民事卷。

理由

一、查前訴訟第一審判決理由四記載：「兩造所簽訂之工程承攬契約書第二十三條第二款第二目，賦予原告解除契約之權利，規定：『乙方（即被告）不能或拒絕履行本契約之全部或一部分，而連帶保證人也拒絕接辦本工程時，其情形嚴重者，甲方（即原告）得以書面解除契約。』‧‧‧㈡次應審究者，馬祖電力公司以八十五年十一月四日馬電電字第三六一號函，解除工程承攬契約，是否已生解除契約之效果﹖依工程承攬契約書第二十三條第二款第二目，原告欲解除契約須符合下列二要件：①被告不能或拒絕履行本契約之全部或一部分，②而連保證人也拒絕接辦本工程。」（見地院卷第三０二頁反面、三０三頁反面），是前訴訟第一審判決已認定再審原告係依系爭契約第二十三條第二款第二目解除契約，而遍查再審原告於前訴訟發回前第二審及本院前審均未見其爭執並主張其係依系爭契約第二十三條第二款第三目解除契約，且於本院前審九十二年二月十九日、九十二年六月二日提出之民事答辯狀、辯論意旨狀（見本院前審卷第三三頁反面、第一百十頁反面）不僅抄陳前開判決理由，肯認該判決之論述，更於本院前審九十二年二月二十七日行準備程序、九十二年六月十一日行言詞辯論時分別陳稱其主張之事實理由如前開答辯狀、對再審被告所主張法律關係意見及對上訴理由之答辯要旨如前開辯論意旨狀所載（見本院前審卷第四三頁、一六八頁），足見再審原告確係依系爭契約第二十三條第二款第二目解除契約，再審原告主張之法律關係並無不明確之情事，審判長自無依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定向再審原告為發問或曉諭行使闡明權之必要。再者，綜觀本院前審九十二年六月十一日言詞辯論筆錄（見本院前審卷第一六七、一六八頁），再審原告就其是否依系爭契約第二十三條第二款第二目解除契約既有充分之攻擊防禦機會，審判長亦無依同法條第一項規定令其為適當完全辯論之必要。是再審原告主張原確定判決未適用民事訴訟法第一百九十九條第一項及第二項規定，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，不足為採。

二、又依系爭契約第二十三條第二款約定：「如乙方（指再審被告）有下列各款之一事實發生時，甲方（指再審原告）得以書面通知乙方終止契約。其情形嚴重者，甲方得以書面解除契約。‧‧‧⒉乙方不能或拒絕履行本契約之全部或一部分，而連帶保證人也拒絕接辦本工程。」是再審原告欲解除系爭契約，不僅再審原告須通知連帶保證人，連帶保證人明確拒絕接辦系爭工程，且須符合「情形嚴重時」始得為之。因之，再審原告解除系爭契約應慎重為之，必有其他情事足以認定連帶保證人拒絕接辦系爭工程時，始得認為符合「連帶保證人也拒絕接辦本工程」之要件，倘無相當證據，自不得率爾「推定」連帶保證人拒絕接辦系爭工程。本件再審原告係先於八十五年十一月四日以三六一號函解除契約，之後始於同日另以三六二號函通知銳斧公司繼續完成未完工程，復於八十五年十二月四日以三九五號函通知銳斧公司繼續履行未完工程，顯見再審原告不僅未先通知連帶保證人銳斧公司接辦系爭工程，且係於銳斧公司明確拒絕接辦系爭工程前，即逕行通知再審被告解除系爭契約，難認符合系爭契約第二十三條第二款第二目約定，自不生解除契約之效力。原確定判決就此均已於判決理由四㈤⑴、⑵、⑶詳予論述，並未違反民法第九十八條解釋意思表示之規定。是再審原告主張原確定判決違反民法第九十八條及「辦理民事訴訟法應行注意事項」第三十四點「事實認定」末項規定，違背論理法則及經驗法則，有民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款適用法規顯有錯誤之再審事由，亦不足採。

三、又按民事訴訟法第四百九十七條所謂就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌，係指足以影響判決基礎之重要證物，雖在前訴訟程序業已提出，然未經確定判決加以斟酌，或忽視當事人聲明之證據而不予調查，或就依聲請或依職權調查之證據未為判斷而言。本件再審原告於本院前審雖據提出系爭契約及三六一號函，然並未主張其係依系爭契約第二十三條第二款第三目約定解除契約，亦未聲請調查，已如前述，則基於辯論主義原則，本院前審即不得斟酌再審原告所未提出之事實，原確定判決就此未提出之攻擊方法未予判斷，並無任何違法或不當之處。是再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第四百九十七條之再審事由，亦無足取。

四、從而，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。

民事庭