高雄高等行政法院判決

民國100年10月12日辯論終結

原告

胡 弘

被告

財政部臺灣省南區國稅局

代表人

許春安 局長

訴訟代理人

王正芬

謝春秀

上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國100年3月29日臺財訴字第09900559210號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告未經核准申請營業登記，於民國93年6月至95年8月間，擅自在臺南市○○路○段309號3樓經營「SO會館」酒吧，銷售額合計新臺幣（下同）8,571,420元，進貨時亦未依規定取得進項憑證，金額合計3,600,000元，案經臺南市警察局第六分局查獲，通報被告所屬臺南市分局查證屬實，除核定補徵營業稅額428,571元外，並按所漏稅額裁處2倍罰鍰857,100元（計至百元止），及依原告系爭期間進貨未依規定取得憑證金額3,600,000元裁處5％罰鍰180,000元，罰鍰合計為1,037,100元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以97年度訴字第478號判決駁回原告之訴，原告復向最高行政法院提起上訴，仍遭該院以98年度裁字第1440號裁定駁回其上訴確定。嗣原告就本院97年度訴字第478號判決提起再審之訴，經本院以其提起再審之訴業已逾30日之不變期間為由，以98年度再字第46號裁定駁回其再審之訴，原告不服，提起抗告，亦遭最高行政法院98年度裁字第3361號裁定駁回其抗告而告確定在案。原告復於99年3月11日以其並非經營「SO會館」酒吧之行為人，實際經營者係訴外人鄭彗君，被告對其補徵營業稅及裁處罰鍰，顯有違誤為由，具文向被告申請依行政程序法第117條及第128條規定辦理更正或撤銷，經被告所屬臺南市分局以99年3月23日南區國稅南市三字第0990017187號函否准其申請。原告不服，申請復查，遭被告99年6月29日南區國稅法一字第0990077831號復查決定駁回，原告猶未甘服，提起訴願，經財政部99年10月18日臺財訴字第09900355600號訴願決定將原處分（99年3月23日南區國稅南市三字第0990017187號函及99年6月29日南區國稅法一字第0990077831號復查決定）撤銷，並命被告於收到訴願決定書之次日起2個月內另為處分。嗣被告於99年11月24日以南區國稅法一字第0990077854號重核復查決定駁回原告所請。原告仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）原告之母胡郭美妃所有坐落臺南市○○路○段309號房屋1、2樓出租予訴外人百視達公司，3樓出租予訴外人鄭彗君等人經營「SO會館」酒吧，4樓則為原告自己居住。臺南市警察局第六分局金華派出所於95年8月13日凌晨進行臨檢，惟3樓「SO會館」酒吧無人應門，是由居住4樓之原告開門，使其進行臨檢，未料竟將已酒醉之原告以「SO會館」酒吧負責人身分帶回派出所應訊並於夜間製作不實筆錄。嗣後並通報被告及臺南市政府等行政機關，是原告陸續接獲違反商業登記法、都市計畫法、加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）之罰單及稅單。原告遂循序提起行政救濟以維權益，嗣內政部於97年5月6日以臺內訴字第0950202295號訴願決定，以鄭彗君為實際「SO會館」酒吧營業人為由，撤銷臺南市政府之處分，臺南市政府並於97年7月25日以南市都管字第09716523320號函，依內政部訴願決定撤銷意旨及查證訴外人鄭彗君為實際經營「SO會館」酒吧之人，撤銷對原告之處分。按「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第10條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」訴願法第95條定有明文。是內政部所為之訴願決定，對被告有拘束力。

（二）訴外人鄭彗君被查獲後，另於臺南市○○區○○路○段42號1樓，以犁棧名店之名義登記向被告申報綜合所得稅，惟其招牌及網站仍以「SO會館」繼續營業，更足證訴外人鄭彗君為「SO會館」酒吧之營業人，而非原告。

（三）被告並未掌握任何原告營業行為相關帳證資料，而以錯誤之課稅主體違法課稅，顯有違誤（臺中高等行政法院91年度訴字第767號判決意旨參照）。被告重核復查決定竟未依財政部99年10月18日臺財訴字第09900355600號訴願決定之撤銷意旨，詳為調查並敘明原告如何不適用行政程序法第117條及第128條之證據及法令依據等理由，顯有怠忽職責之行為等情。並聲明求為⑴訴願決定及原處分均撤銷；⑵被告應依原告99年3月11日之申請，作成准予行政程序重新再開之行政處分；⑶原訴願決定及原課稅、罰鍰處分均撤銷。

三、被告則以：

（一）本件原告主張同一案情之營業稅違章事實，業經鈞院97年度訴字第478號判決駁回，亦經最高行政法院98年度裁字第1440號裁定駁回而告確定，是該訴訟判決效力當及於原告及被告等人。又如原告主張依行政程序法第128條規定申請重新進行行政程序，則本件應自上開確定之日98年6月18日起算3個月，即應於98年9月17日前提出申請，惟原告遲於99年3月16日（被告收文日）始向被告所屬臺南市分局依行政程序法第117條及第128條申請撤銷原補徵營業稅及罰鍰處分，顯已逾越3個月法定不變期間，自非合法。綜上，本件原告對已確定之行政處分提起行政訴訟及請求重開行政程序等節，依行政訴訟法第107條第1項第9款及第10款規定，程序自有不合，合先敘明。

（二）至原告所提示之內政部97年5月6日臺內訴字第0950202295號訴願決定，係針對原告違反都市計畫法事件予以審理，縱該訴願決定有利於原告，亦僅就違反都市計畫法事件有拘束作成該行政處分之原處分機關及其他有關機關，本件係原告違反營業稅法事件，與上開違反都市計畫法事件實屬不同事件，內政部訴願決定尚無拘束被告之效力，原告所稱顯屬誤解，況就原告於系爭期間是否經營「SO會館」業經鈞院實體審認，又原告所主張之相關事證，亦曾經其依行政訴訟法第273條第1項規定提起再審之訴，案經最高行政法院98年度裁字第3361號裁定駁回確定在案，故原告所訴洵不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原告99年3月11日申請書、被告所屬臺南市分局99年3月23日南區國稅南市三字第0990017187號函、被告99年6月29日南區國稅法一字第0990077831號復查決定書、99年11月24日南區國稅法一字第0990077854號重核復查決定書、財政部99年10月18日臺財訴字第09900355600號訴願決定書、本院97年度訴字第478號判決、98年度再字第46號裁定及最高行政法院98年度裁字第1440號裁定、98年度裁字第3361號裁定等資料附原處分卷（第6、4、104、163、145、29、12、14、9頁）可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為原告依行政程序法第117條及第128條規定申請重開行政程序並撤銷原課稅及罰鍰之處分，被告予以否准，是否適法。經查：

（一）關於行政程序法第117條部分：按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」為行政程序法第117條所明定。準此，違法行政處分是否予以撤銷，原則上係由原處分機關以裁量決定之。此係原處分機關對其所為之行政處分，於受此處分之相對人或利害關係人於法定救濟期間經過後，發覺該處分有違法之事由，得依此規定，於無同條但書各款之情形下，依職權為全部或一部之撤銷，此為原處分機關對違法行政處分之自行撤銷權，並非賦予原處分相對人有請求原處分機關撤銷違法行政處分之公法上請求權，處分相對人縱為請求，其性質純係促請原處分機關依職權發動撤銷權而已，並非謂原處分機關對此申請即應受理，因此原告依行政程序法第117條請求被告撤銷原營業稅課稅及罰鍰處分，即屬無據。

（二）關於行政程序法第128條部分：

1.按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條及第129條分別定有明文。上開行政程序法第128條規定，係針對於法定救濟期間經過後，已發生形式確定力之行政處分，為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政之合法性所為之例外規定，賦予行政處分之相對人或利害關係人於具有該條規定之一定事由時，得向原處分機關請求重開行政程序之規範。又行政程序法第128條雖是針對已發生形式確定力之行政處分所為之例外程序，然該條既明文規定適用之對象為「於法定救濟期間經過後」之行政處分，則如果於法定救濟期間內，曾對行政處分提起行政訴訟，且經最高行政法院判決確定者，該行政處分並非因法定救濟期間經過而確定，原則上即無上開程序之適用（最高行政法院99年度判字第1060號判決意旨參照）。

2.經查，本件原告未經核准申請營業登記，於93年6月至95年8月間，擅自在臺南市○○路○段309號3樓經營「SO會館」酒吧，銷售額合計8,571,420元，進貨時亦未依規定取得進項憑證，金額合計3,600,000元，案經臺南市警察局第六分局查獲，通報被告所屬臺南市分局查證屬實，除核定補徵營業稅額428,571元外，並按所漏稅額裁處2倍罰鍰857,100元（計至百元止），及依原告系爭期間進貨未依規定取得憑證金額3,600,000元裁處5％罰鍰180,000元，罰鍰合計為1,037,100元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟，經本院以97年度訴字第478號判決駁回原告之訴，原告復向最高行政法院提起上訴，仍遭該院以98年度裁字第1440號裁定駁回其上訴確定。嗣原告就本院97年度訴字第478號判決提起再審之訴，經本院以其提起再審之訴業已逾30日之不變期間為由，以98年度再字第46號裁定駁回其再審之訴，原告不服，提起抗告，亦遭最高行政法院98年度裁字第3361號裁定駁回其抗告而告確定等情，有上開裁判影本附原處分卷足稽。是原告不服被告補徵營業稅及罰鍰之處分，既經循序提起行政訴訟救濟遭駁回確定，且本件原告主張之行政程序再開事由，無非重申其於上開行政訴訟中業已主張之本件違規經營「SO會館」酒吧者實為訴外人鄭彗君而非原告，此為內政部97年5月6日臺內訴字第0950202295號訴願決定所是認，並據以撤銷臺南市政府95年11月8日南市都計字第09516557750號裁處書所為之處分，臺南市政府亦依上開內政部訴願決定之意旨，以97年7月25日南市都管字第09716523320號函撤銷對原告之處分，是被告對其補徵營業稅及裁處罰鍰，顯有違誤云云，為其論據，然此各節既經本院97年度訴字第478號判決審酌後駁回原告之訴，復經最高行政法院98年度裁字第1440號裁定駁回原告之上訴確定，揆諸上開說明，原告再執以依行政程序法第128條規定，申請被告重開行政程序撤銷其原補徵營業稅及罰鍰之處分，於法未合。因此，被告否准重開行政程序，即無違誤。

3.又按「行政程序重開之要件如下：（一）處分之相對人或利害關係人得為申請人；（二）須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；（三）須具備行政程序法第128條之各款事由；（四）申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；（五）自法定救濟期間經過未逾3個月或自法定救濟期間經過未逾5年。重開程序之決定可分為兩個階段，第1階段准予重開，第2階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第1階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第2階段之程序。上述2種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟。」最高行政法院97年度裁字第5406號裁定意旨可資參照。準此，必於行政機關應依行政程序法第128條規定重開行政程序後，始須就經重開程序之原處分是否有申請人主張之違法事由進行實體審查；反之，即無進入第2階段之必要。本件如前所述，被告重核復查決定否准重開第1階段之行政程序，既無違誤，即無針對被告原課稅及罰鍰處分是否合法進入第2階段實體審查之餘地。是以原告請求被告於程序重開後，應撤銷原課稅及罰鍰處分，自無所據，亦應駁回。

（三）綜上所述，原告之主張既不足取，則被告重核復查決定否准原告本件重開行政程序之申請，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，並請求被告應依其99年3月11日之申請，作成准予行政程序重新再開之行政處分，暨原訴願決定及原課稅、罰鍰處分均撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭