高雄高等行政法院判決

民國104年3月4日辯論終結

原告

承唐營造有限公司

代表人

莊春隆

訴訟代理人

孫志鴻 律師

複代理人

邱麗妃 律師

被告

高雄市政府地政局土地開發處

代表人

陳冠福 處長

訴訟代理人

蕭宜孟

趙玉娟

上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國103年10月6日103申字第022號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告於民國97年12月間參與改制前高雄縣政府所辦理「六龜鄉新寮農村社區公共設施改善工程」（下稱六龜鄉採購案）及「美濃鎮吉洋農村社區公共設施改善工程」（下稱美濃鎮採購案）採購案，因涉有容許他人借用其名義或證件參加投標情事，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以100年度偵字第10026號緩起訴處分書予以緩起訴在案。被告乃於103年6月4日以高市地發秘字第10370768500號函（下稱原處分）通知原告將其刊登政府採購公報，並追繳押標金新臺幣（下同）93,000元及140,000元。原告不服，於103年6月24日以書面向被告提出異議，經被告以103年6月27日高市地發秘字第10370894600號函駁回其異議，原告猶未甘服，向高雄市政府提出申訴，亦遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張：

（一）被告依政府採購法第101條第1項第1款規定，將原告刊登政府採購公報之處分，係屬行政罰，已逾行政罰法第27條所規定之3年裁處權時效：

1.按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。」分別為政府採購法第101條第1項第1款及行政罰法第27條第1項、第2項前段所明定。又最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議略以：「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。」等語。準此，處分機關依政府採購法第101條第1項第1款規定，將申訴廠商刊登政府採購公報之處分，係屬不利處分，具有裁罰性，有行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效之適用。

2.本件原告於97年12月間出借其名義及證件予訴外人蔡榮璋進行投標，其行為於斯時即終了，裁處權之時效即時起算，惟被告於103年6月4日始作成將原告刊登政府採購公報之原不利處分，顯逾3年之裁處權時效期間，至為明確。故被告所為關於刊登政府採購公報之處分顯然違法，應予撤銷。

（二）被告依政府採購法第31條第2項第2款規定，向原告追繳押標金之處分，亦非適法：

1.按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。」政府採購法第31條第2項第2款定有明文

2.本件原告係經訴外人蔡榮璋之請求，而出借其名義及證件予蔡榮璋進行投標，是以，原告並無借用他人名義或證件投標之情事，與政府採購法第31條第2項第2款之規定不符，被告就該部分所為之相關行政處分皆應撤銷。

3.再者，原告之代表人固曾於高雄地檢署偵查程序中自承有容許蔡榮璋借用原告名義或證件參加投標之行為；惟原告參加投標之該2件採購案均未得標，並未造成公益之損害，益證被告所為之原處分違法，同有撤銷之必要。

（三）被告依政府採購法第31條第2項第8款規定為233,000元押標金之追繳請求，已逾行政程序法第131條所規定之5年時效期間，應已消滅：

1.按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；於請求權人為人民時，除法律另有規定外，因10年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」政府採購法第31條第2項第8款及行政程序法第131條第1項、第2項分別定有明文。又「政府採購法第31條第2項第8款規定，立法者授權主管機關可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他有影響採購公正之違反法令行為之類型，蓋廠商有何種情形（或行為），其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳，乃涉及人民財產權利之限制，應由法律加以明定，或以法律具體明確授權主管機關發布命令為補充規定，不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代，且須為人民所能預見。準此用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型的行政命令性質應屬法規命令，並非行政規則，實難謂其係主管機關就行政法規所為之釋示，用以闡明法規之原意，溯及自該條款生效之日起有其適用。又廠商有政府採購法第31條第2項各款情形之一，且其所繳納之押標金已發還者，機關既即時取得追繳的權利，並得隨時請求繳還，參照民法第128條及第315條法理，其消滅時效自應從該追繳權利成立時起算。」最高行政法院101年度判字第679號判決意旨可資參照。

2.本件原告於97年12月間出借其名義及證件予訴外人蔡榮璋進行投標，嗣因未得標，被告即於開標當日發還押標金233,000元，並同時取得追繳同一金額之權利，故被告遲至103年6月始為押標金之追繳請求，顯逾5年之消滅時效期間，自無理由。

（四）綜上所述，被告依政府採購法第101條第1項第1款之裁罰權及同法第31條第2項第8款之押標金追繳請求權，各逾行政罰法第27條所規定之3年期間及行政程序法第131條第1項所規定之5年時效期間，故其所為處分顯非適法等情。並聲明求為判決申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷。

三、被告則以：

（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款分別定有明文。次按「行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。前條第2項之情形，第1項期間自不起訴處分、緩起訴處分確定或無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定日起算。」為行政罰法第27條第1項、第2項、第3項所明定。又「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。‧‧‧，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。」「

一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。」業經最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議及102年度11月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。另「說明：‧‧‧二、機關依政府採購法第101條規定通知廠商，其適用或類推適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效之情形，本會於101年10月2日邀請專家學者及機關代表召開會議研商後，獲致下列結論，請據以辦理：（一）政府採購法第101條完成修法前，相關處理原則如下：1.依照最高行政法院101年6月12日101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議，各機關於發現廠商有政府採購法第101條第1項各款情形之一，而依同條規定通知廠商，適用或類推適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。2.關於裁處權時效之起算，行政罰法第27條第2項固規定『自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。』惟仍應就採購個案情狀及所涉政府採購法第101條第1項各款所定要件，綜合判斷之。3.本處理原則自95年2月5日行政罰法施行日起適用。」亦經行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）101年10月18日工程企字第10100391340號函釋在案。

（二）本件原告因參加被告辦理之系爭採購案，違反政府採購法第87條第5項規定，案經高雄地檢署檢察官於100年7月27日以100年度偵字第10026號緩起訴處分書予以緩起訴，核原告犯罪事實明確，被告即以原處分通知原告，將依政府採購法第31條第2項第2款及第101條第1項第1款規定，追繳押標金計233,000元，並刊登政府採購公報。按系爭處分刊登政府採購公報及追繳押標金之時效，依最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議及102年度11月份第1次庭長法官聯席會議決議之意旨，原處分並未罹於請求權時效，是原處分自屬適法等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明於卷，並有高雄地檢署檢察官100年度偵字第10026號緩起訴處分書（本院卷第49頁）、原告103年6月24日異議書（原處分第2卷第50頁）、被告103年6月4日高市地發秘字第10370768500號函（本院卷第11頁）、被告103年6月27日高市地發秘字第10370894600號函（本院卷第14頁）及高雄市政府103年10月6日103申字第022號採購申訴審議判斷書等影本（本院卷第16頁）附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：被告認定原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，而以原處分通知原告將其刊登政府採購公報，並追繳押標金93,000元及140,000元，是否適法？茲分述如下：

（一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」政府採購法第31條第2項第8款及第101條第1項第1款分別定有明文。又申訴卷所附之改制前高雄縣政府工程採購招標須知第18點「押標金」亦規定：「．．．（九）投標廠商有下列情形之一者，所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：‧‧‧8.其他經報行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」而公共工程委員會94年3月16日工程企字第09400076560號函釋略以：「說明：‧‧‧二、廠商如有容許他人借用本人名義或證件參加投標者，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定屬影響採購公正之違反法令行為，其押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」該函係公共工程委員會基於職權，就政府採購法第31條第2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」規定之解釋，且政府採購法之制定，旨在建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質（政府採購法第1條參照），而廠商容許他人借用其名義或證件參加投標者，實質上係虛以競標之形式，藉此規避公平競爭之程序，而使借用者免競價即可得標，或獲致更大得標之機率，不惟對於遵照規定參與投標之廠商不公平，且妨礙政府機關欲藉由廠商公平競爭程序，取得優化得標條件，用以確保、提昇政府採購品質之目的，足見容許他人借用名義或文件投標之行為，已影響採購公正，則上開公共工程委員會函釋明確認定廠商容許他人借用其名義或證件參加投標之行為，亦屬於政府採購法第31條第2項第8款之「有影響採購公正之違反法令行為」，其押標金應不發還或追繳，與政府採購法之立法目的相符，亦未逾越政府採購法第31條第2項第8款規定。

（二）經查，改制前高雄縣政府於97年12月間辦理六龜鄉採購案及美濃鎮採購案時，訴外人蔡榮璋為取得政府採購案以解決失業窘境，乃與不知情但有投標競價意願之和闐營造工程有限公司（下稱和闐公司）負責人邱淵郎達成使用和闐公司名義投標之合作協議，之後為降低流標及提高得標之機率，竟意圖影響採購結果，於投標前之不詳時間、地點，分別向原告負責人莊春隆借用原告名義及相關投標文件（包含臺灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書、綜合營造業登記證書、營利事業登記證、營業人銷售額與稅額申報書），向竣煌營造工程有限公司（下稱竣煌公司）實際負責人陳健身借用竣煌公司名義及相關投標文件，向元堡營造有限公司（下稱元堡公司）實際負責人吳延豐借用元堡公司名義及相關投標文件，隨即以原告、和闐公司、竣煌公司等3家名義參與投標六龜鄉採購案，另以原告、和闐公司、元堡公司等3家名義參與投標美濃鄉採購案，而原告負責人莊春隆及陳健身、吳延豐亦分別意圖影響採購結果，遂容許並各自出借原告及竣煌公司、元堡公司名義投標；六龜鄉採購案總計有原告、和闐公司、竣煌公司、久慶土木包工業、勝崴土木包工業、上裕土木包工業有限公司參與投標，由勝崴土木包工業以低於底價最低價1,650,000元得標；美濃鄉採購案總計有原告、和闐公司、元堡公司、久慶土木包工業、勝崴土木包工業、上裕土木包工業有限公司、川正營造有限公司參與投標，由川正營造有限公司以低於底價最低價2,387,000元得標等情，業據原告負責人莊春隆及訴外人蔡榮璋、陳健身、吳延豐分別於改制前法務部調查局高雄縣調查站調查時及檢察官偵查中坦承不諱（詳見高雄地檢署98年度他字第5546號偵查卷第49-52、73-75、76-78、79-81頁及100年度偵字第10026號偵查卷第17-21、25-29、175-177、182-183、274-276頁），並有原告綜合營造業登記證書、營利事業登記證（第139頁）、97年9-10月營業人銷售額與稅額申報書（第140頁）、臺灣區綜合營造工程工業同業公會丙等會員證書（第141頁）、高雄縣政府工程採購標單（兼切結書）（第106、137頁）、投標廠商聲明書（第138頁）、退還押標金申請書（兼切結書）（第107、132頁反面）、高雄縣政府97年12月25日各項採購開決標紀錄表（第99、113頁）等影本附高雄地檢署98年度他字第5546號偵查卷足稽，堪予認定。又原告負責人莊春隆因前揭出借原告名義予蔡榮璋參加投標之行為，涉犯政府採購法第87條第5項後段之意圖影響採購結果，容許他人借用本人名義及證件投標罪嫌，而原告則應依同法第92條規定處罰，亦經高雄地檢署檢察官偵查終結，均予以緩起訴在案，此有100年度偵字第10026號緩起訴處分書影本附卷為憑，並經本院調取上開偵查卷閱明屬實。則被告以原告涉有容許他人借用其名義或證件參加投標情事，而以原處分通知原告將其刊登政府採購公報，並追繳押標金93,000元及140,000元，於法並無不合。原處分誤引政府採購法第31條第2項第2款「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」為處分之依據，雖有未洽，惟不影響系爭追繳押標金處分係屬合法之結論，併予敘明。

（三）原告主張其代表人固曾於高雄地檢署偵查程序中自承有容許訴外人蔡榮璋借用原告名義或證件參加投標之行為，惟原告參加投標之該2件採購案均未得標，未造成公益之損害，益證被告所為之原處分違法云云。惟按政府採購法第101條第1項第1款規定所欲保護者乃參與政府採購廠商間之實質競爭關係，所稱「容許他人借用本人名義或證件投標」，係指被借用名義或證件之廠商無投標之意思，而明示或默示同意他人使用其名義或證件參加投標，但不為價格之競爭，以達使借用之廠商或其他特定廠商得標之目的。且該規定效果之適用不以「意圖影響決標價格或獲取不當利益」為要件，自不以成立圍標之刑事處罰為必要，僅須廠商有容許他人借用本人名義參加投標之情形即為已足，其目的係在於藉由競爭關係，使政府獲得最好之標案，故如係容許他人借用本人名義或證件參加投標，即足以消滅競爭關係，而有礙公共利益，即屬違反政府採購法第101條第1項第1款規定，而得將廠商刊登政府採購公報，並得依同法第31條第2項第8款規定，追繳押標金。是原告上開所訴，尚非可採。

（四）又按「（第1項）一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。（第2項）前項行為如經不起訴處分、緩起訴處分確定或為無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定者，得依違反行政法上義務規定裁處之。」「（第1項）行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。（第3項）前條第2項之情形，第1項期間自不起訴處分、緩起訴處分確定或無罪、免訴、不受理、不付審理、不付保護處分、免刑、緩刑之裁判確定日起算。」分別為行政罰法第26條第1項、第2項及第27條第1項、第2項、第3項所明定。而「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第l款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間。」經最高行政法院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。準此，參與採購之廠商如有政府採購法第101條第1項第1款事由，機關應將其事由刊登政府採購公報，並依同法第103條第1項規定予以停權，則此屬機關對違規廠商過去違反行政法上義務行為之非難，係屬裁罰性不利處分，其裁處權時效自應有行政罰法第27條第1項規定之適用。經查，本件原告前經高雄地檢署檢察官於100年7月27日為緩起訴處分，並經臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）於100年8月19日以100年度上職議字第4745號處分書予以維持在案，此有上開高雄高分檢處分書附高雄地檢署100年度偵字第10026號偵查卷（第291頁）可考，是其3年裁處權時效應自緩起訴處分確定日即100年8月20日起算，則被告於103年6月4日以原處分通知原告將刊登政府採購公報，尚未罹於行政罰法第27條規定之3年裁處權時效。是原告以本件刊登政府採購公報之處分，已逾裁處權期間，自屬誤解。

（五）再按「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照。是有關行政程序法所未規定之消滅時效起算點，固得類推適用民法第128條規定，自請求權可行使起算；惟何謂「請求權可行使時」？於公法領域乃應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時，為其消滅時效之起算時點，始符公法上請求權時效制度兼在督促權利人行使權利之意旨（最高行政法院102年度判字第793號判決意旨參照）。經查，本件被告係於開標當日即97年12月25日發還系爭採購案之押標金予原告，此為兩造所不爭，並有退還押標金申請書（兼切結書）影本附原處分卷（第1卷第10、20頁）可參，惟當時被告根本尚未知悉原告有政府採購法第87條第5項後段所定容許他人借用本人名義投標之行為，而符合同法第31條第2項第8款及改制前高雄縣政府工程採購招標須知第18點第9款第8目所稱「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形，是依前揭最高行政法院決議有關公法上請求權「可合理期待權利人為請求時」之說明，自無從合理期待被告得於發還押標金之97年12月25日對原告行使追繳押標金請求權。又原告代表人莊春隆所涉違反政府採購法第87條第5項後段罪嫌，係經高雄地檢署檢察官於100年7月27日作成緩起訴處分在案，而被告則係於103年3月17日接獲高雄市政府同日高市府工工字第10301355900號函轉審計部高雄市審計處103年3月12日審高市五字第1030001194號函之通知，始知悉原告有上開影響政府採購公正之違法行為，此有審計部高雄市審計處103年3月12日審高市五字第1030001194號函、高雄市政府103年3月17日高市府工工字第10301355900號函及被告工程科103年5月22日簽呈等資料附原處分卷（第1卷第4、6、81-83頁）可證。是依前揭說明，本件應自103年3月17日被告收受高雄市政府同日高市府工工字第10301355900號函時起，始可合理期待被告向原告為追繳押標金之請求，故本件公法上請求權時效應自斯時起算，是被告於103年6月4日作成原處分向原告追繳押標金，並未逾越5年之消滅時效。從而，原告主張本件公法上請求權時效之起算點，應自97年12月25日被告返還押標金予原告時起算，被告遲至103年6月始以原處分向原告追繳押標金，已逾5年之請求權時效云云，並不可採。至於原告所援引之最高行政法院101年度判字第679號判決意旨，應屬個案之法律見解，尚不足採為有利於原告之認定，附此敘明。

（六）綜上所述，原告上開主張既不足取，則被告認定原告有容許他人借用本人名義或證件參加投標情事，而以原處分通知原告將其刊登政府採購公報，並追繳押標93,000元及140,000元，核無違誤；異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭