高雄高等行政法院判決

民國107年2月22日辯論終結

原告

吳順和

原告

吳少翊

共同訴訟代理人

蔡祥銘 律師

共同訴訟代理人

蔡晉祐 律師

被告

墾丁國家公園管理處

代表人

劉培東

訴訟代理人

歐展昌

參加人

李錦美

參加人

陳獻璋

參加人

張志維

參加人

黃偉豪

參加人

陳獻斌

參加人

蘇竑碩

參加人

沈麗芬

參加人

吳美玉

參加人

以上8人共同

訴訟代理人

陳世明 律師

梁家豪　律師

上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國105年12月26日台內訴字第1050075115號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○段○000○號土地東側部分，位於屏東縣恆春鎮墾丁路和平巷（下稱和平巷）內，現供作通路使用。嗣鄰地即墾丁段441地號土地所有人吳美玉為申請建照執照，委託建築師於105年5月26日向被告申請認定其土地東側通路為現有巷道，經被告於105年6月17日會同相關單位辦理會勘結果，認墾丁段439、405、441、469地號位於和平巷內，現供作通路使用之土地範圍（下稱系爭通路），合於屏東縣建築管理自治條例（下稱屏東縣建管條例）第4條第1項第4款規定情形，以105年6月22日墾企字第1051002435號函（下稱原處分）認定為現有巷道。原告不服，提起訴願，經訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。

二、本件原告主張︰

㈠、屏東縣建管條例第4條規定係於91年4月8日訂定，嗣於96年12月20日修法時增訂第3項規定，使現有巷道之認定趨於嚴格，復於103年8月26日修法時增訂第1項第4款及第5款規定，將現有巷道條件完全放寬，此乃限制人民實體權利之規定，應依據實體從舊、程序從新原則，適用舊法即98年1月21日修法時關於現有巷道之規定。墾丁段439地號土地為原告之私人土地，歷來並無供公眾通行之情事，且系爭通路為無尾巷，該通路旁僅有墾丁路和平巷51、53、55、57等4戶戶籍，該4戶中亦僅餘1戶即原告所有之房屋有居住之情況，是墾丁段439地號土地僅供特定少數人使用，並不符合供公眾通行使用之公用地役關係，亦與98年1月21日修法之屏東縣建管條例第4條第1項第1、2、3款規定不合，自不屬現有巷道。

㈡、原告所有墾丁段439地號土地非作為供人出入之道路，亦未鋪設瀝青混凝土，而僅係作為墾丁段第405地號土地連接469地號土地通行之用，此有臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）93年度訴字第433號分割共有物判決可證。詎料墾丁段439地號土地於103年9月間時竟遭屏東縣恆春鎮公所（下稱恆春鎮公所）鋪設瀝青混凝土作為道路，因原告吳少翊自103年5月1日將門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○巷00號房屋出租與他人後，即未居住於該地，故對於墾丁段439地號土地遭鋪設瀝青混凝土乙事並不知情，致未立即表示反對並阻止，然恆春鎮公所未經原告同意即於原告所有墾丁段439地號土地上鋪設瀝青混凝土，顯已違法侵害原告所有權，被告自不得即以該舖設完成之現狀，認定系爭通路為現有巷道。

㈢、原告所有墾丁段439地號土地於77年間設有圍牆並種植樹木，而作為道路使用之部分為圍牆旁土地僅為路寬約1.5公尺之碎石路，而非現狀約3.3米寬之柏油路，被告未能舉證墾丁段439地號土地有符合「經歷之年代久遠而未曾中斷」之要件，且迄今仍未提出具體測量面積，致使原告無從得知墾丁段439地號土地遭認定為現有巷道之確切範圍，顯見該處分內容欠缺明確性，致嚴重影響原告對該地所有權之行使，是被告所為原處分確有違反處分明確性原則，自應予以撤銷。又所謂現有巷道應係指道路現況，被告於作成原處分時，並未予以測量，即逕以葉炳偉建築師所提出之圖資，率爾認定恆春鎮公所造成的違法現況3.3公尺柏油路即為現有巷道，顯有違法。

㈣、縱觀全國各縣市對於現有巷道所訂定之建築管理自治條例，並未如屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定將門牌或戶籍登記之有無，作為認定現有巷道之依據。又參照台中市建築管理自治條例第19條規定，固亦以設籍資料或門牌編定作為認定既成巷道依據之一，然前提仍需符合同條第1項第1款之公用地役關係，而非僅以設籍資料或門牌編定為認定現有巷道之唯一要件。惟屏東縣建管條例第4條第1項第1款至第3款規定，針對符合現有巷道之所設之要件均相當嚴格，以確表人民權益獲得相當保障，相較於本件適用之同條項第4款規定僅以與通行與否無絕對關連之設籍資料或門牌編定之事實為認定現有巷道之依據，進而導致人民財產權受到侵害，該款規定實有違反憲法第15條之虞。況被告就同一路段曾依屏東縣建管條例第4條第1項第1款規定，以102年4月19日墾企字第1020001982號函認定墾丁段325、326、404、428等14筆土地為現有巷道。被告就同一路段，竟以不同規範作為認定既成巷道之依據，足見被告係因系爭通路不符合公用地役關係之要件，亦無原告所出具之同意書，故被告僅能以上開條例中最寬鬆之標準資為認定現有巷道之依據。

㈤、原處分主文係以系爭通路具有「公用地役關係」為由，而認定系爭通路成立現有巷道。惟依原處分理由之記載，則係以墾丁段439地號部分土地符合屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定，而認定為現有巷道。是以，被告所為原處分主文與理由間，二者前後不一、自相矛盾，顯有原處分理由及主文相互矛盾，及理由不備之違法。

㈥、被告所作成之原處分內容欠缺明確性，且作成處分前並未給予原告陳述意見之機會，直至訴願程序終結前亦未給予原告有陳述意見之機會，顯有程序瑕疵之違法，依據行政程序法第102條、第104條及第114條第1項第3款規定，原處分及訴願決定均應予以撤銷。

㈦、被告自承現有巷道之寬度不得少於2公尺，而現今供通行之通道寬度亦僅有1.5公尺，顯然不符合現有巷道之要件。退步言之，縱認寬度僅有1.5公尺亦得認定為現有巷道，則被告僅需將墾丁段第404、405、469地號等供通行之土地列為現有巷道即可，自無須再將原告所有墾丁段439地號土地列為現有巷道，否則即屬違反比例原則等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。

三、被告則以︰

㈠、依據屏東縣恆春戶政事務所（下稱恆春戶政）提供之戶籍資料及80年12月24日航照圖資料顯示，系爭通路兩旁已有編釘門牌房屋2戶以上，門牌編釘或戶籍登記亦已逾20年，且經恆春鎮公所人員現勘認定系爭通路現況為3.3公尺柏油路面，並確實供公眾通行至今，符合屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定，故被告以105年6月22日號函認定系爭通路為現有巷道，並無違誤。

㈡、依內政部營建署99年3月26日營署建字第0990010780號函，就民眾申請巷道證明之案件，被告應依建築法及國家公園分區使用管制規定，並參據屏東縣建管條例等相關規定，本於權責認定核處。被告自受理民眾申請認定現有巷道案後，依據上述規定及規定期限，於1至7天內辦理現場勘查，並於8至14天內核發現有巷道認定屬實函文，行政行為及處分均依法有據，已符合行政程序法第5條明確性規定。又被告之權責為計畫管制、特設建築管理、國家公園禁止事項等，涉及建築管理業務部分如現有巷道認定或建築線指示(定)皆依據屏東縣建管條例辦理，且全國亦皆依此作業程序執行行政專業裁量處分，遂要求專業建築師或技師繪製簽章送辦，均符合規定，並無不當。

㈢、原告所有墾丁段439地號土地於103年5月間遭恆春鎮公所鋪設柏油時起，直至被告於105年6月間前往系爭通路現場勘查止，期間原告曾與墾丁段第441地號鄰地地主因圍牆倒塌、界址問題發生糾紛，斯時原告即應就墾丁段439地號土地作為通行乙事有所知悉。況且，系爭通路早於80年間即有供公眾通行之事實，且可作為結婚喜宴場地，原告及其親屬理應於80年間即已知悉系爭通路已供公眾通行。又屏東地院93年度訴字第433號判決結果，與本件現有巷道之認定，應無關連性，蓋因兩案時間差距久遠，且現有巷道認定案除參考20年前航照圖外，尚須勘查現場通行實況3.3公尺，故不能僅以民事判決所載之1.5公尺，作為現有巷道認定寬度依據。再者，系爭通路經恆春鎮公所鋪設柏油路面多年，並於巷道兩側劃上紅線，且於105年6月間現勘時，恆春鎮公所及部分地主皆表示該巷道是供公眾通行之用，可見系爭通路確實早已提供不特定公眾作通行使用。

㈣、被告於105年6月22日勘查時，系爭通路確實有和平巷51、53、55、57號等4戶門牌，而原告既已將其房屋出租予他人，對於當地通行情況自不甚了解，亦未能提出參加人未設籍或居住於系爭通路之相關證據，尚難證明系爭通路未供不特定公眾通行。

㈤、屏東縣政府於103年8月26日修正屏東縣建管條例第4條規定，將該條文增訂第1項第4款及第5款、第3項等規定。被告102年4月19日墾企字第1020001982號函係於上開修法前所作成，當時尚未有屏東縣建管條例第4條第1項第4款及第5款規定，而本件係於105年6月22日作成，理應適用修正後所增訂之屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。

四、參加人陳述略以：

㈠、被告依職權向恆春戶政確認系爭通路確有4戶門牌號碼編釘達20年以上，合於屏東縣建管條例第4條第1項第4款之規定，始據以作成原處分將系爭通路認定為現有巷道。又現有巷道之認定上應屬於現況之認定，自治條例亦無明確規範行政機關應如何認定現有巷道之長寬，自應以行政機關認定之時點，作為現有巷道之範圍。縱認行政機關在認定現有巷道之範圍時不得僅依認定時之道路範圍為準，尚須有一定之年月維持範圍不變，而依被告所提出系爭通路80年間之照片可知當時系爭通路已有相當之寬度，並已鋪設柏油，絕非僅有原告主張之1.5公尺。

㈡、被告業於審理中表示原處分所認定之現有巷道範圍，係以建築師申請認定之現況圖為準，且於107年1月5日以墾企字第1071000067號函說明其認定現有巷道之範圍，對於被告所認定之現有巷道範圍已足特定，實無違反明確性之疑慮。至被告於作成原處分函時，雖未將圖資一併附送，然被告既於本件訴訟中補送予原告，應認被告已於行政訴訟程序中，將事實理由予以補充，自無撤銷事由。

五、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有葉炳偉建築師105年5月26日現有巷道認定申請書（第173-191頁）、105年6月17日墾丁國家公園新認定現有巷道作業會勘審查表（第107-109頁）、原處分（第101-102頁）、被告105年7月29日函（第125-1 26頁）、訴願決定（第57-60頁）附本院卷1可稽，堪信為真實。又系爭通路之南側部分土地，即墾丁段325、326、404、426、433、434、444、567、568、569、570、572、573、574地號等14筆土地位於和平巷內供作通行使用之道路，連接至墾丁路之土地範圍，早於102年間，經被告以102年4月9日墾企字第1020001982號函，確認為現有巷道在案，有被告102年4月19日墾企字第1020001982號函附本院卷1（第92頁）可參。至原處分所認定之系爭通路，則僅及於墾丁段439、405、441、469地號4筆土地之部分土地範圍，核先敘明。茲兩造之爭點厥為原處分確認系爭通路為現有巷道，是否適法？茲本院判斷如下：

㈠、按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。在第3條規定之地區，如以特設之管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」「直轄市、縣(市)政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第2條、第101條分別定有明文。次按建築法第101條之授權，經屏東縣議會通過，屏東縣政府於103年8月26日修正公布之屏東縣建管條例第4條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。……四、現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。……。」依此第4款規定意旨，具備「已有編釘門牌房屋2戶以上」及「其門牌編釘或戶籍登記已逾20年」二要件之現有通路，即符合現有巷道之認定條件。又按內政部95年10月17日內授營建管字第0950806277號函釋：「……三、至建築法指定授權直轄市、縣（市）政府訂定相關規定時，上揭本部指定之特設主管建築機關既非屬建築法授權單位，應不得自行訂定上揭依建築法所授權訂定之相關規定。惟該特設主管建築機關應得就該指定地區內土地所坐落行政區域範圍，參酌該直轄市、縣（市）政府依建築法所授權訂定之相關規定辦理。」而被告於78年間，經內政部公告核定為墾丁國家公園計畫範圍之特設主管建築機關，依此函釋規定意旨，被告就坐落屏東縣行政區域之公園計畫區土地，於辦理現有巷道認定時，自應適用屏東縣建管條例。

㈡、經查，被告為查證系爭通路之土地現況，於105年6月17日會同恆春鎮公所人員、原告吳少翊、參加人吳美玉、葉炳偉建築師在現場會勘，會勘結論認為：墾丁段439、405、441、469地號4筆土地作為通路使用之土地範圍，寬度約3.3公尺，達2公以上，目前供作道路通行使用等情，有上開現有巷道作業會勘審查表暨到場簽名冊、會勘結論在卷可憑。又系爭通路現鋪設柏油路面，恆春鎮公所於103年9月道路維護時，在路面兩側畫設禁止停車之紅色標線等情，則有會勘時拍攝之現場照片（本院卷1第121-124頁）、恆春鎮公所106年10月3日恆鎮建字第10631798000號函（本院卷2第111頁）在卷可參。又依戶籍資料顯示，於75年1月1日至85年1月1日間，系爭通路兩旁已有門牌編號屏東縣恆○鎮○○里0鄰○○路○○巷00○00○00○00號等房屋存在，其門牌編定時間均已逾20年，此有屏東縣恆春戶政事務所106年9月25日屏恆戶字第10630355500號函所附戶籍資料（本院卷1第362-419頁）在卷可憑。再者，依林務局農林航空測量所77年航照圖（本院卷1第55頁）、80年航照圖（本院卷1第189頁）顯示，系爭通路於當時已存在，且有2戶以上建物坐落於系爭通路兩旁，核與上開戶籍資料一致，堪認系爭通路旁確有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年，符合屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定之要件。從而，被告以原處分認定系爭通路即墾丁段第405、439、441、469等4筆地號鋪設柏油路面現供作通路使用之土地範圍為現有巷道，於法並無不合。

㈢、原告雖主張屏東縣建管條例於103年8月26日修正公布時，始增列第4條第1項第4款規定，依實體從舊原則，即不能適用該款規定，而應適用舊法即98年1月21日修正公布之屏東縣建管條例。又該款規定要件寬鬆，侵奪人民土地財產權，構成違憲事由云云。惟按新訂之法規，原則上不得適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係，是謂禁止法律溯及既往原則。然倘新法規所規範之法律關係，跨越新、舊法規施行時期，而構成要件事實於新法規生效施行後始完全實現者，除法規別有規定外，應適用新法規。此種情形，係將新法規適用於舊法規施行時期內已發生，且於新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非新法規之溯及適用，故縱有減損規範對象既存之有利法律地位或可得預期之利益，無涉禁止法律溯及既往原則。此之謂「不真正溯及既往」，並不牴觸禁止法律溯及既往原則（最高行政法院105年度判字第33號、第504號、106年度判字第533號判決參照）。觀諸103年8月26日修正公布之屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定意旨，以「現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年」為現有巷道之認定要件，核係以跨越新法施行前後，合計有存續超過20年之要件事實狀態為其法律結構。被告作成原處分所依據之事實基礎，係以算至105年6月22日處分作成時之時點，存續逾20年之事實狀態，亦即構成要件事實雖於舊法施行時期發生，然存續至新法施行時期始完結，橫跨103年8月26日修正屏東縣建管條例施行前後，核屬「不真正溯及既往」。從而，被告依葉炳偉建築師受委託於105年5月26日提出之認定現有巷道申請，適用當時有效法令即103年8月26日修正公布之屏東縣建管條例作為其判斷依據，核無違反不溯及既往原則之問題，於法並無違誤。至原告所指被告應依「實體從舊原則」，適用修正前舊法即98年1月21日修正公布之屏東縣建管條例云云，核屬個人歧異之見解，尚無可採。又按地方制度法第25條規定意旨，地方自治團體依法律及上級法規之授權，經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布，得制定自治條例。屏東縣依建築法第101條之法律授權，經上開立法程序所制定之屏東縣建管條例，係為增進交通便利之公共利益所必要，縱其法定構成要件較為寬鬆，核係屏東縣議會考量地方情形下之立法裁量，並無違反一般立法原則，尚難指摘該自治條例有違憲情事，原告此部分主張，亦無可採。

㈣、原告另主張原處分未載明現有巷道之範圍，亦無測量圖可參採，且其內容有主旨與理由有不一致情形，顯有違反處分明確性原則云云。惟查，葉炳偉建築師受參加人吳美玉委託於105年5月26日向被告提出認定現有巷道之申請，於其所提出之申請書、地籍圖謄本及巷道（道路）現況實測地籍圖上，已將現有通路之土地範圍予以標示，經被告現場會勘後，始作成系爭通路符合現有巷道要件之認定，此有上開申請書、會勘審查表、地籍圖謄本及巷道（道路）現況實測地籍圖在卷可憑。是以，就系爭通路之現況與專業建築師繪製之實測地籍圖，相互對照觀察，已足以特定現有巷道之土地範圍。再者，行政處分意旨是否符合明確性原則，應綜合處分函之整體內容以資判斷，綜觀原處分函之內容，說明欄中載有「參據……戶籍資料，顯示該地區有2戶以上住戶，通行超過20年以上」「按屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定，本處認定恆春鎮墾丁段405439、441、469地號4筆部分土地範圍為現有巷道屬實」等語，已足以明確表彰原處分依屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定，認定系爭通路即墾丁段第405、439、441、469等4筆地號供作通路使用之土地範圍為現有巷道之處分意旨，核與處分明確性原則無違。至於原處分函主旨謂「……經查該土地部分範圍確實『供公眾通行』使用之現有巷道屬實」等語，核係僅在說明部分土地範圍經認定為現有巷道，並未明白指向依屏東縣建管條例第4條第1項第1款規定之公用地役關係，據以認定系爭通路為現有巷道之意旨，被告錯誤解讀原處分內容，自作違反事實情況之主張，並無可採。

㈤、原告又主張系爭通路之原寬度僅1.5公尺，未達2公尺，而非原處分依現況認定之3.3公尺，顯見原處分有違誤云云。惟查，原告無非以77年航照圖中，系爭通路旁有樹木影像，依其個人目視結果，遽以判斷通路寬度僅1.5公尺而為主張，已難採信。被告於現有巷道作業會勘審查表中載明「會勘項目：本巷道寬度經丈量3.3公尺，達2公尺以上」「會勘意見：基地進出口為4.4公尺，基地前路寬為3.3公尺」等語，原處分理由說明中，則記載「經勘查現況約3.3公尺柏油路」等語，核係被告於105年6月17日會同相關人員現場會勘之測量結果，應合於系爭通路之現況無誤。再者，恆春鎮公所於鋪設路面改善工程時，原則上係按原路面現況鋪設，如有拓寬，會先詢問里長或居民，看有無爭議。倘有拓寬，因攸關施工材料及經費之增加，就拓寬部分會在工程圖上標記等情，業經證人即恆春鎮公所承辦員陳振詠到庭證述甚詳（本院卷1第334頁以下筆錄）。而參照103年度系和平巷路面改善施工時，原告並未出面反對，而依該工程竣工圖（本院卷1第356頁）所示，其路段面寬為3.0公尺至5.60公尺，且工程圖上均無道路拓寬之記載意旨。參照上開竣工圖及證人陳述意旨，足信系爭通路之現況應係依照原路面範圍鋪設，並無路面拓寬之情事。原告此部分主張，與事實不合，亦無可採。

㈥、原告又主張被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會，有違反行政程序法第102條規定之瑕疵云云。惟按「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰......三、應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。」「前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結程前為之......」為行政程序法第114條第1項第3款、第2項所明定。又處分相對人於訴願階段本得自由陳述意見，無待訴願機關特別加以說明，故縱認原處分於作成前未給予陳述意見之機會，倘受處分人已依法提起訴願者，即已獲得陳述意見之機會，此項瑕疵即因訴願機關事後給予陳述意見之機會而治癒（最高行政法院102年度判字第774號判決意旨）。是以，縱認原處分於作成前未給予原告陳述意見之機會，惟原告已提起訴願表明不服原處分之理由，即已於訴願程序獲得陳述意見之機會，依行政程序法第114條第1項第3款規定，其程序瑕疵亦已依法補正。

㈦、原告再主張系爭通路為無尾巷，僅供少數人使用，不符合「供公眾使用」之要件，不能成立公用地役關係，與現有巷道之要件不符云云。惟查，原處分係以系爭通路合於屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定情形，據以認定為現有巷道，其構成要件有如前述。原告上開主張，係就系爭通路是否符合屏東縣建管條例第4條第1項第1款「供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道」之要件，而為爭執，核與本件爭點之判斷無涉。又原告援引之屏東地院93年度訴字第433號分割共有物判決，僅墾丁段405號土地係依該判決分割出來，至墾丁段439、441、469地號等3筆土地，則與該判決無涉，亦即上開3筆土地供作通路使用之土地範圍不在該判決之現況圖測量範圍，自不能執該判決用以證明當時系爭通路之現況如何，顯然無從採為有利於原告判決之基礎。

六、綜上所述，原告之主張，均無可採。被告以原處分認定墾丁段439、405、441、469地號等4筆土地現鋪設柏油路面供作通路使用之土地範圍，合於屏東縣建管條例第4條第1項第4款規定情形，為現有巷道，洵屬合法正確；訴願決定，予以維持，亦無違誤。原告仍執前詞，訴請判決撤銷原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。

七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭