高雄高等行政法院判決

再審原告

彭振華

再審被告

高雄市政府工務局

代表人

蔡長展

上列當事人間違章建築事件，再審原告對本院中華民國107年1月16日106年度訴字第177號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要︰緣再審原告所有高雄市○○區○○街000巷0○0號建築物（下稱系爭建物）之屋頂增建鐵構造建物（下稱系爭違建）遭民眾檢舉，經再審被告調閱系爭建物民國71年高縣建局建管字第01581號建築物使用執照核准圖說（下稱系爭圖說），查核結果系爭圖說並無系爭違建，而認係未經核准申請建築執照而擅自建築且屬不能補辦手續之實質違章建築，爰以105年10月28日高市工務隊字第10570695200號函（下稱105年10月28日函）予以舉發，並給予陳述意見之機會。再審原告於同年11月3日提出意見陳述，經再審被告審酌調查事實及證據後，核認再審原告違反建築法第25條規定之事實明確，乃依同法第86條第1款規定，以105年12月28日高市工違鳳字第1216號高雄市政府工務局處理新違章建築處分書（下稱原處分）依法查報處分，並以105年12月28日高市工務隊字第10570840800號函（下稱105年12月28日函）通知再審原告，請其於106年1月15日前自行僱工拆除完畢，逾期未辦理者，再審被告將於106年1月16日起派工執行拆除。再審原告不服，循序提起行政訴訟，前經本院以106年度訴字第177號受理（下稱本院前審）並於107年1月16日判決（下稱原確定判決）駁回再審原告之訴，嗣並告確定在案。再審原告認原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第13款及第14款之再審事由，遂提起本件再審之訴。

二、再審原告起訴主張及聲明︰

㈠原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形：

1.原確定判決（第35頁）以：「如原告收受原處分時，105年執行要點已生效，被告即不得再依100年執行要點拆除系爭違章建築」，惟原處分書主旨：「台端於上開地點建造建築物，係不能補辦手續之實質違章建築，依法並得『強制拆除』之，請查照」，再審被告於105年12月29日寄出處分書時，雖105年12月30日修正之「高雄市政府工務局處理違章建築執行要點」（下稱105年執行要點）於同日發布（新聞稿已於105年12月29日預先發布），再審被告可以預知再審原告收受原處分書時（106年1月6日處分書送達），無法依據100年2月9日訂定發布之「高雄市政府取締違章建築執行要點」（下稱100年執行要點）執行，而必須依據105年執行要點。再審被告違法於106年1月20日再審原告住宅1樓門張貼拆除通知單，參閱前大法官吳庚行政法之理論與實用90年增訂7版第319至320頁：行政處分之種類以處分之內容作為分類之標準，行政處分可分為下命、形成及確認三種，各種處分之中亦唯有「下命處分」有「強制執行」之可能性及必要性。另參閱前大法官林錫堯行政法要義80年初版第129至136頁：玖、行政處分之內容分類：一、命令的行政處分（又可被區分為「下命」、禁止、許可、免除四種），所謂「下命」，係指課以作為義務、給付義務或忍受義務之處分而言，例如建築改善命令等。二、形成的行政處分。三、確認的行政處分。由再審被告自訂「違章建築查報作業流程圖」（證物4），現場勘查→認定（確認）→函文通知改善→開具（下命）處分書→通知執行拆除工作。是故，再審被告105年10月28日函2紙應為「認定通知函」（證物5），而再審被告105年12月28日函命再審原告拆除函與原處分同日發出，同屬「下命行政處分」，以上為事實認定，與法官見解無關。

2.如按原確定判決理由五㈡2、⑺第42至43頁略以：「故原處分認定系爭違建屬違章建築之法令依據為建築法第25條及第86條；至於100年執行要點係在規範違章建築執行拆除之執行順序，不在原處分確認效力範圍內，已如上述，原處分既未涉及認定系爭違建是否屬高雄市第一順位拆除之違章建築，應認上開法令之記載已足使原告瞭解被告作成行政處分之法規根據，尚無記載被告係依100年執行要點何款事由認定為第一順位之必要」，及理由五㈡2、⑻第44頁略以：「且原處分屬確認違章建築之處分，僅在確認系爭建物內確有違章建築之存在，故只要有明確標示出系爭違建之所在即已對外發生確認效力」，再原確定判決理由五㈠1、⑵第28頁略以：「原處分之物之性質為『確認之行政處分』」。惟本院106年6月6日106年度停字第13號調查證據筆錄第3頁法官問：「105年12月30日修正高雄市政府工務局處理違章建築執行要點，新的執行要點，係以101年4月1日以前已興建完成之違建係屬既存違建；101年4月2日以後始興建完成之違建係屬新違建？」代理人余佩君：「是的」；法官問：「本件違建若依新的執行要點係屬既存違建？」代理人余佩君：「是的。但『本件裁處認定當時』新的執行要點尚未發布」，如按原確定判決僅要確認違章建築「存在」、「所在」即可，原處分書附件何須比對「98年10月」及「103年7月」之google歷史街景圖，並於處分書備註欄加註：「98年1月1日（含）以後建造」，面積「約5.9坪」，而不是紅線所標示「全部頂樓面積」（權狀15.9坪）。開立處分書時，除依據建築法同時涉及「認定」100年執行要點屬高雄市第一順位拆除之違章建築。綜上，原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形。

㈡原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第2款判決理由與主文顯有矛盾之情形：再審被告所為原處分與105年12月28日函係於105年12月29日同日發出，兩者為再審被告就同一事件所作之行政作為（行政處分），若按原確定判決五㈠1、⑵第28頁略以：「原處分之物之性質為『確認之行政處分』」及五㈠2、⑵第32頁略以：「則原處分照片上紅線部分係在標示系爭建物屋頂之鐵製構造物，形式上觀之該紅線所標示部分應屬可得確定之違建物，且原處分屬確認違章建築之處分，僅在確認所指示建築物部分為違章建築，故只要能明確標示系爭違建之所在，即已對外發生確認效力」。如判決理由成立，確認之行政處分書與執行通知函同日（105年12月29日）寄出，除違反程序正義，同時亦違反違章建築處理辦法第5條規定及再審被告自訂「違章建築查報作業流程圖」，其處分得予以撤銷之。

㈢原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判為限及第14款原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌之情形：

1.原確定判決第43頁略以：「又本件原處分所蓋用印信與訴願答辯書、行政訴訟答辯狀上之印信不同，且經被告查證後，係由於高雄縣市合併過渡時期，其電腦系爭同時存有原印信及新印信，惟於原處分作成時，因電腦系統程式判斷上之錯誤，致印信套印時發生誤蓋原印信情事等情，有被告提出之官仿錯誤說明書（係由盛大資訊股份有限公司高雄分公司經理賴景逢所提出）、被告100年1月21日高市工務秘字第1000004056號函、處理大隊93年9月27日簽、被告印信拓模表、印信啟用報備表繳銷廢舊印信申報表附本院卷3第73-84頁可稽。是以原處分縱使因被告電腦系統之作業疏失，致蓋用縣市合併前之原印信，然該2印信均屬被告於縣市合併前後所使用之合法印信，不致因錯蓋原印信後，造成處分相對人有錯認處分機關之結果，且兩造對於原處分之真正亦無爭執。則基於行政處分蓋用機關印信之目的僅在表彰行政處分之真正，其印信蓋用選擇之內部作業疏失並不妨礙相對人理解行政處分之內容記載，即不影響行政處分對外所形成之公法上權利義務關係及其合法性，則原告上開主張，亦非可採。」惟再審被告106年8月29日行政訴訟補充答辯狀及所附被證1之6紙影印資料，字裏行間看不到縣市合併時，時任工務局局長吳宏謀決行核准將實體印信關防電子虛擬化儲存於電腦資訊系統中，供違章建築大隊開立處分書使用之簽呈公文書，及「高雄市政府層轉行政院轉請總統府核准印信借（留）用之公文」。我國並無實體印信關防電子虛擬化法令規定，再審被告明顯已違反印信製發啟用管理換發及廢舊印信繳銷辦法，是否真為電腦系統之作業疏失，原確定判決法官未依職權調查證據，拒絕傳喚賴景逢，國家法令所定之程序，豈能單憑一紙「承包商經理賴景逢106年7月19日說明書」所取代，原確定判決逕採信再審被告所提示外包商：盛大資訊股份有限公司高雄分公司經理賴景逢之106年年7月19日官仿錯誤說明書一面之詞，置再審原告權益於不顧，而於原確定判決書第45頁：「原告請求本院傳喚賴景逢及將原處分正本、附件及原處分之照片含拍攝電子影像紀錄送請公正專業單位機構（關）鑑定，經核並無必要」，違反行政訴訟法第133條及第189條之規定。建請本院向再審被告所屬違章處理大隊查報組之在職人員、離職人員或退休人員查證，即可了解是否真如再審被告及賴景逢經理所言「105年12月28日以前同樣也是以電子虛擬關防印信方式」開立處分書，請重啟再審。

2.原確定判決五㈡2、⑶第38頁略以：「惟查，原處分之作成，業經被告審視系爭違建坐落位置，並於105年12月19日至現場勘查，拍攝數張不同角度照片，復依據系爭圖說，估算其面積，按圖查對，審認有違章建築之事實，之後再行比對google歷史街景圖，確認系爭違章建築之建造時間」，再審原告再一次說明如下：

⑴經查106年6月6日調查證據庭、6月27日、8月29日2次準備庭及107年1月3日辯論庭，再審被告代理人余佩君僅於106年6月6日庭時提示1張貼在處分書上之原始圖（且經再審原告當庭以肉眼辨識，並非同處分書1紙照片），何來提示數張不同角度照片？本件應依據事實及再審被告提供之照片，做公正審判（詳：106年6月6日106年度停字第13號調查證據筆錄第2頁：「針對照片部分，為了貼在處分書上，所以係縮小圖，庭呈照片原始圖，看得出有該鐵桿存在」），惟查再審被告送本院之市府訴願卷第101頁處分書原始照片，為106年2月16日訴願答辯書附件6：105年12月19日現場拍攝照片，並無30公分凸出鐵桿，及市府訴願卷第102頁更提示OLYMPUS相機所拍攝照片，亦無30公分凸出鐵桿（案重初供）；再審被告前後所附之照片不一致，任何一張於105年12月19日事後補拍之照片，都不能掩飾再審被告105年12月19日並無至現場實地勘查並拍攝工作說詞（證物7）。

⑵除了以上處分書照片與106年6月6日代理人余佩君於調查庭提示1張貼在處分書上之原始圖1張（且經再審原告當庭以肉眼辨識，並非處分書同一紙照片），另由再審被告106年2月16日訴願答辯狀附件8自行提供於106年2月16日以高雄市地籍圖資查詢系統調閱系爭建築物之71年高縣建局建管字第01581號建築物使用執照核准圖說』（證物8：法院市府訴願卷第107、108頁2紙高雄市地籍圖資查詢系統），如何能夠依據系爭圖說與105年12月19日至現場勘查之拍攝數張不同角度照片，估算其面積、按圖查對？而審認有違章建築之事實，之後再行比對google歷史街景圖，更加強化再審被告並無於105年12月19日至現場實地勘查並拍攝工作，卻於106年6月2日行政訴訟答辯狀、106年5月10日訴願決定書、106年5月2日訴願補充答辯書、106年3月15日高市工務隊字第10670062900號函及106年2月24日訴願答辯書，再審被告105年12月19日有派員至現場實地勘查並拍攝一事，所言不實，再審被告開立處分書違反程序正義，亦有於公文書登載不實之行為，且違法證據更不能作為本案處罰再審原告之證據。原確定判決五㈡2、⑶第38頁之判決理由，明顯昧於事實，法院必須依據事實、證據，作出正確公正的審判，不能只單方面採信再審被告說詞，而拒絕調查對於再審原告有利之證據，蔑視再審原告訴訟上之權益，法院是公理與正義的最後一道防線，期盼本院明察。

3.再審被告製作處分書時，明顯違反程序正義，惟原確定判決第39頁中⑷末：「至被告於作成原處分前是否確曾至現場勘驗，原處分未附上勘驗拍攝照片，並非作成確認違章建築處分之必要程序，並不影響原處分之合法性」，原確定判決顯未查證，以致無法確定再審被告105年12月19日是否確曾至現場勘驗，除違反行政訴訟法第133條規定，亦違反違章建築處理辦法第5條規定，以及再審被告自訂「違章建築查報作業流程圖」，由以上之規定，違章建築之認定，必須應踐行實地履勘程序，請本院明察。

4.有關原處分書主旨略以：「……係不能補辦手續之實質違章建築，依法並得強制拆除之，請查照」，係依據42年前之內政部64年10月17日第656943號函釋作成，並見於原確定判決第39頁㈡2、⑸：「內政部64年函釋，其實質違建」之所指於合法房屋頂上增建房屋，或設置簷高超過2公尺之棚架者高度距地面是2公尺，經再審原告查得所謂屋簷定義為屋頂延伸到牆外的邊緣，再查「建築技術規則建築設計施工編」

㈥十一、對於簷高定義：「自基地地面起至建築物簷口底面或平屋頂底面之高度」，惟原處分高度欄位卻大剌剌記載為「約3公尺」，惟經再審原告實地以鐵製捲尺測量棚架基地地面與簷口底面高度為2公尺，再審被告竟然以目測估計方式記載於處分書高度約3公尺，強行認定為實質違建，明顯與事實有違等情。

㈣聲明：1.廢棄原確定判決。2.原處分及再審被告105年12月28日函為無效，並撤銷原處分及再審被告105年12月28日函。

三、再審被告未提出書狀為任何聲明或陳述。

四、本院查：

㈠按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。二、判決理由與主文顯有矛盾。……十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌。」、「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」分別為行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第13款、第14款及第278條第2項所明定。又當事人雖主張其再審之訴已具備行政訴訟法第273條第1項各款規定之要件，然經行政法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由，而應予以駁回。

㈡次按行政訴訟法第273條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指依確定之事實所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或最高行政法院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括認定事實之瑕疵、法律上見解之歧異、判決不備理由或理由矛盾等情形（最高行政法院103年度判字第40號判決意旨參照）。又同項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾者，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。再同項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，係指該證物在前訴訟程序最後事實審之言詞辯論終結前業已存在，而為當事人所不知或不能使用，致未經斟酌，現始知悉或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若在前訴訟程序最後事實審言詞辯論終結前已提出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，亦無該款規定之適用。另同項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序中已提出於事實審法院之證物，事實審法院漏未加以斟酌，且該證物為足以影響判決結果之重要證物者而言。若非前訴訟程序事實審法院漏未斟酌其所提出之證物，或縱經斟酌亦不足以影響原判決之內容，或原判決曾於理由中已說明其為不必要之證據者，則均不能認為具備本款規定之再審事由（最高行政法院102年度判字第624號判決意旨參照）。又前揭第13款及第14款所稱之「證物」，係指可據以證明事實存否或真偽之證書及與證書有相同效力之物件或勘驗物而言，並不包括人證、當事人之陳述或法規在內。

㈢再審原告雖主張由再審被告自訂「違章建築查報作業流程圖」，可知再審被告105年10月28日函2紙應為「認定通知函」，而再審被告105年12月28日函命再審原告拆除函與原處分同日發出，同屬「下命行政處分」。又依再審被告於本院前審及訴願程序之陳述，原處分附件比對98年10月及103年7月之google歷史街景圖，並於處分書備註欄加註：「98年1月1日（含）以後建造」，面積「約5.9坪」，而不是紅線所標示「全部頂樓面積」（權狀15.9坪），足證再審被告開立原處分時，除依據建築法外，並同時涉及依照100年執行要點認定屬高雄市第一順位拆除之違章建築。惟原確定判決以原處分屬確認違章建築之處分，僅要確認違章建築存在及所在即可，故認原處分認定系爭違建屬違章建築之法令依據為建築法第25條及第86條；至於100年執行要點係在規範違章建築執行拆除之執行順序，不在原處分確認效力範圍內，原處分並未涉及認定系爭違建是否屬高雄市第一順位拆除之違章建築為由，而為不利再審原告之認定，自有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情形云云；惟查：

1.按建築法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」又依建築法第97條之2規定授權訂定之違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第3條第1項規定：「違章建築之拆除，由直轄市、縣（市）主管建築機關執行之。」第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。……。」

2.經查，觀諸原確定判決略以：「……按主管機關作成違章建築認定通知書認定就特定建物係屬未經申請許可擅自建造，違反建築法第25條規定，依法不得補辦建築執照，構成實質違章，依同法第86條規定應予以拆除者，並經送達生效後，即發生其規制效果，而該當於行政程序法第92條所稱之行政處分。至於主管機關於受處分人未自動履行其拆除義務，而以書面通知其拆除日期者，該書面通知單並非重新規制違建物構成實質違建下命應予拆除之法律效果，則非屬行政處分（最高行政法院105年度裁字第961號及98年度裁字第3154號裁定意旨參照）。……然因原處分其上明白記載：『台端於上開地點建造建築物，係不能補辦手續之實質違章建築，依法並得強制拆除之。』有該處分書附本院卷1第61頁可按，故原處分方為就系爭違建是否為違章建築在法律上具有重要意義之物之性質為確認之行政處分；至被告105年12月28日函（本院卷1第63-64頁）限請原告於106年1月15日前自行僱工拆除完畢，並報處理大隊辦理銷案事宜，僅係執行行政處分之觀念通知，尚非行政處分，無從為確認無效訴訟之對象。……是以系爭違建經原處分確認為違章建築後，依建築法第86條規定，原告即負有拆除之義務，惟系爭違建應否列為第一順位之拆除對象，非在原處分確認效力之範圍內……是以就上開各年度執行要點之適用爭執，亦屬確認違章建築處分於『執行拆除』時之爭執，其法規適用有無違誤，並不影響該確認違章建築處分之合法性。……」等語，並同時敘明再審被告105年12月28日函並非行政處分，此部分既經程序不合法駁回，則兩造就該函實體上之主張，即無審究之必要，而判決駁回再審原告於本院前審之訴。

3.揆諸我國行政程序法第92條第1項就行政處分係定義為：「行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」至於行政處分之種類，依其內容得區分為下命、形成及確認處分，僅是學理上之分類，而與法規適用是否顯有錯誤無涉。是以，原確定判決認定再審被告所為系爭違建為違章建築，依法並得強制拆除之原處分，已合法送達於再審原告，對外即發生法效性，係屬行政處分，核與行政程序法第92條第1項規定相符。又參諸再審被告所為再審原告負有拆除義務之理由，依其原處分業已載明法律依據為建築法第86條之規定，則原確定判決認定系爭違建應否列為第一順位之拆除對象，非在原處分確認效力之範圍內，於法並無不合，自不因原處分就系爭違建有「98年1月1日（含）以後建造」之文字描述，而異其法律效果之認定。再者，原處分雖未限定拆除期限，然再審原告於收受原處分後即負有拆除之義務，是以原確定判決所為再審被告以105年12月28日函通知再審原告限期拆除，否則其將進行拆除之時間，僅係接續原處分之行為，並未另外課予再審原告一定作為義務而產生另一法律效果，再審被告105年12月28日函非屬行政處分之認定，於法亦無不合。

4.至於再審原告雖主張再審被告105年10月28日函應為認定通知函，故原處分及再審被告105年12月28日函應為下命處分云云；然查，再審被告以105年10月28日函予以舉發，並給予再審原告陳述意見之機會，應屬行政程序法第102條前段不發生規制效力之準備行為，且該函文並非原確定判決審理範圍之程序標的，是其究應如何定性，應屬另一問題，亦與再審原告所提證物6之臺北市違章建築處理原則、新北市政府違章建築認定標準、臺中市違章建築業務說明及屏東縣違章建築處理流程圖無涉。是以再審原告訴稱原確定判決所為系爭違建應否列為第一順位之拆除對象，非在原處分確認效力之範圍內，及再審被告105年12月28日函非屬行政處分之認定，適用法規顯有錯誤云云，難謂有據。從而，原確定判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，且與解釋、判例亦無牴觸。再審原告以其歧異之法律上見解，主張原確定判決有適用法規顯有錯誤之情形，並非可採。

㈣再審原告雖又主張原處分與再審被告105年12月28日執行通知函於105年12月29日同日寄出，除違反程序正義，同時亦違反違章建築處理辦法第5條規定及再審被告自訂「違章建築查報作業流程圖」，故原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第2款判決理由與主文顯有矛盾之情形云云；惟查，原確定判決依其確定之事實，係認定：「原告先位聲明請求確認被告105年12月28日函無效部分，為不合法，爰併以判決駁回之；原告先位聲明請求確認原處分無效部分，為無理由，應予駁回。原告備位聲明請求撤銷被告105年12月28日函部分，為不合法，併以判決駁回之；原告備位聲明訴請撤銷訴願決定及原處分部分，均無理由，應予駁回。」對照其主文所為「原告之訴駁回。」之諭知，經核顯無判決理由與主文顯有矛盾之情形。則再審原告以前揭情詞指摘原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第2款之再審事由云云，即非可採。

㈤再審原告雖再主張我國並無實體印信關防電子虛擬化法令規定，再審被告明顯已違反印信製發啟用管理換發及廢舊印信繳銷辦法，原處分印信是否真為電腦系統之作業疏失，本院前審未依職權調查證據，拒絕傳喚證人賴景逢，逕採信再審被告所提示外包商盛大資訊股份有限公司高雄分公司經理賴景逢之106年年7月19日官仿錯誤說明書一面之詞，違反行政訴訟法第133條及第189條規定。又再審被告前後所附照片不一致，可見再審被告105年12月19日並無至現場實地勘查及拍攝，何能有拍攝數張不同角度照片，或依據系爭圖說與105年12月19日至現場勘查之拍攝數張不同角度照片，估算面積、按圖查對，而審認有違章建築之事實？本院前審顯未查證，以致無法確定再審被告105年12月19日是否確曾至現場勘驗，除違反行政訴訟法第133條規定，亦違反違章建築處理辦法第5條規定，以及再審被告自訂「違章建築查報作業流程圖」。再者，再審原告實地以鐵製捲尺測量棚架基地地面與簷口底面高度為2公尺，再審被告竟然以目測估計方式記載於處分書高度約3公尺，強行認定為實質違建，明顯與事實有違，原確定判決自有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款之再審事由云云；但查：

1.按印信條例係就印信之製發及使用為原則性規範，印信製發啟用管理換發及廢舊印信繳銷辦法則係就印信之製發、啟用、管理、換發及廢舊印信等事項，為細節性及技術性之規範，並未禁止機關得以科技方式使用電子印信。是原確定判決認定：「又本件原處分所蓋用印信與訴願答辯書、行政訴訟答辯狀上之印信不同，且經被告查證後，係由於高雄縣市合併過渡時期，其電腦系爭同時存有原印信及新印信，惟於原處分作成時，因電腦系統程式判斷上之錯誤，致印信套印時發生誤蓋原印信情事等情，有被告提出之官仿錯誤說明書、被告100年1月21日高市工務秘字第1000004056號函、處理大隊93年9月27日簽、被告印信拓模表、印信啟用報備表繳銷廢舊印信申報表附本院卷3第73-84頁可稽。是以原處分縱使因被告電腦系統之作業疏失，致蓋用縣市合併前之原印信，然該2印信均屬被告於縣市合併前後所使用之合法印信，不致因錯蓋原印信後，造成處分相對人有錯認處分機關之結果，且兩造對於原處分之真正亦無爭執。則基於行政處分蓋用機關印信之目的僅在表彰行政處分之真正，其印信蓋用選擇之內部作業疏失並不妨礙相對人理解行政處分之內容記載，即不影響行政處分對外所形成之公法上權利義務關係及其合法性，則原告上開主張，亦非可採。……又本件事證已臻明確，原告請求本院傳喚賴景逢及將原處分正本、附件及原處分之照片含拍攝電子影像紀錄送請公正專業單位機構（關）鑑定，經核並無必要」，核其論斷於法並無不合。再審原告前揭論旨，無非係對原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使再予爭執，並以其歧異之法律上見解指摘原確定判決有違法論據之情形。

2.次查，地方主管建築機關於認定違章建築應否拆除之前，雖應依違章建築處理辦法第5條實施勘查之程序。然衡諸正當行政程序之作用，係藉由正當行政程序之踐行，使受行政處分效力所影響之人，對於足以影響行政處分結果之事項（包含事實、證據認定、法律上見解）有充分陳述意見及提供相關資料之機會，以擔保行政機關實體決定之公正結果，是依其作用而言，行政程序之瑕疵並不必然會導致實體決定之違法結果。稽諸原確定判決業已詳述：「系爭建物坐落於高雄市○○區○○段0000○號土地，該土地位於高雄市實施都市計畫地區內，依建築法第3條規定，該土地上之建築物即有建築法之適用。且系爭建物領有系爭使用執照，依系爭圖說（訴願卷第90頁）『屋頂平面圖』之記載，系爭建物屋頂並未有鐵製構造物存在，並經對照98年10月及103年7月google歷史街景圖，系爭違建明顯係於合法建物範圍內所增建之違章建築。……並有存證照片（第102頁）、98年與103年街景圖（第98-101頁）、系爭圖說（第90頁）、地籍圖資查詢系統頁面（第108頁）等附訴願卷可稽，堪可認定。……至原處分上之照片僅在證明系爭違建目前仍然存在，且原告對於原處分照片所指系爭違建現仍存在並不爭執，應認原處分並未錯認確認處分之對象，至被告於作成原處分前是否確曾至現場勘驗，原處分未附上勘驗拍攝照片，並非作成確認違章建築處分之必要程序，並不影響原處分之合法性。」等語，而其依照前述「存證照片、98年與103年街景圖、系爭圖說、地籍圖資查詢系統頁面」等證據方法，審認原處分認定系爭違建目前仍然存在之事實並無違誤，進而謂再審被告於作成原處分前是否確曾至現場勘驗或原處分未附上勘驗拍攝照片等節，並不影響原處分之合法性，係屬其所表示有關程序瑕疵與實體決定關聯性之法律上意見。而原確定判決根據調查證據及事實之結果，既已合法認定系爭違建迄至本院前審言詞辯論終結時仍然存在之事實，則其所為再審被告不論是否有前揭程序瑕疵，並未造成原處分實體決定不正確之結果，故不影響原處分合法性之論斷，核與該案應適用之現行法規並無違背，亦與解釋、判例不相牴觸。

3.再者，原確定判決依公寓大廈管理條例第3條第12款、第7條第3款、第23條第2項第1款規定，以公寓之屋頂構造，不得做為專有及約定專用部分，即公寓大廈之住戶不得透過區分所有權人會議之決議方式，將公寓頂樓約定為專用，而認系爭建物為公寓，系爭違建係建於公寓頂樓，依內政部64年10月17日台內營字第656943號函釋意旨，系爭建物之屋頂於系爭圖說上既未有鐵製構造物存在，且該屋頂之使用再審原告亦無法以經區分所有權人會議決議方式取得約定專用權，遑論再審原告係在未經全體住戶同意下擅自設置系爭違建，是以系爭違建顯為於合法建物範圍內增建之違章建築，而非僅於程序上疏失而未領建築執照。故原處分以系爭建物屋頂增建違建係不能補辦手續之實質違建，依建築法等相關規定得強制拆除等情，經核於法並無不合。再審原告徒以其歧異之主張，質疑再審被告以目測估計方式，於原處分記載系爭違建高度約3公尺，強行認定為實質違建，顯已違法云云，既非原確定判決認定系爭違建為實質違建之法律上理由，自不足執此謂原確定判決有適用法規顯有錯誤之情事。

4.又查，本院前審係於107年1月3日言詞辯論終結，依原確定判決記載：「惟查，原處分之作成，業經被告審視系爭違建坐落位置，並於105年12月19日至現場勘查，拍攝數張不同角度照片，復依據系爭圖說，估算其面積，按圖查對，審認有違章建築之事實，之後再行比對google歷史街景圖，確認系爭違章建築之建造時間」等語，而其中有關「拍攝數張不同角度照片」部分縱認有所誤載（應係再審原告所提供，參本院前審卷1第187、189-194頁），惟原確定判決依照前述「存證照片、98年與103年街景圖、系爭圖說、地籍圖資查詢系統頁面」等證據方法，已足認定系爭違建仍然存在之事實，尚不因該「拍攝數張不同角度照片」之敘述而異其事實認定結果。又原確定判決亦已說明再審被告於作成原處分前是否確曾至現場勘驗及原處分未附上勘驗拍攝照片等節，並不影響原處分合法性之理由，已如前述。對照再審原告所提證物7之106年6月6日本院106年度停字第13號停止執行事件調查證據筆錄第2頁、本院前審訴願卷第101頁處分書原始照片及訴願卷第102頁提示OLYMPUS相機所拍攝照片，證物8之系爭圖說、本院前審訴願卷第107、108頁高雄市地籍圖資查詢系統等資料，均不致影響原確定判決之判決結果，且上開證物係在前訴訟程序最後事實審之言詞辯論終結前已經存在，或為已提出使用並經斟酌之證物，或非為當事人所不知或不能使用致未經斟酌之證物，均不符合行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款規定之再審要件。

㈥是故，本件原確定判決所採法律上見解與所適用之法規及該案應適用之現行法律規定並無違背，且與司法院解釋及最高行政法院判例均無牴觸，亦無判決理由與主文顯有矛盾之情形。又再審原告所提上開證物，亦不符合行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款規定之再審要件。另按再審之訴之審理程序，首應審查再審之訴是否合法，即其合法要件是否具備，其次，再審查有無再審事由，須具備上述二要件後，始得進而為本案之審理程序。而原確定判決經核既無再審原告所主張之再審事由，自無重開本案審理程序之理，是亦無依再審原告聲請調查再審被告所屬違章處理大隊查報組之在職人員、離職人員或退休人員查證有無以電子關防印信方式開立處分書之必要，附此敘明。

㈦綜上所述，再審原告所執前詞，或係於前訴訟程序業已主張，並經原確定判決指駁甚詳，或係就原確定判決取捨證據、認定事實之職權行使再任加爭執，或係以其歧異之主張或法律見解指摘原確定判決為違法不當，並據以指稱原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第13款及第14款之再審事由云云，均非可採。從而，再審原告提起本件再審之訴，顯非有再審理由，不應准許，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

五、據上論結，本件再審之訴，為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第三庭