高雄高等行政法院裁定

原告

即被選定人

張正霖

輔佐人

何身長

被告

高雄市政府

代表人

陳菊

訴訟代理人

林雪娟 律師

上列當事人間確認行政處分違法事件，提起行政訴訟，本院裁定如下︰

主文

理由

一、按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」行政訴訟法第12條之2第2項前段定有明文。次按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」行政訴訟法第2條定有明文。準此，當事人起訴所爭執之事項，必須為公法上爭議，始得依法提起行政訴訟；所謂公法上之爭議，係指人民與行政機關間，因公法關係（包括公法上法律關係或公權力措施）所生之爭議而言。又「憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌訴訟案件之性質及既有訴訟制度之功能等而為設計。我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之。」司法院釋字第466號亦著有解釋。基此，關於民、刑事事件，均非公法上之爭議事件，合屬普通法院管轄，行政法院對之即無審判權限。

二、原告起訴主張略以：原告與被選定人張桓昌、張凱福及張加欣之先父張炳，於民國38年9月間與被告簽訂「鹽埕市場外店舖增建2樓承建契約書」（下稱承建契約），承接出資興建原由訴外人洪足賢承建因財務困難而未完成之鹽埕示範市場共34間2樓商業店鋪，該示範市場是台灣光復後第一個公辦民營之建案，相當於現今之BOT模式，所有權屬高雄市政府，經營權屬興建之私人所有，惟系爭工程興建將近完工時，適逢大陸淪陷，國軍由海南島撤退來台，五百餘名軍人無地駐宿，遂向原告先父借駐即將完工之2樓店鋪，當時與國軍言明借駐3個月，但國軍借駐後卻未依限遷移，拖延近1年致使工程延誤，此為不可歸責於原告先父之事由，有海軍總司令39軍春配字第300號代電並電知被告在案，並有被告39中東高市工商字第03624號代電可稽，被告依此代電再寬限於40年9月底完工，原告先父亦依此限期完工並未逾期，但被告不依法行政，竟以40年9月7日肆拾申齊高市財產字第12617號通知函，以逾期為事由即強行接管該34間2樓店鋪，未經正當法律程序違法剝奪原告先父之攤位經營出租權，原告先父為此遭受重大之財產損害，被告當時以一紙通知函之強制作為，侵害人民依法律所應享有之財產利益，明知延誤工程之原因，乃係國軍占住所引起，強行以延誤工程強制接管，被告之行政作為嚴重違背法律至顯，其行政處分自屬違法，爰請庭上審酌時空環境及歷史背景，考量當時威權體制下，行政機關不重視法治，爭權益也投訴無門，陳情、請願、訴願皆無效果，稍一抗爭即有牢獄之災，人民權益難有保障之事實，為此依行政訴訟法第6條之規定提起本件確認行政處分違法之訴訟，並聲明求為判決確認被告40年9月7日肆拾申齊高市財產字第12617號函之行政處分違法。

三、按「行政訴訟之提起，係對於官署所為違法處分，請求救濟之方法。至於官署與人民間私權爭執，既非官署基於公法上權力服從關係所為之行政處分，自應由普通司法機關受理審判，不得向本院有所請求。本件原告向林務主管機關繳價而取得林班之採伐權，純屬私經濟之契約關係。被告官署通知解除契約之意思表示，屬於私法上之行為，自不得視為行政處分而對之提起行政訴訟。原告於民事訴訟判決敗訴確定後，復依行政救濟程序請求回復其採伐權，揆諸首開說明，本院對此私權爭執，並無受理審判之權。」業經最高行政法院60年裁字第48號著有判例。查本件原告之先父張炳，於38年間與被告系爭承建契約書，承接該市場店鋪2樓增建未完成工程，並約定於同年12月底完工，且依該承建契約書第1條、第2條、第3條、第4條及第6條分別定有承建人之義務即：張炳應負擔全部工程經費、依被告核定設計負責於38年12月底完工、完工時應陳報並會同被告檢查並編定攤位及號碼、系爭建物檢查後其全部產權歸被告所有、張炳所提出之攤位承租人未足攤位編制名額時，其未出租攤位租金應由其負責向被告繳清；而張炳之權利則規定該契約第5條即：系爭建物完竣檢查後，張炳應即提出各攤位承租人名冊與被告備查，並由張炳依管理規則分別訂定租約等情，有該承建契約書附原處分卷可稽，應堪認定。又是項增建工程，因張炳未依約於38年12月底完工，一再請求延期，被告乃以40年9月7日肆拾申齊高市財產字第12617號函通知張炳再限於40年9月底修補完成，並定於40年10月1日派員接收，無論修竣與否，一律予以接管，決不再行延期，亦有該函（稿）附原處分卷及本院卷可稽，應可採信。準此可知，系爭承建契約類似民法第490條第1項之承攬契約，而被告40年9月7日肆拾申齊高市財產字第12617號函之內容，則類似民法第505條交付工作物之催告通知，故張炳與被告簽訂系爭承建契約而負擔前揭義務並取得上開權利，純屬私經濟之契約關係。被告上開函文催告張炳最遲應於40年9月底修補完成，並應於40年10月1日交付該工作物之意思表示，屬於私法上之行為，自不得視為行政處分而對之提起行政訴訟；且該契約之履行並非被告基於公法上權力服從關係所為之行政處分，自應由普通司法機關受理審判，爰依行政訴訟法第12條之2之規定，以裁定移送至台灣高雄地方法院審理。

高雄高等行政法院第四庭