福建高等法院金門分院98年度家上字第2號

福建高等法院金門分院民事判決　　　　　 98年度家上字第2號

上訴人

丙○○

訴訟代理人

王寶蒞律師

被上訴人

甲○○

上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國98年9 月25日福建金門地方法院98年度婚字第13號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於99年8月10日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按在第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項所明定。惟離婚之訴，得於第二審言詞辯論終結前為變更追加，同法第572條第1項亦定有明文。此為對於第446條第1項之特別規定。當事人就此項訴訟為訴之變更追加，自無須經他造之同意（最高法院70年台上字第637 號判例意旨參照）。本件上訴人於原審係主張依民法第1052條第1項第3款及同條第2 項規定訴請離婚。嗣於本院追加主張依民法第1052條第1項第5款規定訴請離婚，自屬訴之追加，本無庸經被上訴人同意，惟此訴之追加復經被上訴人於本院民國99年1 月19日準備程序期日同意（見本院卷第64頁），本院自得予以審理，合先敘明。

二、本件上訴人主張：

（一）兩造於民國93年8月3日在大陸地區結婚，95年7 月被上訴人（大陸地區人民）入境，兩造同住於金門縣金湖鎮塔后25號承租套房內；其後被上訴人嫌住處太小，上訴人順其意願，搬家到金湖鎮山外村28號三合院，然被上訴人竟開始要求分房而眠，並離家出走2 次，經上訴人向內政部入出國及移民署金門縣服務站通報，隔一週左右，被上訴人自行返家，但遭內政部入出國及移民署專勤事務第一大隊金門縣專勤隊（下稱金門縣專勤隊）強制出境，經上訴人請求金門縣專勤隊許可被上訴人於97年7 月31日入境；嗣上訴人因前往台灣工作，自97年8月2日起至98年初，每月返回金門一次並常撥電話回家，但被上訴人時常不在家，就算回家也只是拿換洗衣服。又97年9 月至今，被上訴人拒絕和上訴人發生性關係，揚言「寧願給別人，也不給你」。且被上訴人從事KTV 服務生工作，和男人摟摟抱抱；證人趙善雄並曾告訴上訴人，說上訴人的老闆劉才文帶被上訴人回家，被劉才文妻子發現後趕出門；被上訴人曾經和劉才文兩個人在劉才文家關起門來唱歌，誰知道在裡面做什麼；本來劉才文不會去泡茶，但自從兩造搬到金門縣金湖鎮湖前2 號租屋處，劉才文就天天到房東這邊泡茶，目的是要追求被上訴人。其次，被上訴人自98年4 月20日起即無故離家迄今，白天並將其住處提供他人打麻將賭博，任何人處於上訴人相同地位時，均難期待繼續維持婚姻之意欲。

（二）被上訴人對上訴人有家庭暴力之事實：

１、兩造同住於金門縣金湖鎮湖前2 號，被上訴人常無故謾罵上訴人為其人頭老公，致上訴人精神上受有不法侵害，98年4月6日凌晨4 時，上訴人在睡夢中聽有敲門聲，起身開門，便回房睡覺，但被上訴人進屋後，踹房門將上訴人從床上拉起到客廳，要求上訴人到客廳把話說清楚，當時被上訴人扯破房間棉被，屋內盤、碗、杯等物也遭被上訴人摔破，上訴人並向福建金門地方法院聲請通常保護令（98年度家護字第19號通常保護令事件）。

２、兩造因福建金門地方法院98年度家護字第19號通常保護令事件，分居於金門縣金湖鎮湖前2號及2之1號，98年8月11日17時，上訴人偕友乙○○於住處喝酒，被上訴人因洗衣機故障，前往上訴人住處借用洗衣機，言談中乙○○問被上訴人眼睛為何腫腫？上訴人插話表示是哭腫的，被上訴人不滿，用腳踢上訴人，致上訴人受有右側臗關節疼痛（腫）傷害，上訴人並向福建金門地方法院聲請通常保護令（98年度家護字第29號通常保護令事件）。

（三）被上訴人以上行為，對上訴人已達不堪同居之虐待，且屬惡意遺棄，並構成難以維持婚姻之重大事由，為此依民法第1052條第1項第3款、第5款、第2項規定，提起本件離婚訴訟，聲明求為判決：准兩造離婚。

三、被上訴人則以：

（一）所謂離家出走兩次，責任不在被上訴人，而是上訴人一喝酒，就胡思亂想，不管被上訴人下班後多累、多晚，都要陪上訴人喝茶、聊天，直到上訴人不講話，被上訴人才能休息；上訴人長期喝酒，是醉了就睡、睡醒再喝，上班是兩天打魚、三天曬網，也曾跑到被上訴人上班的地方鬧，最後睡在馬路邊，是上訴人朋友抬上訴人回家；被上訴人明明在家睡覺，上訴人卻去報失蹤，這是第一次被報失蹤。第二次被報失蹤，是上訴人說要賣羊肉爐，要被上訴人協助一起賣，資金不夠，就寄住在工寮，上訴人說忍耐一下，要蓋洗手間，卻沒下聞，於是被上訴人住進民宿，上訴人也來住過，被上訴人白天依舊是幫上訴人看顧生意，但生意不好，某日被上訴人去找其他工作，上訴人到民宿未見被上訴人，又去報失蹤人口，後來被上訴人負擔不起房租，去朋友家住幾天，但因被通報失蹤兩次，依規定被強制出境。

（二）兩造先前分房睡，是因為被上訴人有卵巢囊腫，上訴人也同意分房睡，但偶爾仍有性行為；被上訴人沒有說過「寧給別人，也不給上訴人」的話，更沒有越軌行為，被上訴人叫劉才文哥哥，上訴人也叫劉才文哥哥，被上訴人去劉才文家唱歌，上訴人也有去劉才文家唱歌；被上訴人出去工作，是端盤子、洗碗、搓地、洗廁所，靠勞動和汗水換取薪水，有時怕上訴人酒醉鬧事去報警說被上訴人沒有工作證，所以不能將工作地點告訴上訴人。另被上訴人回家進門摔東西，是因為那天被上訴人下班，上訴人卻將被上訴人鎖在外面，被上訴人當時是邊哭邊丟東西，發洩委屈，拉上訴人棉被是要質問上訴人，為什麼要把被上訴人鎖在門外；另一次被上訴人是去借用洗衣機，並沒有腳踢上訴人。且兩造雖未住同一棟房屋，也是一牆之隔，偶爾發生性行為，被上訴人並無惡意遺棄，未履行同居義務等語，資為抗辯。

四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）准兩造離婚。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

五、兩造不爭執事項：（見本院卷第64頁）被上訴人95年7月8日入境、96年7 月28至29日及同年12月19至28日經上訴人通報失蹤兩次，因此於97年1 月31日被強制出境，97年3月3日經上訴人陳情後，內政部入出國及移民署國境事務大隊高雄港隊於97年7 月31日與被上訴人在金門水頭港國境面談室面談後，許可被上訴人入境。

六、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270條之1第1項第3款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：（見本院卷第64至65頁）。上訴人得否依民法第1052條第1項第3款、第5款或同條第2項規定訴請離婚？

七、按夫妻之一方為臺灣地區人民，一方為大陸地區人民者，判決離婚之事由，依臺灣地區之法律；其結婚或離婚之效力，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第52條第2 項、第53條定有明文。查上訴人為臺灣地區人民，被上訴人告為大陸地區人民，兩造於93年8月3日結婚，有戶籍謄本附卷可稽（見原審卷第10頁），則本件自應適用臺灣地區之法律。

八、上訴人得否依民法第1052條第1項第3款、第5款或同條第2項規定訴請離婚？

（一）按夫妻有民法第1052條第1 項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2 項定有明文。其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。是夫妻間發生之情事，茍足以使婚姻難以維持，即無不准許依該條第2 項訴請離婚之理。至於是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由當事人已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之（最高法院95年度台上字第2924號判決意旨參照）。其次，民法第1052條第2 項所謂「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括之離婚事由，係民法親屬編於74年修正時，為因應實際需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其目的在使夫妻請求裁判離婚之事由較富彈性。但其事由應由夫妻一方負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破綻主義。因此，若夫妻雙方均為有責時，則應衡量比較雙方之有責程度，而許責任較輕之一方向應負主要責任之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合立法目的（最高法院90年度台上字第1639號、95年度台上字第1450號判決意旨參照）。再者，婚姻係以夫妻共同生活為目的，夫妻雙方應以誠摯互信為基礎，相互扶持，共同建立和諧美滿之家庭，倘雙方因理念上之重大差異，事實上已經各自獨立生活多時，雙方誠摰互信之感情基礎，已經不復存在，依一般人之生活經驗，顯然難期修復，雙方共同生活之婚姻目的已經不能達成，應可認係民法第1052條第2 項所定難以維持婚姻之重大事由。

（二）上訴人主張兩造自98年4 月20日開始分居至今之事實，為被上訴人所不否認，被上訴人並陳稱：係因與上訴人吵架才搬出去住等語（見本院卷第121 頁）。雖上訴人居住金門縣金湖鎮湖前2 號，被上訴人則係居住金門縣金湖鎮湖前2之1號，相距不遠，然兩造確已無共同居住生活；而上訴人自承先前是開卡車，現在以做粗工為業（見本院卷第122 頁），被上訴人則自承白天住處供人打麻將，有吃一點紅，並幫打麻將的人帶小孩，晚上在KTV 當服務生，上班時間自晚上6點半到早上6點，先前也是在KTV 當服務生，上班時間自晚上7點到凌晨3點或5 點等語（見本院卷第122至123頁）。證人趙善雄於原審亦結證稱：在98年4 月份時，兩造沒有住在一起，其認識兩造兩年多，剛認識的時候，兩造是住在一起，後來兩造與其一起租屋在湖前 2號，兩造分房睡，也就是上訴人一個房間、被上訴人一個房間及其一個房間；兩造如果吵架的話，其都會儘量避開就出去外面；福建金門地方法院98年度家護字第19號卷第15至17頁彩色照片，就是湖前2 號，大家一起住的地方，彩色照片顯示遍地狼藉，是被上訴人弄得，被上訴人從一樓進來，把桌上的東西丟到大門，其出房門看，就很識相的回房睡覺，不知道被上訴人為何要丟東西，地上的碎裂物，是兩天後其去掃的，因為都沒有人去掃；有聽過被上訴人說，情願給別人也不給上訴人，就聽過一次，是剛剛講的金門地方法院98年度家護字第19號事件那一次，那時候被上訴人情緒很激動；被上訴人之前是在KTV當服務生，上班時間是晚上7點30分到凌晨5點，有時候會比較早下班，被上訴人回來的時候其在睡覺，那天上訴人把門內閂鎖上，被上訴人叫上訴人開門，有叫很大聲，平常沒有在鎖門，只有那一天才鎖門，是上訴人鎖的，通常不應該鎖門，到第二天被上訴人心情比較平穩時，其才跟被上訴人講說是上訴人鎖的門，其不好意思開；因為作息時間不同，所以不知道上訴人所說被上訴人常常跟別的男人在一起的事，但曾親眼看過，被上訴人喝酒醉，坐椅子跌倒，然後有男子從被上訴人乳房握下去把被上訴人抱起來，所以其有看到被上訴人的胸罩，後來被上訴人又掉下去，其他人在旁邊說就讓被上訴人睡地上，可是那個男生還是要給被上訴人抱起來；其也不知道被上訴人有無常不回家，是知道有一次其回家被上訴人也才回家，被上訴人說去打麻將，其他的就不知道了，因為作息真的不同；只聽過一次被上訴人說上訴人是人頭老公，但那次是兩造在吵架，應該是氣話等語（見原審卷第211至216頁）。則依兩造所述及證人丁○○證述，兩造生活作息顯全然不同，上訴人白天做工，被上訴人則晚上在KTV 上班，觀念差異甚大，時生爭吵，98年4月間並發生上開衝突，致使兩造自98年4月20日起分居至今，而上訴人復主張分居期間之98年8 月11日下午5 時，被上訴人用腳踢上訴人，致上訴人受有右側臗關節疼痛（腫）傷害，並對被上訴人提出傷害告訴及聲請通常保護令，然經福建金門地方法院98年度家護字第29號裁定駁回聲請，嗣上訴人撤回傷害告訴等情，業據本院調閱福建金門地方法院檢察署98年度偵字第408 號全部卷宗及福建金門地方法院98年度家護字第29號卷宗查明屬實，並有福建金門地方法院檢察署檢察官99年度偵續字第 1號不起訴處分書在卷足憑（見本院卷第156 頁），亦足徵兩造於分居期間未思努力尋求溝通，猶繼續發生爭執，並無復合跡象。被上訴人復自承白天住處供人打麻將，並有吃紅，此行為客觀上亦難為一般人所接受，且依一般人之生活經驗，對夫妻雙方之互信基礎亦有所傷害。

（三）準此，兩造因生活作息全然不同，時生爭吵，98年4 月間並發生嚴重衝突，致使兩造自98年4 月20日起分居至今，已超過1 年，兩造仍無法冷靜溝通，因上開傷害案件及聲請通常保護令事件對簿公堂，無任何可能復合之跡象；且被上訴人曾於原審陳稱：「我想在法庭外離婚，可是我要請求賠償」等語（見原審卷第21 0頁）。雖其嗣後改稱：「我不同意離婚，錢多少不是問題，就照法院程序走」等語（見原審卷第210 頁）。然均未見兩造就維繫婚姻關係嘗試任何改變或努力，則婚姻共同生活之意義已蕩然無存，兩造復已分居超過1 年，並無繼續履行共同生活之意願，客觀上亦無回復共同生活之可能，足認兩造間共同經營婚姻生活，誠摯互信之感情基礎不復存在，依一般人之生活經驗，顯然難期修復，雙方共同生活之婚姻目的已經不能達成，不僅兩造主觀上已無維持婚姻之意願，客觀上亦已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度，已構成婚姻難以回復之重大事由，且該事由之肇因應認兩造均有責任，有責程度相同。揆諸上開說明，被上訴人依民法第1052條第2項規定訴請離婚，即無不合。

（四）上訴人既得依民法第1052條第2 項規定訴請離婚，復表明本件係客觀訴之合併之選擇合併型態，擇一有利判決即可（見原審卷第209頁），則就本件是否有民法第1052條第1項第3 款不堪同居虐待之離婚事由，及就上訴人於本院追加之同條項第5 款惡意遺棄之離婚事由，因與本件判決結果不生影響，自無庸再逐一予以審酌，併此敘明。

九、綜上所述，上訴人依民法第1052條第2 項規定，訴請離婚，即無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列。

十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。

民事庭審判長法 官 沈宜生

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。