高雄高等行政法院判決

民國108年9月12日辯論終結

原告

高謝清蘭

原告

謝文慶

共同訴訟代理人

李衣婷 律師

被告

高雄市政府

代表人

韓國瑜

訴訟代理人

曾國明

訴訟代理人

吳聲伯

參加人

吳基福

參加人

吳枝梅

參加人

吳瑞雅

共同訴訟代理人

張榮作 律師

輔助參加人

高雄市桃源區公所

代表人

謝英雄

訴訟代理人

林石猛 律師

複代理人

陳建宏 律師

上列當事人間原住民保留地事件，原告不服高雄市政府中華民國107年9月28日高市府法訴字第10730744700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰

主文

事實及理由

壹、程序方面被告代表人原為許立明，嗣於本件訴訟審理中變更為丙○○，並經被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。

貳、實體方面

一、爭訟概要：參加人之母吳謝清珠於民國55年3月間，在高雄市○○區○○段00○號土地（下稱系爭土地）種植油桐樹，並於60年9月7日與輔助參加人訂定租地造林契約書，約滿後陸續簽訂租約，於87年3月31日取得他項權利（耕作權），再於92年9月23日取得所有權。吳謝清珠於97年3月18日死亡，參加人繼承系爭土地，並辦理分割繼承登記完畢。嗣原告甲○○○、第三人謝文軒、謝陳玉珠等3人於106年6月27日檢附86年、70年、61年用電申請資料，86年房屋稅籍證明書等相關證物，向輔助參加人陳情略以：其等早年即於系爭土地興建房屋使用，按原住民保留地開發管理辦法第8條及第17條規定，輔助參加人於87年受理吳謝清珠申請取得系爭土地他項權利（耕作權）設定不合法。經輔助參加人檢視原告甲○○○、第三人謝文軒、謝陳玉珠等3人所提出相關證物，認吳謝清珠取得耕作權設定似有瑕疵，為釐清有無違法，輔助參加人乃通知原告甲○○○、第三人謝文軒、謝陳玉珠等及參加人於106年8月2日召開系爭土地疑義協調會議。經審酌參加人戊○○於會議中承認原告甲○○○、第三人謝文軒、謝陳玉珠等3人興建之房屋位於系爭土地之事實及原告甲○○○所提86年房屋稅籍證明書等相關證物，認吳謝清珠於取得系爭土地所有權前，系爭土地業已興建房屋，且該房屋非吳謝清珠所有，輔助參加人當時所為之處分違反相關法令規定，輔助參加人爰以106年9月7日高市桃區土所字第10631043900號函撤銷87年3月31日設定之系爭土地他項權利。參加人不服，提起訴願，經訴願決定將原處分撤銷，責由輔助參加人於2個月內另為處分。經輔助參加人依前開訴願決定意旨重新調查後，仍認吳謝清珠於取得系爭土地所有權前，系爭土地業已興建房屋，且該房屋非吳謝清珠所有，輔助參加人當時所為之處分違反相關法令之規定，輔助參加人爰再以107年5月16日高市桃區土所字第10730632700號函撤銷87年3月31日設定之系爭土地他項權利（下稱原處分）。參加人仍表不服，提起訴願，經訴願決定將原處分撤銷，原告不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張及聲明︰

（一）主張要旨︰

1、原處分主旨載明：「有關撤銷87年3月31日本區復興段36地號原住民保留地登記他項權利耕作權案」，說明亦明確載明：「一、依行政程序法第117條規定、原住民族委員會106年7月19日原民土字第1060045778號函及高雄市政府107年5月4日高市法府訴字第10730329300號函辦理」，故縱使上開函文內容部分記載尚有不完整之處，惟被告既為訴願管轄機關，對於當事人所提出之歷次訴願理由書暨證據資料均已詳細審酌，應當明白知悉原處分所欲撤銷之標的為坐落於「桃源鄉復興段36地號，權利人吳謝清珠，於87年3月25日美登字第1635號收件，87年3月31日耕作權設定登記，存續期限87年2月20日起至92年2月19日止」之耕作權設定登記。且由輔助參加人提出之87年3月24日經地字創1710號函，記載其函請被告所屬地政局美濃地政事務所（下稱美濃地政事務所）辦理原住民保留地林地地上、耕作權設定登記案，及土地登記簿記載「桃源鄉復興段36地號，權利人吳謝清珠，於87年3月25日美登字第1635號收件，87年3月31日為耕作權設定，存續期限87年2月20日起至92年2月19日止」亦可知，原處分欲撤銷之處分為「87年3月31日本區復興段36地號原住民保留地登記他項權利耕作權」，則原處分所欲撤銷之行政處分已可得確定，參加人也已知曉所欲撤銷之行政處分為「權利人吳謝清珠，87年3月25日美登字第1635號收件，87年3月31日耕作權設定登記，存續期限87年2月20日起至92年2月19日止」之系爭土地耕作權設定登記，並提起訴願，故原處分所欲撤銷之標的已經可得確定，被告訴願決定誤以「所欲撤銷之行政處分標的究竟為何？仍未明確」云云，顯有違誤。至於所欲撤銷之處分應為「輔助參加人87年3月24日經地字創1710號函請美濃地政事務所，請惠予辦理原住民保留地林地地上、耕作權設定登記案」，此由該函說明一「依據原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項申請作業須知」，可證本件是由輔助參加人行文美濃地政事務所，請求為耕作權設定之登記，並無核准函，故最原始之行政處分應為輔助參加人87年3月24日經地字創1710號函，此外，並無其他行政處分。至於上開函文中提及87年2月土地權利審查會議紀錄，及吳謝清珠之申請書，何以未附於卷內，原告亦不得而知，雖有待調查說明，但上開文件之缺乏，並不影響本件行政處分標的之明確。

2、吳謝清珠於87年3月31日（美濃地政事務所完成設定登記）設定耕作權以前，並無耕作之事實，根本不符合山坡地保育利用條例第37條及原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定，反觀原告已符合原住民保留地開發管理辦法第12條第1項之規定。縱然原告因不諳法律而不知申請地上權設定，亦不知申請移轉所有權登記，然參照山坡地保育利用條例第37條之意旨，主管機關亦有輔導原告取得之義務，卻因未實際勘查，竟依吳謝清珠之陳報而給予所有權移轉登記，實有違誤。

3、關於107年1月15日照片之鐵皮屋是原告甲○○○之父親謝英勇（已歿）57年帶著子女遷居於此（原門牌號碼：雅你鄉復興村貳鄰拾戶復興巷24號），當謝英勇帶著子女遷居於該鐵皮屋時，吳謝清珠早於55年1月9日與吳秋發結婚，搬到岡山警察宿舍居住，並未入住該鐵皮屋。（謝英勇原本戶籍為復興巷21號，50年7月17日搬到復興巷24號，57年帶著原復興巷24號的門牌遷移搬到系爭土地上之鐵皮屋。換言之，57年搬到系爭土地之鐵皮屋，是沿用舊的門牌號碼，故57年戶籍謄本仍沿用雅你鄉復興村貳鄰拾戶復興巷24號）。61年間原告甲○○○與父親謝英勇從鐵皮屋搬到隔壁之水泥屋後，該鐵皮屋曾短暫由謝英勇之妹妹謝桂枝居住將近4年，謝桂枝遷出鐵皮屋後，該鐵皮屋變成謝英勇放置農具之倉庫，72年原告甲○○○結婚後與先生高偉民共同居住於鐵皮屋，並增蓋右邊藍色鐵皮作為廚房和浴室，且於72年11月3日正式設籍，門牌號碼為「復興村3鄰復興巷44之2號」，79年原告甲○○○為子女就學方便暫時遷至鳳山，但先生高偉民仍繼續居住於上開44之2號之鐵皮屋，82年高偉民遷戶至鳳山，原告甲○○○則遷戶至復興巷44號水泥屋，與母親謝阿蘭同戶，95年原告甲○○○將鐵皮屋提供作為復興社區愛玉第一班愛玉烘乾工作機房，97年參加人戊○○繼承取得系爭土地所有權後，將鐵皮房屋重新申請門牌號碼為復興里3鄰南橫公路4段103號，但參加人戊○○並無實際居住，該鐵皮房屋目前仍作為復興社區愛玉第一班愛玉烘乾工作機房。

4、61年原告甲○○○父親謝英勇帶著妻子與子女自前述鐵皮屋遷入鐵皮屋旁之水泥屋內居住，仍沿用原復興村2鄰復興巷24號之門牌，66年7月14日整編門牌，將原復興巷24號住址變更為復興村3鄰復興巷44號，目前該水泥屋為謝英勇次子謝富財（歿）之子女謝文軒等人居住，84年原告甲○○○於水泥屋旁興建新房屋，86年完竣，當時並無申請門牌號碼，仍然繼續使用水泥屋（44號）之門牌，但有新設用電，96年申請新設門牌為復興巷44之6號，99年門牌整編為南橫公路4段111號，上開事實足資證明吳謝清珠取得輔助參加人准許為耕作權設定前，原告甲○○○已有自住房屋坐落於系爭土地，吳謝清珠就系爭土地根本不符合設定耕作權之要件。至於位置圖之鹿寮為61年間原告甲○○○父親謝英勇養殖水鹿之用，82年由原告甲○○○整修後，一家人由原來之鐵皮屋移住於鹿寮約4至5年左右，直到系爭房屋建好後，86年左右才搬進新房屋，目前作為原告甲○○○與姪兒謝文軒放置農具之用。位置圖之廁所為57年原告甲○○○與父親謝英勇等人搬到系爭土地上之鐵皮屋居住時，所使用之無沖水設備之廁所，此廁所位於鐵皮屋之正後方。又原告甲○○○父親謝英勇於65年6月14日死亡，謝英勇次子謝富財於92年11月17日死亡，而謝富財92年死亡後，妻子離家，留下5名未成年子女，原告甲○○○的先生高偉民也在91年間過世，留有3名未成年子女，總共10人（3名未成年子女、謝富財之5名未成年子女，以及母親謝阿蘭），全部仰賴原告甲○○○以位置圖菜園、農作場種植蔬菜及農作物供養一家。

5、原告乙○○原戶籍為復興鄉復興村1鄰22號，54年住址變更另立新戶為復興村2鄰復興巷25號，又因原告乙○○是由謝英勇撫養長大，57年謝英勇帶著原2鄰復興巷24號的門牌遷移搬到系爭土地上之鐵皮屋時，不久即61年原告乙○○亦帶著原2鄰復興巷25號之門牌，搬到系爭土地上，於位置圖8之位置興建鐵皮屋，故61年間戶籍仍為2鄰復興巷25號，66年7月14日整編門牌為復興鄉3鄰復興巷45號，並與謝文軒前開44號水泥屋共同用電，嗣70年5月1日新設用電，99年門牌整編為南橫公路4段123號，由原告乙○○在系爭土地上之房屋，於70年5月1日有新設用電之事實，足以證明吳謝清珠取得輔助參加人准許為耕作權設定之處分前，原告乙○○已有自住房屋坐落於系爭土地，吳謝清珠根本不符合設定耕作權之要件。

6、輔助參加人85年當時並未實際勘查系爭土地實際使用情形，全憑當事人曾經於60至70年訂定租地造林契約之申報事實即列入記載，否則系爭土地已有原告乙○○、甲○○○之自住房屋，甚至亦有第三人謝文軒之自住房屋，該三棟房屋聳立於南橫公路路邊，任何人一望即知，自始並無種植油桐樹之事實，豈有仍於清冊上記載0.3248公頃油桐之道理，故輔助參加人85年土地調查清冊既便宜行事，而有不實之情形，無法作為吳謝清珠曾經在系爭土地開墾並完竣之有利證據。又系爭土地目前並無種植油桐樹之事實，且參加人至今未提出有種油桐樹之照片，或現場留有油桐樹之跡證，或曾經申請砍伐許可之證明，僅空口主張自48年開始開墾種油桐樹，倘如屬實，則油桐樹至今也有59年之樹齡，目前油桐樹何在，若有砍伐，砍伐許可何在，若有遭盜砍，大片油桐樹全部不見，何以未見舉發，由此更可證明參加人所提出85年種植油桐樹之土地調查清冊為不實，輔助參加人亦不否認當初只是便宜行事，無法作為參加人有利之證據。吳謝清珠是直至非法取得耕作權設定後，於89年間才以伊取得耕作權為理由，開始在位置圖編號6、7之土地種植白水李40棵、土芒果7棵、破布子7棵；嗣104年參加人戊○○繼承取得所有權後，才又種植6棵桃樹、4棵梅子樹。目前位置圖編號6、7土地尚留有6棵甲○○○為撫養一家10口時所種植之破布子。

7、吳謝清珠明知系爭土地有原告之原有自住房屋，且明知渠等並無開墾種植油桐樹之事實，卻以詐欺之方法，使行政機關作成行政處分，且對於重要事項提供不正確資料，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分，依行政程序法第119條規定其信賴不值得保護。又參加人於高雄市○○區○○段00○0○號土地另有房屋一棟，與原告之房屋隔著同段36-1地號之南橫公路，參加人不可能不知系爭土地有原告之原有自住房屋，參加人辯稱伊並不知道系爭土地上有原告等人原有自住房屋，以及未經測量前不知原告等人有原有自住房屋等情並非真實，有信賴不值得保護之適用。

8、參加人雖援引輔助參加人104年7月3日高市桃區農觀字第10430703700號函，主張時效應從104年7月3日起算，然上開函文主要在引述原告甲○○○陳情書，函請釋示，可見輔助參加人對於原告甲○○○陳情書仍有疑義，因而函請其上級機關高雄市政府原住民事務委員會釋疑，並同時在104年8月27日發文於8月28日召開系爭土地及地上物糾紛案之土地審查委員會，再於106年7月28日通知訂於106年8月2日辦理「系爭土地移轉登記案協調會」說明三「……針對陳情人陳情事項高雄市政府原住民事務委員會請本所需查明釐清相關程序，因此召集陳情人及土地所有權人至本所辦理相關說明，並就相關事項辦理協調，攸關台端權益，仍請台端務必參加」等語。故縱然原告甲○○○提出陳情，但於尚未令相關當事人到場說明，並釐清相關程序前，無法只依原告甲○○○片面陳情，即具體審認。而參加人所引用最高行政法院99年度判字第1104號判決意旨，已經最高行政法院102年度庭長法官聯席會議決議「是否確實知曉有撤銷原因者，乃事實問題，自應具體審認」及「除斥期間之起算時點，仍應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年」，故參加人主張輔助參加人撤銷渠等他項權利設定登記之行政處分已超過2年除斥時間云云，並不可採。

9、原住民於設定耕作權、地上權登記滿5年申請所有權移轉登記之申請案件，實務操作程序上係依行政院原住民委員會（91年1月30日改為行政院原住民族委員會，103年3月26日改為原住民族委員會）授權由鄉（鎮、市、區）公所審查後陳報縣（市）政府核定，各縣（市）政府核定後，再以囑託書附具土地所有權移轉清冊、他項權利證明書及土地所有權狀等文件，囑託土地所在地地政事務所辦理所有權移轉登記及他項權利塗銷登記。吳謝清珠於87年3月31日取得他項權利（耕作權）設定登記，復於92年9月23日因取得耕作權5年期滿，經原住民族委員會於92年8月間以府原經字第0920119839號登記書囑託改制前高雄縣美濃地政事務所辦理登記，並於92年9月23日完成所有權移轉登記；雖原處分作成當時之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知已歷經多次修法，然現行要點第2點規定內容未有任何修正，揆諸最高行政法院107年度判字第494號判決意旨，輔助參加人就系爭土地所設定他項權利即耕作權之核定具有實質審查權限，美濃地政事務所僅負有受其囑託辦理土地設權登記或塗銷登記之形式義務，是本件撤銷系爭土地所有權移轉登記及他項權利（耕作權）處分之有權處分機關應為輔助參加人無疑。至於原處分說明欄所載之事實上及法律上理由，縱有不明確情形，不影響法律效果之發生，況在行政處分同一性之前提下，於訴訟程序中尚可追補理由，故不構成違反行政程序法第5條規定情形，訴願決定未察，遽認原處分有違反行政行為明確性原則，已有未洽。

10、系爭土地於61年間，原告甲○○○與其父親謝英勇居住於其上如美濃地政事務所104年12月2日美法土字第969號土地複丈成果圖註記「老宅位置」處之房屋（當時門牌號碼為高雄市○○鄉○○村0鄰00號，現門牌號碼為高雄市○○區○○○路0段000號），而原告乙○○則於複丈成果圖編號A、B所示之處，蓋建鐵皮屋（興建當時門牌號碼為高雄市○○區○○里00號，現門牌號碼為高雄市○○區○○○路0段000號）；嗣於84年間，原告甲○○○再於複丈成果圖編號C、D、E、F所示之處，興建房屋（興建當時並無申請門牌號碼，仍續用高雄市○○鄉○○村0鄰00號門牌號碼，直至96年申請新設門牌，99年始整編為高雄市○○區○○○路0段000號之門牌號碼）。是系爭土地於87年間由輔助參加人受理吳謝清珠申請取得他項權利（耕作權）登記前，已由原告甲○○○及乙○○於系爭土地上興建房屋，則參加人母親吳謝清珠無從於系爭土地耕作，更無持續耕作之事實，且參加人戊○○亦於106年8月2日在系爭土地疑義協調會議中自承原告甲○○○及乙○○有於系爭土地興建房屋之事實。輔助參加人因認87年3月31日設定之耕作權他項權利登記案吳謝清珠於87年3月31日就系爭土地設定之他項權利耕作權登記顯有違法瑕疵，其後因形式上耕作權設定登記有5年期滿之事實所取得之所有權移轉登記，亦因承繼違法之狀態事實而來，是輔助參加人以原處分撤銷系爭土地設定之他項權利耕作權，於法尚無不合，被告所為撤銷原處分之訴願決定顯有違誤，應予撤銷。

（二）聲明︰訴願決定撤銷。

三、被告答辯及聲明︰

（一）答辯要旨︰

1、輔助參加人106年9月7日高市桃區土所字第10631043900號函略以：「主旨：有關撤銷民國85年（按應為87年）3月31日本區復興段36地號原住民保留地登記他項權利案，詳如說明，請查照。說明：…依據行政程序法第117條辦理撤銷本所於民國87年3月31日設定之他項權利設定。……。」惟輔助參加人並未敘明撤銷之行政處分文號，亦未檢送該文件供核，則輔助參加人所欲撤銷之行政處分標的究為何，未臻明確一節，業於107年5月4日訴願決定之理由中予以指明，並請輔助參加人查明。然輔助參加人原處分略以：「主旨：有關撤銷87年3月31日本區復興段36地號原住民保留地登記他項權利耕作權案，詳如說明，請查照。說明：……依據行政程序法第117條辦理撤銷本所於87年3月31日設定之他項權利設定。」仍未敘明撤銷之行政處分文號，亦未檢送該文件供核，則輔助參加人欲撤銷之行政處分標的究竟為何？仍未明確。

2、吳謝清珠是否有行政程序法第119條規定信賴不值得保護之情形者，應就其申請他項權利（耕作權或地上權）設立登記時之情況予以審酌，惟輔助參加人並未檢送當時之資料（包括吳謝清珠之申請書、土地權利審查會會議紀錄、調查資料等相關資料），致被告無從審酌。為釐清上開疑義，被告所屬法制局分別以106年11月22日高市法局訴字第10630889800號函及107年3月19日高市法局訴字第10730239700號函請輔助參加人補充說明，並檢送相關文件資料供核，惟輔助參加人仍未為之，致被告就上開疑義無從審酌，此前經被告於107年5月4日訴願決定之理由中予以指明，並請輔助參加人查明。惟輔助參加人以於87年申請系爭土地他項權利耕作權設定之相關登記文件，因已逾15年保存年限，美濃地政事務所業將相關登記文件銷毀，經查調該公所檔案室留存資料，亦查無上開相關資料等語資為說明。則輔助參加人於未有明確事證之情形下，逕行作成原處分撤銷其於87年3月31日設定之系爭土地他項權利，其認事用法是否妥適，實非無疑。

3、原處分所欲撤銷者為已逾法定救濟期間，業已確定之授予利益行政處分，除應有該行政處分確屬違法，且受益人有行政程序法第119條所列信賴不值得保護情形之明確證據外，始得由原處分機關或其上級機關依職權為全部或一部之撤銷。否則，應不得率然為之，以維護法律安定性及受益人所取得之信賴利益。惟據上說明，原處分既有上開事證未臻明確，輔助參加人亦未能將本案必要之關係文件送被告審理，被告自無從依職權為進一步之調查及決定，另對參加人所提訴願理由，亦無從據以審酌。從而，原處分之事實認定既未臻明確，且被告亦缺乏相關資料據以審理，則輔助參加人於事證未臻明確之情形下，逕對業已確定之授予利益行政處分作成撤銷處分，其認事用法容有可議，被告爰以107年9月28日訴願決定：「原處分撤銷。」經核於法並無不合。

4、有關系爭土地權利（含所有權、他項權利）登記之行政處分，應屬美濃地政事務所，尚非輔助參加人得逕行為之。輔助參加人所得為之行政處分應為核准或撤銷向美濃地政事務所請求土地權利登記之意思表示。縱原處分得以確定，亦恐生日後執行登記處分之疑義。故有再予確認其當初向美濃地政事務所請求設定耕作權登記所為意思表示（行政處分）之必要。其次，輔助參加人固提出87年3月24日函及系爭土地耕作權登記簿謄本，然87年3月24日函所載略為：「主旨：檢送本鄉張志賢等22件原住民保留地林地地上、耕作權設定登記案乙宗，請惠予辦理，請查照。說明：依據原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知及本鄉87年2月土地權利審查會議紀錄辦理。二、右項存續期間為87年2月20日至92年2月19日止。」並未載明吳謝清珠為該函處分效力範圍所及，系爭土地耕作權登記簿謄本亦未載明87年3月24日函為其權利登記關係文件。則原告主張本件最原始之行政處分應為87年3月24日函一節，就本件所涉權利事項及時間關係，固有很高之蓋然性，然87年3月24日函（有關吳謝清珠部分）是否即為原處分所欲撤銷之行政處分標的，應有待輔助參加人予以說明，或提出87年3月24日函之附件（如權利人名冊及登記土地明細等資料），始得以確認。

5、被告107年9月28日訴願決定理由七係在說明系爭土地權利登記之現況，並考量本件倘經行政救濟程序後確定，而有塗銷或撤銷他項權利耕作權設定之必要時，得以順利執行，爰予指明有對系爭土地所有權登記部分之處分併予處理之必要，僅具有對輔助參加人教示之寓意，尚非據此理由撤銷原處分，特予陳明。

（二）聲明︰原告之訴駁回。

四、參加人陳述要旨︰

（一）依原住民保留地開發管理辦法第2條、第8條第1項、第17條第1項規定可知，原住民保留地開發管理辦法中所稱之中央主管機關應係「原住民族委員會」，而吳謝清珠當初依第8條第1款取得耕作權及第17條第1項辦理所有權移轉登記，依法皆是應會同中央主管機關即原住民族委員會，而輔助參加人所僅是執行機關，本件輔助參加人所撤銷之耕作權登記，依法乃是「原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記」，是輔助參加人並非該法規定耕作權登記之會同行政機關、亦非登記機關，輔助參加人是否得撤銷吳謝清珠之耕作權登記，顯非無疑。

（二）參加人之父親吳秋發於48年開闢荒地種植油桐樹，系爭土地乃是55年吳秋發與參加人母親吳謝清珠結婚後，交由吳謝清珠繼續種植，並於60年與輔助參加人簽訂土地租賃契約，該契約書明確記載多筆土地之開發情形，其中最早是48年5月起即開始於多筆山坡保留地開發造林，最初在286地號種植桂竹，而系爭土地則是其在55年3月種植100棵油桐樹，系爭土地部分在「已種植木竹情形」，「木竹種類」記載「油桐」，「裁植年月」記載「55.3」，「株數」記載「100」，足證於55年3月系爭土地即已完成開發，是原告主張建築房屋之時間，吳謝清珠早已完成土地之開發，簡言之，原告乃是在吳謝清珠已完成開發之土地上違法建築房屋，此由原告於臺灣橋頭地方法院以105年度原簡上字第1號訴訟中，分別主張是向吳謝清珠購買土地使用權及獲得吳謝清珠同意後方建屋即可證明，是原告自始即清楚系爭土地是吳謝清珠開發完成、占有使用並依法向輔助參加人承租，原告是於吳謝清珠完成開發之土地上違法建築，自不得主張原住民保留地開發管理辦法，否則不啻於同意任何人皆可在他人完成開發之土地上重新建築開發，而原告一再提及其與其他人在系爭土地生活，或其在系爭土地建築房屋等情事，惟卻未提及系爭土地乃是吳謝清珠早已完成開發一事，如今日系爭土地非是吳謝清珠所完成開發，原告等親戚亦不敢強行占用，甚至要求撤銷系爭土地之所有權，由其取得土地所有權。

（三）吳謝清珠於60年9月7日即與輔助參加人訂定租地造林契約書，租期10年，約滿之後亦一直占有系爭土地，並於87年3月25日依原住民保留地開發管理辦法第9條規定申請設定耕作權，再於92年9月23日依原住民保留地開發管理辦法第17條規定取得所有權，所有過程皆是合法且符合原住民保留地開發管理辦法之規定，吳謝清珠去世後，系爭土地則由參加人繼承。另證人辛○○證稱：「依據原住民保留地設定辦法，根據60年的清查的清冊內，已登記有的名字就去做設定，當事人會自己到公所來辦理申請設定，我們受理登記之後，就會依據書面資料來辦理登記。」「在登記之前會到現場去做會勘。」「我們受理申請案件之後，依據舊有的清查資料，確認該土地是否為申請人的名字，再派土登人員現勘紀錄，通常申請人會會同土登人員一起現勘，在作成紀錄，確定無誤後，我整理上開資料，再提交土地審查委員會審核通過後，再送市府核備，市府核通之後，再逕送地政事務所辦理耕作權設定登記。我沒有製作什麼樣的文件，我只是將上開申請文件，清查清冊現勘資料等整理後送交土審會審查。」可證吳謝清珠當初取得耕作權經過勘查，確定無誤後方取得耕作權，原告指責吳謝清珠取得程序違法，顯然與證人所述不符。

（四）原告甲○○○於104年6月間向輔助參加人陳情，輔助參加人於104年7月3日回復略以「據陳情人甲○○○（吳謝清珠之妹）所提供之陳情資料所示、吳謝清珠尚未設定他項權利之前，已有其雙親所居住之建物（地址：桃源區復興里南橫公路4段109號，新設用電時間：61年11月1日，用電戶名：謝文軒（吳謝清珠之侄兒）），堂哥乙○○所居住之建物（地址：桃源區復興里南橫公路4段123號，設定用電時間：70年5月1日，用電戶名：謝陳玉珠（乙○○之妻），其妹陳情人甲○○○居住之建物新設用電時間：86年10月1日等3戶。依據修正前原住民保留地開發管理辦法第8條規定：原住民保留地符合下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。……」且原告甲○○○曾於104年9月間對輔助參加人提起行政訴訟，請求確認系爭土地耕作權設定無效，輔助參加人當時辯稱系爭土地分別於87年、92年申請土地耕作權、所有權登記過程，經原住民保留地土地權利審查委員會審查無誤後准許設立，依法並無不合，並提及本件係因甲○○○與參加人間內部土地使用權利之糾紛，方於104年才提起訴訟，是否值得再與保護，請求法院明鑒云云，足見輔助參加人確實早就對系爭土地紛爭之情況十分了解。退步言之，縱然本件得撤銷耕作權，因輔助參加人於104年6月間即已知曉所有事實，其即可依行政程序法第117條規定撤銷耕作權，惟輔助參加人遲至106年9月7日才為撤銷耕作權之處分，已逾行政程序法第121條第1項規定之2年除斥期間，顯已違法。

（五）原告甲○○○於104年6月間向輔助參加人陳情，陳情內容與其106年6月27日之陳情內容並無不同，是輔助參加人自應於104年6月即同時考量所有權與他項權利登記，不得辯稱其於104年僅考慮所有權之適法性，106年方就他項權利有無瑕疵應否撤銷再為評估，且原告甲○○○於104年6月即具文陳情，輔助參加人自應進行調查，而非以原告甲○○○未檢附相關證據，又未召開會議之行政怠惰為理由，而認定除斥期間尚未經過，況如上述，輔助參加人於104年間行政訴訟之答辯理由曾提及甲○○○與參加人間內部土地使用權利擺不平方提起訴訟，更足證明輔助參加人對於原告與參加人間之紛爭十分清楚，是參照最高行政法院99年度判字第1104號判決意旨，縱認輔助參加人依法得撤銷吳謝清珠之耕作權，惟輔助參加人既於104年6月間即已知曉原告陳情內容，其自應於2年內加以調查，並依行政程序法第117條規定撤銷耕作權，惟輔助參加人卻消極不作為，並遲至106年9月7日才作成撤銷耕作權之行政處分，業已逾行政程序法第121條第1項規定之2年除斥期間，自不得再撤銷吳謝清珠之耕作權。再者，證人壬○○證稱：「（問：您當初在辦理所有權登記時，是否有去現場現勘？）依據規定是要去，但我沒有去。因那個現況我暸解，所以，我就沒有去現場會勘。」「（問：489頁你在受理本件申請事項，有無去確認審查清冊上所記載的事項，是否與客觀事實相符？）沒有。」「（問：當時你擔任現勘人員，既然認定土地使用不是如此，為何沒有要求更正？）因當時我認為無論有沒有興建房子，都不會影響取得所有權的決定，因為已經屆滿了，所以，我認為沒有更正的必要。」是依證人壬○○所述，其於92年即已知曉系爭土地之利用現況，是依行政程序法第121條第1項規定，輔助參加人最遲自應於94年即撤銷該所有權及耕作權登記，否則即已逾行政程序法第121條第1項規定之2年除斥期間。

（六）參加人母親吳謝清珠婚後與配偶吳秋發及子女，共同居住於改制前高雄縣岡山鎮，與高雄縣桃源鄉有相當之距離，原告趁吳謝清珠無法掌握土地現況，並仗著親戚關係，在未告知吳謝清珠之情況下，擅自砍伐樹木並在系爭土地上建築，待吳謝清珠回桃源鄉時發現事實時，亦因顧及親戚情誼而未要求原告拆除房屋，而原告無權占有土地後，卻視土地為其所有，反要求參加人提出油桐樹之照片或砍伐樹木之證明，惟原告砍樹時，吳謝清珠並不在現場，如何能提出，足見原告主張實屬荒謬。況系爭土地曾有種植油桐樹，有臺灣省山林保留地租地造林契約書影本可證，另85年10月1日「桃源鄉復興村山地保留地土地調查清冊」亦記載系爭土地是裁種油桐樹，該文件乃是公文書，且有實際調查，應可證明系爭土地本來確實種有油桐樹，且與證人辛○○所述相符。

（七）縱認系爭土地上於吳謝清珠設定耕作權時，即有原告所建之房屋，而認輔助參加人同意吳謝清珠於87年3月25日設定耕作權屬違法行政處分，輔助參加人得依行政程序法第117條撤銷吳謝清珠之耕作權，惟吳謝清珠與配偶吳秋發，自60年即在系爭土地花費金錢及精力，長期在系爭土地持續土地改良及種植樹木，並信賴輔助參加人依法授予利益之行政處分，而原告卻是無權占有系爭土地且竊占吳謝清珠業已開發完成之土地，且參加人原本對原告竊占土地行為皆不知情，相較竊占土地之原告而言，參加人之信賴利益顯然大於輔助參加人撤銷耕作權後所欲維護之竊占建築，是輔助參加人依行政程序法第117條撤銷系爭土地之耕作權，顯然有違同條但書規定，原告請求撤銷訴願決定，顯無道理。

（八）輔助參加人對於撤銷系爭土地耕作權登記，立場前後不一，在同樣沒有足夠證據足以證明原告所主張為事實之情況下，先對原告所提用電資料辯稱「……原告（即甲○○○）興建房屋屬未經保存登記，復興段36地號土地地籍資料上並無從查證，且原告提出建物用電資料，其用電地址通訊地址均為原告申請用電時自行填寫，電力公司無權審查其正確性，故尚無法以該用電資料即證明設定耕作權及取得所有權之前，房屋即存在於該土地上……」，之後在訴願程序卻將原告用電資料逕採為證據。而對於吳謝清珠申請耕作權一事，輔助參加人則主張「系爭土地分別於87年、92年申請土地耕作權、所有權登記過程，經原住民保留地土地權利審查委員會審查無誤後准許設立，依法並無不合」，卻於訴願中主張吳謝清珠刻意對機關隱瞞事實，實屬前後矛盾。況且吳謝清珠於92年申請土地所有權登記，乃是原告乙○○之子壬○○代理，如真有違反規定之情事，壬○○豈會不知，反觀吳謝清珠僅受過基本教育，對於相關規定皆不清楚，自無可能對行政機關隱瞞事實。本件參加人之信賴利益顯然大於輔助參加人所撤銷耕作權後所欲維護之原告等人之竊占建築物，且已經過2年之除斥期間，是依法自不能再為撤銷，輔助參加人撤銷耕作權登記之行政處分，顯然於法有違，訴願決定將原處分撤銷，於法有據。

（九）原告引用最高行政法院107年度判字第494號判決證明輔助參加人就系爭土地所設定他項權利即耕作權之核定具有實質審查權限，且為原處分機關，惟該案件現發回鈞院更行審理，尚未確定，自難以此認定輔助參加人即係原處分機關。再者，該案件中臺東縣太麻里鄉公所乃是因當事人謊報土地開發範圍，以不符原住民保留地開發管理辦法第8條第1項「原住民開墾完竣並自行耕作之土地」要件，撤銷耕作權，與吳謝清珠乃是先完成土地開發再遭原告無權占有之情形並不相同。

五、輔助參加人未提出書狀，據其歷次庭訊陳述略以：關於原處分關鍵在於原住民族委員會106年7月19日原民土第1060045778號函，除說明三提及「在原始登記的情況下其所記載的權利狀態，必須符合原住民保留地開發辦法的規定，才能設立他項權利」所揭示的意旨外，並說明「原處分機關如發現原本已經作成的『行政處分』是違法的，就可依照行政程序法第117條撒銷原處分。」套用至本件可能涉及的事實問題，當時原住民族委員會指示撤銷行政處分由「原行政處分機關」為之，非經法院判決塗銷確定，登記機關不可以為塗銷登記，結論指示被告所屬原住民事務委員會督同輔助參加人辦理，由輔助參加人撤銷他項權利登記及移轉所有權登記之行政處分，之後才訴請法院塗銷等等，被告所屬原住民事務委員會依照原住民族委員會的指示，以106年7月21日高市原民經字第10630762200號函輔助參加人，亦強調請輔助參加人依規定撤銷設定他項權利及移轉所有權之行政處分，並訴請法院塗銷所有權登記。對造原住民保留地開發管理辦法第8條及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知作業要點第2點規定，輔助參加人有實質審查的權限，且不論中央的原住民族委員會或被告所屬原住民事務委員會，都是請輔助參加人處理他項權利設定的部分，輔助參加人認為將他項權利設定部分撤銷後，後續再依相關的法律程序作相關地政登記事項，輔助參加人是按原住民族委員會指示系爭土地撤銷他項權利設定，並不當然達反明確性原則，事實上被撤銷的對象是明確的。

六、爭點︰

（一）被告訴願決定撤銷原處分，是否適法？

（二）原處分撤銷87年3月31日設定之系爭土地他項權利，有無逾越除斥期間？

七、本院的判斷︰

（一）應適用的法令︰

1、行為時山坡地保育利用條例第37條：「山坡地範圍內山地保留地，輔導山胞開發並取得耕作權、地上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以山胞為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」

2、原住民保留地開發管理辦法第1條：「本辦法依山坡地保育利用條例第37條規定訂定之。」

3、79年3月26日訂定之山胞保留地開發管理辦法第2條：「（第1項）本辦法所稱主管機關：在中央為內政部；在省（市）為省（市）政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）有關農業事項，中央由行政院農業委員會會同中央主管機關辦理。（第3項）本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」

4、79年3月26日訂定之山胞保留地開發管理辦法第8條第1項第1款：「山胞於左列山胞保留地，得會同省（市）政府民政廳（局）向當地登記機關申請設定耕作權登記。一、本辦法施行前由山胞開墾完竣並自行耕作之土地。」

5、84年3月22日修訂之原住民保留地開發管理辦法（原名稱：山胞保留地開發管理辦法）第6條：「原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所應設原住民保留地土地權利審查委員會，掌理左列事項：一、原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處事項。二、原住民保留地土地分配、收回、所有權移轉、無償使用或機關學校使用申請案件之審查事項。三、原住民保留地改配土地補償之協議事項。四、鄉（鎮、市、區）公所、原住名、未具原住民身分者（以下簡稱非原住民）或公、民營企業申請租用原住民保留地之審查事項。」

6、89年2月16日修訂之原住民保留地開發管理辦法第8條第1款：「原住民於下列原住民保留地，得會同行政院原住民委員會向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。」

7、89年2月16日修訂之原住民保留地開發管理辦法第17條第1項：「依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或自用滿5年，經查明屬實者，由行政院原住民族委員會會同耕作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記。」

8、臺灣省政府79年9月22日發布之臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知（88年7月1日停止適用）第壹點第1款：「依照山胞保留地開發管理辦法第8條第1項之規定，山胞得會同省政府民政廳向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，授權由縣（市）政府核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖（若非申請整筆土地時仍應繪製申請位置範圍附於申請書）並由鄉（鎮、市、區）公所實質審查填明後層報縣政府依法核定。」

9、行政院原住民委員會88年6月30日發布之原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點（後於100年5月13日更名：原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知）第2點：「依原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作業程序除填具申請書外，免附位置圖。但申請非整筆土地時應檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」

10、行政程序法第11條第1、5項：「（第1項）行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。……（第5項）管轄權非依法規不得設定或變更。」

11、行政程序法第18條：「行政機關因法規或事實之變更而喪失管轄權時，應將案件移送有管轄權之機關，並通知當事人。但經當事人及有管轄權機關之同意，亦得由原管轄機關繼續處理該案件。」

12、行政程序法第117條：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰

一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」

13、行政程序法第119條：「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」

14、行政程序法第121條第1項：「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」

（二）由前揭行政程序法第11條第1、5項及第18條規定觀之，原管轄機關若因法規變更致喪失其管轄權，原則上應由新取得管轄權之機關管轄。又原處分機關對於所作成之違法行政處分，得於法定救濟期間經過後，據行政程序法第117條之規定，依職權為全部或一部之撤銷；惟據以作成處分之事務管轄權限，倘於行政處分作成後移轉與他機關，此撤銷權之行使，應於權限移轉後改由承受其業務之機關為之（最高行政法院107年度判字第494號判決要旨參照）。查系爭土地為坐落高雄市桃源區之原住民保留地，由參加人之母吳謝清珠於87年3月31日以開墾完竣為原因辦竣耕作權設定登記乙節，有美濃地政事務所104年7月24日高市地美登字第10470545600號函附系爭土地87年3月31日耕作權設定登記土地登記簿謄本一份在卷可證（原處分卷第13至15頁），依辦理上開設定登記時適用之79年3月26日訂定發布之山胞保留地開發管理辦法第8條第1項第1款及臺灣省政府79年9月22日發布之臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知第壹點第1款規定可知，核准吳謝清珠設定耕作權之機關應為改制前高雄縣政府；惟輔助參加人於107年5月16日作成原處分時，原住民保留地開發管理辦法第8條第1項及原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知第2點規定申請設定耕作權之核定機關，已由縣（市）政府，改為鄉（鎮、市、區）公所。依首揭規定及說明，輔助參加人如認吳謝清珠耕作權設定登記之核定，有違反行為時山胞保留地開發管理辦法第8條第1項第1款規定情事，致誤將系爭土地設定耕作權予吳謝清珠之情形時，即有依行政程序法第117條規定，行使撤銷改制前高雄縣政府核准設定耕作權行政處分之事務權限。惟其撤銷之處分標的，理應為改制前高雄縣政府依據行為時山胞保留地開發管理辦法第8條第1項第1款及臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知第壹點第1款規定所為之核定處分，並應具體說明受益人不存在行政程序法第117條各款規定不得撤銷該授益處分之事由。

（三）經查，輔助參加人之原處分主旨欄表示：「有關撤銷87年3月31日本區復興段36地號原住民保留地登記他項權利耕作權案……」說明欄則敘明：「本所僅依原始登記清冊所載之原始所有權人，而受理申請案後取得他項權利並後續取得所有權後，發現該地於取得所有權前業已興建地上物（房屋），並地上物所有權人非土地所有權人，……本所當時處分係違反相關規定，得依據行政程序法第117條辦理撤銷本所於87年3月31日設定之他項權利設定。」等語；嗣後輔助參加人復於訴願程序再以107年6月26日高市桃區土所字第10730814200號函補述：「本所經協同研考人員查調檔案室留存之相關資料，僅查得民國87年3月24日經地字創1710號送美濃地政事務所之函文，無相關准予耕作權登記之申請書、土地審查委員會會議紀錄及相關調查資料。」等語，並檢附輔助參加人87年3月24日經地字創1710號函；其後輔助參加人再於本院審理期間另提出87年2月6日高雄縣桃源鄉原住民保留地土地權利審查會議紀錄一份供參等情，有輔助參加人原處分、107年6月26日函、87年2月6日高雄縣桃源鄉原住民保留地土地權利審查會議紀錄各一份在卷可佐（本院卷第259至260、267至270、591至593頁），則綜觀輔助參加人原處分及其107年6月26日函補充意旨，輔助參加人所欲撤銷之處分標的，應係指其87年3月24日經地字創1710號函請美濃地政事務所辦理耕作權登記之文件，而其撤銷理由則是輔助參加人事後查得吳謝清珠取得系爭土地所有權前，已有他人在系爭土地興建房屋，故輔助參加人87年3月24日經地字創1710號函違反「相關規定」而應予撤銷。然查，輔助參加人87年3月24日經地字創1710號函主旨欄謂：「檢送本鄉張志賢等22件原住民保留林地地上、耕作權設定登記案乙宗，請惠予辦理，請查照。」說明欄謂：「一、依據原住民保留地各種用地申請案處理程序及授權事項申請作業須知及本鄉87年2月土地權利審查會議紀錄辦理。二、右項存續期為87年2月20日至92年2月19日止。」；另87年2月6日高雄縣桃源鄉原住民保留地土地權利審查會議紀錄則敘及吳謝清珠就系爭土地耕作權設定，經議決准予辦理設定等語（本院卷第269至270、591至593頁），佐諸輔助參加人87年當時承辦地政業務人員辛○○於本院準備程序證稱：「我們受理申請案件之後，依據舊有的清查資料，確認該土地是否為申請人的名字，再派土登人員現勘紀錄，通常申請人會會同土登人員一起現勘，在作成紀錄，確定無誤後，我整理上開資料，再提交土地審查委員會審核通過後，再送市府核備，市府核備之後，再逕送地政事務所辦理耕作權設定登記。」等語（本院卷第633頁），則輔助參加人87年3月24日經地字創1710號函文，性質上係改制前高雄縣政府對土地權利審查會審查結果予以核備後，由輔助參加人整理地上權或耕作權設定登記資料轉送登記機關辦理設定登記之通知函文，並非改制前高雄縣政府之核定處分，則其撤銷之標的既非行政處分，即與行政程序法第117條撤銷權之行使無涉。況輔助參加人之原處分僅以其發現系爭土地於吳謝清珠取得所有權前業已有第三人在該地興建房屋為由，逕認當時之核定處分「違反相關規定」而予以撤銷，則原處分根本未敘明其所撤銷之處分究竟違反何種規範；縱認其撤銷本意係指行為時原住民保留地開發管理辦法第8條第1項第1款規定，但第三人在申請人已開墾完竣並自行耕作之土地上興建房屋，可能係為申請人所有之意思占有，也可能係為自己所有之意思占有，其占有之原因事實可能是租賃或使用借貸，也可能是無權占用，是其原因關係不一而足，則輔助參加人前揭事實認定，顯不足以認定吳謝清珠87年間耕作權設定登記申請已有違反行為時原住民保留地開發管理辦法第8條第1項第1款規定，更無論輔助參加人亦從未敘明吳謝清珠究有何信賴不值得保護之具體情事，則輔助參加人以第三人在吳謝清珠取得所有權前業已在系爭土地興建房屋為由，依行政程序法第117條規定撤銷其87年3月24日經地字創1710號函，已與行政程序法第117條規定撤銷權之行使明顯相背。

（四）再者，行政程序法第121條第1項規定，法文明示「知」為撤銷權除斥期間之起算點，在授益行政處分之撤銷，且其撤銷純係因法律適用之瑕疵時，應自有權撤銷之機關確實知曉原作成之授益行政處分有撤銷原因時，起算2年之除斥期間（最高行政法院102年度判字第347號判決要旨參照）。而機關不具瞭解能力，必須經由人的瞭解，始稱知悉，是依行政程序法第121條第1項規定之文義，理應以有撤銷權限之機關為準，且應以辦理該業務之公務員是否知悉為據。經查，證人壬○○為原告乙○○之子，89年至102年間擔任輔助參加人土地相關業務之科員，並於92年9月4日受吳謝清珠之委託，為其代辦系爭土地耕作權5年期滿之所有權移轉登記申請，其本身並為92年間為輔助參加人辦理系爭土地所有權登記現勘業務及文件製作之承辦人員乙節，為證人壬○○於本院準備程序所自承（本院卷第636至637頁），並有系爭土地92年9月4日土地登記申請書、輔助參加人92年6月10日桃鄉農業字第0920003892號函等文件在卷可證（本院卷第165至169、483至490頁），證人壬○○並稱：系爭土地早在60年間就有伊父乙○○在系爭土地興建鐵皮房屋，伊從幼稚園開始就在系爭土地上伊父興建之房屋居住及玩耍，故輔助參加人於92年間辦理系爭土地所有權移轉登記時，依規定伊要去現場勘查，但伊沒有去，因為系爭土地現場狀況伊很清楚，沒有必要另行現勘，但在填寫系爭土地審查清冊時，仍在土地利用現況欄填寫「農牧耕作」之字樣，蓋以伊雖明知系爭土地利用現況記載與客觀事實不符，但伊認為吳謝清珠之耕作權已屆滿5年，縱使伊父在系爭土地興建房屋，都不會影響吳謝清珠取得所有權，所以沒有必要去更正系爭土地審查清冊之記載等語（本院卷第637至643頁）。由是觀之，如認輔助參加人原處分所載「發現該地於取得所有權前業已興建地上物（房屋），並地上物所有權人非土地所有權人」等語，即為輔助參加人指稱核定處分所具備之撤銷原因，則輔助參加人負責該地政業務之承辦人員早於92年間即已「確實知曉」，依前揭規定，輔助參加人即自斯時起算2年之除斥期間。參以輔助參加人係依行政程序法第117條規定行使撤銷權，此屬行政機關之職權撤銷，並為其裁量權限，於輔助參加人知有撤銷原因時起即得行使，人民並無撤銷請求權，縱人民提出申請，亦與機關裁量權行使之除斥期間並無干係。是以雖原告於104年及106年間先後對吳謝清珠在系爭土地取得之耕作權及所有權提出異議陳情，主張原告在系爭土地興建房屋已逾40年，故吳謝清珠前揭權利之取得顯有瑕疵等語（原處分卷第18至49頁），但不影響輔助參加人原本即得行使之撤銷權限。依此，縱認輔助參加人得以前揭事由撤銷吳謝清珠耕作權設定之核定處分，然其遲至107年5月16日始作成原處分欲行使其撤銷權限，顯已逾行政程序法第121條第1項所定撤銷權行使之除斥期間，是其撤銷權之行使亦非適法。

（五）綜上所述，輔助參加人之原處分所撤銷之標的非屬行政處分，且未具體表明受益人有何信賴不值得保護之情事，已與行政程序法第117條規定不符，且縱認其有撤銷吳謝清珠耕作權設定登記核定處分之撤銷事由，其撤銷權之行使亦已逾行政程序法第121條第1項規定之除斥期間而不得行使。從而，訴願決定據以撤銷原處分，自屬適法之處置。乃原告訴請撤銷訴願決定，為無理由，不應准許。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，自無逐一論述之必要，併此敘明。

八、結論：原告之訴無理由。

高雄高等行政法院第三庭