高雄高等行政法院判決

民國105年11月24日辯論終結

原告

煜峰營造有限公司

代表人

鄭秀美

訴訟代理人

吳漢成 律師

被告

臺東縣政府

代表人

黃健庭 縣長

訴訟代理人

馬志安

　　　 侯廷

上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國104年10月30日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：緣原告參與被告辦理之「臺東舊鐵道路廊環境改善工程」採購案（下稱系爭採購案），嗣經被告依據臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）102年度訴字第88號刑事有罪判決，認原告代表人犯政府採購法第87條第5項妨礙投標罪遭判處有期徒刑4月，而有政府採購法第101條第1項第6款規定之情形，遂以民國104年6月24日府建城字第1040125159號函（下稱原處分），通知原告將依政府採購法第102條第3項規定刊登政府採購公報，原告不服，提出異議，經被告以104年7月20日府建城字第1040139436號函維持原決定，原告仍表不服異議處理結果，提出申訴，遭申訴審議判斷駁回，原告猶未甘服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張：

(一)原告所犯係政府採購法第87條第5項之借牌投標罪，依政府採購法第101條第1項第6款規定，遭被告刊登政府公報，然原告所為亦同時該當同條項第2款之借牌投標，有行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效之適用。而裁處權期間之起算時間，行政罰法第27條第2項規定：「……自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」本件原告縱有違反行政法上義務，所違反者為政府採購法第101條第1項第2款借牌投標行為，應以行為時起算，即其裁處權期間之起算應於投標時間之翌日即97年11月19日起算。故被告裁處刊登政府採購公報停權3年之時效至100年11月18日已屆滿，被告遲至104年6月24日始以原處分通知原告將依政府採購法第101條第1項第6款規定刊登政府採購公報，顯已經逾越依此條款裁處行政罰之時效。又有關廠商借牌及出借牌照之妨害投標罪行為，於91年2月6日增訂施行，亦即法律已就廠商「違反投標須知規定」之行為定有刑事處罰，則行政機關對於「同一借牌或出借牌照之行為」再為行政處罰，即有重複處罰而違反行政罰法第26條第1項規定之禁止一事不二罰。

(二)政府採購法第101條第1項本文規定：「機關辦理採購，發現『廠商』有下列情形之一者，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：…。」可知本條項之規定，係針對參與投標之「廠商」違規所作之停權處分規定，非指廠商代表人「個人」之違規行為。而所謂「廠商」，包括自然人及法人。有疑義者為該項規定是否包括自然人之法定代理人或實際經營者「個人」或所屬人員之違規或違法之行為，亦即若係代表人或實際經營者個人或其人員所為之借牌行為，「法人廠商」應否併受此處罰？按若係此種個人(自然人)違法行為，係該個人之違規行為，法人廠商除同法第92條所定法定責任外，應無庸再與該人員共同負其他之行政責任，蓋停權處分為侵益處分，不能就條文規定作擴張解釋，且政府採購法第101條第1項本文已明文規定是對「廠商」所為之違規行為而為處罰，未包含到廠商代表人或實際經營者或其人員之違規行為。

(三)縱認原告應依政府採購法第101條第1項第6款規定刊登政府採購公報，停權處分應以1年為當：

⒈政府採購法於87年制定，於88年正式施行，期間經2次修正，其中第87條第5項出借牌照或借用牌照投標二罪，均係於91年2月6日修正時增訂，故於政府採購法修正前，並無出借牌照或借用牌照投標罪之處罰規定。雖該條項於修正前無刑責規定，但制定時已規定有行政處罰，即第101條第1項第1款、第2款之規定。惟於91年2月6日增訂第87條第5項出借或借用牌照投標罪之規定時，未同時就第101條第1項第1款、第2款之規定作檢討，造成廠商出借或借用牌照投標行為，若經法院有罪判決時，同時會有第101條第1項第1款或第2款與第6款規定重疊適用之情形。原告代表人鄭秀美借用牌照之行為，業經臺東地院102年度訴字第88號刑事判決有罪，得易科罰金；原告部分則依政府採購法第92條規定處「罰金」。準此，原告即「廠商」於刑事部分係遭判處「罰金」，則該當於政府採購法第101條第1項第6款規定，自應依同法第103條第1項第2款規定停權1年。

⒉退一步言，縱認政府採購法第103條規定所處罰之廠商包括廠商代表人之個人行為，則因本件原告代表人鄭秀美被判處有期徒刑，依前述說明，其情形亦應該當於同法第101條第1項第6款規定，亦應依第103條第1項第2款規定停權1年。是被告依同法第101條第1項第6款及第103條第1項第1款規定處停權3年處分，確非適法。蓋如前所述，依第101條第1項本文之規定，「廠商」縱使有第6款之行為而遭法院判決有罪，至多僅有同法第92條之「罰金」刑，廠商既受有罰金之刑事有罪判決，則理應依同法第103條第1項第2款規定，處1年之停權處分。縱擴及到其人員之借牌行為，因其人員係遭判處有期徒刑得易科罰金，亦應依同法第103條第1項第2款規定來處罰始為適當。

⒊復按行政程序法第7條規定，國家對人民為不利益之行政處分，除須考量目的正當性，施以處分有助於立法目的之達成，且別無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用時，始得為之；而行政處分對人民權利之限制與機關所欲維護法益之重要性及行為對採購秩序危害之程度，尚須處於合乎比例之關係。縱使原告該當第101條第1項第6款之要件，刊登政府採購公報停權應否1年或3年，仍應審酌行政處分目的正當性、手段必要性及限制妥當性，原告代表人係受得為易科罰金之判決，如遽以將原告刊登政府採購公報停權3年，法重情輕，不符比例原則。綜上所述，被告裁罰原告將刊登政府採購公報停權3年之處分，除已逾時效外，亦不符前開比例原則、明確性原則及法律保留原則等情。並聲明求為判決：申訴審議判斷、異議決定及原處分均撤銷。

三、被告則以：

(一)被告係依政府採購法第101條第1項第6款規定通知原告將刊登政府採購公報並停權3年，按行政院公共工程委員會（下稱工程會）103年12月15日工程企字第10300435551號函，該款裁處權時效之起算時點為「第一審判決發生效力時，有宣示者，自宣示時起算；無宣示者，自判決書送達廠商時起算。」臺東地院102年度訴字第88號刑事判決係104年1月27日宣判，本件未逾3年裁處權時效。依上開刑事判決主文，原告代表人鄭秀美，應執行有期徒刑5年；原告應執行罰金新臺幣（下同）100萬元（被告答辯狀誤載為80萬元），爰本件係依政府採購法第103條第1項第1款規定將原告停權3年。

(二)依工程會95年12月28日工程企字第09500477630號函，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯政府採購法第87條至91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用；政府採購法第103條第1項規定：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之『廠商』，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條……二、有第101條……第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。」已區分廠商停權期間因判處有期徒刑及拘役、罰金或緩刑而有不同，而廠商不可能被判處有期徒刑，足見第101條第1項第6款所謂「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」包括廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，否則採購法第103條第1項第1款及第2款之區分將無實益。另參酌最高行政法院100年度判字第19號判決：「按政府採購法第87條至第91條係以自然人為處罰對象，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯。惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。」綜上所述，本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決：原告之訴駁回。

四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有系爭採購決標公告、臺東地院102年度訴字第88號刑事判決、原處分、異議處理結果、申訴審議判斷影本附卷可稽，應堪認定。本件兩造爭點為：㈠原告是否有政府採購法第101條第1項第6款之情形？㈡原處分是否逾裁處權時效始作成？㈢原處分刊登政府採購公報之期間應為1年或3年？㈣原處分是否違反比例原則、明確性原則及法律保留原則？

五、本院判斷如下：

(一)按「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……二、借用或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者。……六、犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第87條第5項、第92條、第101條第1項第2款及第6款、第103條第1項定有明文。

(二)經查，原告代表人鄭秀美於97年間代表原告參與系爭採購案，為標取包含系爭採購案在內之工程，基於影響採購結果及獲取不當利益之犯意，借用訴外人中新營造有限公司名義及證件參加系爭採購案之投標，涉犯政府採購法第87條第5項前段之妨礙投標罪，經臺東地院102年度訴字第88號刑事判決以：「被告鄭秀美、林清河於97年5月至98年4月間分別係煜峰公司、中新公司之代表人，……鄭秀美於附表一所示工程招標期間，徵得林清河之同意，以中新公司之名義及證件，並以犯罪事實欄所載方式取得標單、押標金及投標，倘未得標即由林清河將押標金匯還鄭秀美等事實，業據被告林清河、鄭秀美坦承在卷，……被告鄭秀美確實係向被告林清河借用中新公司名義為附表一所示工程投標行為，早據被告林清河於調查站詢問時供稱：『（煜峰公司於遭交通部公路總局第三區養護工程處為拒絕往來廠商，自97年3月6日至98年3月5日間不得投標公共工程，鄭秀美是否係因無法投標公共工程，才從97年5月起開始向你借用中新公司之牌照投標花蓮及臺東地區之公共工程？）鄭秀美與王文雄當時告訴我，她們需要找工作做，臺東地區她們就比較熟，…我與她協議由我提供中新公司大小章及公司牌照及稅務資料等文件給鄭秀美，由鄭秀美以中新公司名義投標，得標後由鄭秀美負責叫料施工。（97年5月至98年4月間，你曾否將中新公司之牌照借予煜峰公司負責人鄭秀美投標附表一所示22件工程？）有的，鄭秀美自己去找適合投標的工程領標後，她再以中新營造的牌照去投標…我同意鄭秀美用中新公司名義投標，但我有告訴鄭秀美，施工要注意品質，不要影響中新公司聲譽。（偵一卷第38頁反面至39頁反面）』等語明確，……再者，被告林清河於本院審理中經檢察官詰問時，亦已坦認中新公司僅提供大小章、牌照及稅務資料供鄭秀美投標工程，於工程得標後實際施做及作帳均由鄭秀美處理……。」進而認定該案被告即本案原告代表人鄭秀美有政府採購法第87條第5項前段借用他人名義或證件投標之行為，而判處鄭秀美有期徒刑4月，如易科罰金，均以新臺幣（下同）1,000元折算1日；另原告因其代表人執行業務犯政府採購法第87條第5項前段之妨害投標罪，應依同法第92條規定，科以同法第87條第5項之罰金刑而遭判處罰金10萬元。原告及其代表人不服上開判決，均提起上訴，經臺灣高等法院花蓮分院104年度上訴字第80號判決略以：「……被告林清河對於關乎各工程能否得標、涉及施作有無利潤之投標價格，均係由鄭秀美決定，押標金亦由鄭秀美支付，及未得標即將押價金匯還鄭秀美等節，亦於調查站坦承稱：『（中新公司投標附表一所示工程之標價是否由鄭秀美或王瀚德決定？）是的。（中新公司投標附表一所示工程之押標金是否係由鄭秀美支付？）是的。（鄭秀美於附表一編號1所示工程開標後，即由渠帳戶匯款新臺幣（下同）200萬元至你的臺中商銀帳戶，且前述工程之押標金恰好是200萬元，鄭秀美為何要匯200萬元給你？）因為這件工程的押標金是由鄭秀美匯款給我，請中新公司出具押標金支票。（陳韋晴於97年6月20日自鄭秀美之臺灣銀行臺東分行帳戶匯款200萬元至林清河臺中商業銀行內新分行帳戶，當日你即以中新營造名義向臺中商銀內新分行申請開立附表一編號2工程押標金支票，且於97年6月27日兌領前述押標金支票200萬元後，連同97年6月25日三區工程處匯還之200萬元，一併由中新公司會計王秀如自林清河之臺中商業銀行內新分行帳戶匯回鄭秀美臺灣銀行臺東分行帳戶，顯然前述二項工程之押標金400萬元均係由鄭秀美支付，對此你作何解釋？）因為工程沒得標後，中新公司會將錢匯回去還給鄭秀美。（偵一卷第40頁反面至第41頁）』、『附表一編號3至22所示工程之押標金均是由鄭秀美匯款給我，請中新營造出具押標金支票。（偵一卷第41頁以下）』等語在案。……另被告鄭秀美、林清河固提出得標如附表一編號1、19、20所示工程兩公司簽立之契約書，並提出附表一編號1煜峰公司向中新工程請款之發票，然系爭工程既以中新公司名義得標，兩公司為因應查稅及減少中新公司綜合所得稅之核課，而製作合作契約書，並由中新公司以各該發票辦理抵扣，為必然之情形，尚難憑此即認兩公司間無借牌投標之情形。」等由，駁回原告及其代表人上訴，因其等未再上訴而告確定等情，為原告所不爭，並有各該刑事判決附本院卷可稽（第45-72頁、第173-20 6頁），並經本院調取上開刑事案件卷核閱無誤。是原告代表人鄭秀美代表原告參與系爭採購案而犯政府採購法第87條第5項之罪，並經第一審為有罪判決，此即合於政府採購法第101條第1項第6款規定之情形。又鄭秀美係遭判處有期徒刑，故被告以原處分通知原告將刊登政府採購公報，依同法第103條第1項第1款規定予以停權3年，核無違誤。

(三)原告雖主張政府採購法第101條第1項規定係針對「參與投標廠商」之違規行為，不包括廠商代表人或實際經營者或其他人員之違規行為，故被告就原告代表人之犯行處罰原告，有違反法律保留、法律明確性原則之違法；退而言之，原告係遭臺東地院判處罰金刑，至多僅能依政府採購法第103條第1項第2款規定停權1年，被告竟依同條項第1款規定停權3年，亦有違誤並違反比例原則云云。惟按法人係法律所創設而為權利及義務之主體，本身無法自為法律行為，須藉由自然人代為法律行為，故參與政府採購之廠商為法人者，其代表人代表公司所為之行為即視同法人自身之行為，是廠商有政府採購法第101條第1項所列各款應刊登政府採購公報事由，自包括其代表人因執行業務，代表公司而為者。又因廠商無法服刑，政府採購法第92條遂明文對廠商另處以罰金刑；而於廠商無從因犯政府採購法之罪被判處有期徒刑或拘役之情形，政府採購法第103條第1項猶規定廠商有同法第101條第1項第6款「犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者」，視其是否被判處有期徒刑或拘役、罰金、緩刑，分別定有3年、1年不等之停權期間，足見第101條第1項第6款所指「廠商」係包括其代表人犯上開罪刑經判決有罪者甚明，否則政府採購法第103條第1項第1、2款之區分將無實益。（最高行政法院105年度判字第97號、104年度判字第652號、101年度判字第222號、100年度判字第19號判決意旨參照）。故於「廠商」為法人之情形者，其代表人代表該法人廠商參與採購而犯第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決致該廠商應予刊登政府採購公報者，其所應受政府採購法第103條第1項何款停權期間之處分，即應視其代表人遭到判刑之內容定之。原告之代表人既因代表原告參與系爭採購案而犯政府採購法第87條第5項規定，經刑事判決有期徒刑4月在案，則被告對原告依政府採購法第103條第1項第1款規定刊登政府採購公報並停權3年，自屬有據。另刑事判處有期徒刑得易科罰金，其刑之本質仍屬有期徒刑，與罰金刑有別，原告代表人經判處有期徒刑4月，雖得易科罰金，仍與政府採購法第103條第1項第2款所稱罰金刑有間，自無該款規定適用之餘地。又廠商有政府採購法第101條第1項各款事由，辦理採購機關即應通知廠商刊登政府採購公報，而遭刊登政府採購公報之廠商，政府採購法第103條第1項則明文規定依其刊登事由，於1年或3年之期間內，不得參加投標或作為決標對象或分標廠商，採購機關對此並無裁量權，從而，被告以原告有政府採購法第101條第1項第6款事由，且經第一審判決有期徒刑為由，應適用同法第103條第1項第1款規定予以停權3年處分，核與比例原則、法律明確性原則及法律保留原則無違。原告猶執前詞主張被告不應就原告代表人之犯行處罰原告，且充其量應適用政府採購法第103條第1項第2款規定停權1年云云，均不可採。

(四)第按「(第1項)行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。(第2項)前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」行政罰法第27條第1項及第2項定有明文。又「機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效。……。」業經最高行政法院101年6月份第1次庭長法官聯席會議決議在案。故機關辦理採購，發現廠商犯同法第87條至第92條之罪，經第一審為有罪判決者，經將其事由通知廠商，並附記如未提出異議，將刊登政府採購公報者，其性質為裁罰性之不利處分，應有行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效之適用。又裁處權時效之起算日，原則上依行政罰法第27條第2項前段規定，自違反行政法上義務行為終了起算，惟倘法律已有明文規定具備一定前提要件始得處罰者，即應俟合致該要件時始起算其時效。政府採購法第101條第1項第6款將「經第一審為有罪判決者」列為處分之要件，則其3年裁處權時效即應自該要件事實成立時起算。經查，原處分係以原告具有政府採購法第101條第1項第6款事由裁處原告，則臺東地院102年度訴字第88號刑事判決係於104年1月27日宣判，故原處分於104年6月24日作成時，並未逾3年裁處權時效。又政府採購法第101條第1項第2款及第6款規定分屬不同之行政法上義務之違反，其裁處權時效各自起算，各自屆滿，並無其中一款之裁處權時效已屆滿，即不得就另一款裁處權時效尚未屆滿之行為裁處之理（最高行政法院104年度判字第166號判決意旨參照）。原告主張其行為同時該當政府採購法第101條第1項第2款之借牌投標，時效應自行為時起算，裁處權時效至100年11月18日已屆滿，被告遲至104年6月24日始以原處分通知原告將刊登政府採購公報，顯已逾裁處行政罰之時效云云，並無可採。

(五)原告另主張其借牌行為已受刑事處罰，被告對於同一借牌行為再為行政處罰，有重複處罰而違反行政罰法第26條第1項規定之一事不二罰云云。惟按「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」行政罰法第26條第1項定有明文。上開但書規定之立法理由已敘明，罰鍰以外之沒入或其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處。本件原處分之裁處內容係將原告刊登政府採購公報，目的係作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境，核屬行政罰法第2條規定之其他種類行政罰，被告自得於臺東地院102年度訴字第88號刑事判決所判處有期徒刑以外，再為裁處，並無違反一行為二罰原則。原告上開主張，亦無足採。

六、綜上所述，原告之主張並無可採。從而，原處分及異議處理結果並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果），為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭