高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十一年度訴字第六九一號

高雄高等行政法院裁定　　　　　　　　　　　　　　 九十一年度訴字第六九一號

原告

甲○○

訴訟代理人

許雅芬 律師

訴訟代理人

江信賢 律師

訴訟代理人

蔡文斌 律師

被告

台南縣政府

代表人

乙○○ 市長

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　　丙○○

右當事人間因確認行政處分無效事件，原告提起行政訴訟。本院裁定如左：

主文

理由

一、本件原告參加台南縣西港鄉西港國小（下稱西港國小）辦理民國（下同）九十學年度護理師甄試時，該校甄選簡章所定參加甄試資格需現職為公立衛生醫療機構編制內護理師，甄試結果陳正珮獲得錄取，而原告則為備取，嗣經原告檢舉陳正珮之參加甄試資格與簡章規定不符，西港國小乃報請被告註銷陳正珮錄取資格改由原告遞補，經被告以九十一年三月二十五日府人企字第○九一○○四四五三五號函復西港國小略以：陳員參加西港國小護理師甄試，依規定繳交證件，其資格亦經該校審核通過參加甄試及格錄取，並報送被告核布為該校護理師且經銓敘部審定在案，業已成為正式公務員，其身分依公務人員保障法第七條規定應受保障，非依法律不得剝奪等情；原告乃於九十一年六月十八日請求被告確認被告上開函之處分無效，經被告以九十一年七月八日府人企字第○九一○一一五八二三號函復以：該函非行政處分，原告以之為標的，要求確認無效，自不合法等語。原告不服，提起本件訴訟主張：（一）本件西港國小已依法請求被告註銷陳正珮資格，改由原告依序遞補，被告前後既皆以「公函形式」否准西港國小及原告之請求，顯已屬針對特定具體事項並針對可特定之當事人對外直接發生法律效果之單方行政行為，依行政程序法第九十二條第一項規定及大法官會議第四二三號解釋意旨，被告所為之「府人企字第○九一○○四四五三五號函」及「府人企字第○九一○一一五八二三號函」，其法律性質皆為行政處分。（二）陳正珮不符合「現職為公立衛生醫療機構編制內護理師」（師級）之資格，亦未檢附「銓敘部審定之最近一年（護理師）考績通知書」，違反西港國小護理師甄選簡章第五條及第八條之規定，此重大違法情事，事後亦無任何方法足以補正，已符合行政程序法第一百十一條第七款之瑕疵，依法自始即不應准予報考，且西港國小所定簡章，既有拘束被告及西港國小之效力，縱使陳正珮資格經該校審核通過參加甄試及格錄取，亦應視為自始、當然、確定無效，並無信賴利益及受到公務人員保障法之保障問題等語，因請求判決確認被告九十一年三月二十五日府人企字第○九一○○四四五三五號函及九十一年七月八日府人企字第○九一○一一五八二三號函之處分為無效。被告則以：（一）被告九十一年三月二十五日府人企字第○九一○○四四五三五號函係被告答復西港國小之函文，其性質屬行政機關對於下屬機關、學校之指示，並非行政處分，亦未直接對外發生效力，原告據以起訴要求確認其為違法之行政處分，自無理由。（二）本案陳員參加西港國小護理師甄試，依規定繳交證件，其資格亦經該校審核通過參加甄試及格錄取，並報送被告核布為該校護理師且經銓敘部審定在案，業已成為正式公務員，其身分依公務人員保障法第七條規定應受保障，非依法律不得剝奪，而西港國小所訂簡章並非法律，自不得以之為剝奪其公務員身分之依據。（三）陳員係國立臺北護理學院畢業，且領有護理師證書，依法具有該職務任用資格，被告依據該校陳報派免建議函核發派令及送請銓敘審查行為，於法並無不符。另西港國小為辦理護理師甄選案，訂定甄選簡章，符合者才准予參加甄試擇優錄取，於辦理甄選或報請任免時即應就報考人所繳交之證件依簡章內容規定詳加審查，如有疑義應依簡章規定辦理，該校既受理陳員依規定繳交之證件同意其參加甄試並公布錄取，事後又陳報被告核發派令，此一行為應視為該校認同陳員之報考資格符合規定，被告依其陳報結果核發派令及辦理任用審查，均依行政程序辦理。故被告九十一年三月二十五日府人企字第○九一○○四四五三五號函並無違誤。（四）另被告九十一年七月八日府人企字第○九一○一一五八二三號函並無創設新法律關係的效果意思表示，僅係對事實的存在與否作成認定的表示，為確認行為，亦非行政處分，原告亦不得對之提起確認行政處分無效之訴等語，請求判決駁回原告之訴。

二、關於被告九十一年三月二十五日府人企字第○九一○○四四五三五號函處分部分：

（一）按「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」行政訴訟法第六條第五項定有明文。次按行政程序法第九十二條第一項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」又「上級機關透過命令或指示下級機關為一定行為，‧‧‧一般而言，指示之內容通常固視為內部之行為，並不對人民產生直接之效力。但若指示之內容涉及人民權益，並由被指示機關直接通知人民時，則又另當別論。若指示之內容，在尚未轉成行政處分或行政契約前，而直接對人民有保護價值法地位產生直接影響時，則此時應可將該指示視為行政處分。個別指示，就其效力而言，基本上為不發生外在效力之內部行政行為，但亦可能產生對外發生效力之決定。‧‧‧若指示內容直接屬指示機關之職權，亦即，其有權為具體行政處分時，而被指示機關只是通知機關並無職權時，則指示行為若直接涉及人民權益時，指示之內容應屬行政處分。如宜蘭縣民甲向宜蘭縣政府申請採集砂石，宜蘭縣並無職權予以准駁，而向經濟部請求解釋，經濟部屬權責機關，發函宜蘭縣，告知此屬『禁止之事項』，而宜蘭縣將此函釋內容通知縣民甲，則此時經濟部之函釋，直接對人民權益產生影響，故對此函釋應可視為行政處分。」（參蔡震榮著多階段行政處分與行政救濟一文，刊於行政法學會主編行政法爭議問題研究上冊第五○二至五○三頁）。

（二）經查，本件被告九十一年三月二十五日府人企字第○九一○○四四五三五號函，係因原告向西港國小檢舉訴外人陳正珮之參加甄試資格與簡章規定不符，西港國小經查屬實，乃檢陳原告之檢舉函報請被告註銷陳正珮錄取資格改由原告遞補，所作之答覆，此經原告陳述甚明，並有西港國小九十一年二月二十一日（九一）西校小人字第五○七○號函影本附於本院卷可稽。而其復函係以陳員參加西港國小護理師甄試，依規定繳交證件，其資格亦經該校審核通過參加甄試及格錄取，並報送被告核布為該校護理師且經銓敘部審定在案，業已成為正式公務員，其身分依公務人員保障法第七條規定應受保障，非依法律不得剝奪為由，拒絕西港國小所代為轉達原告之請求，實質上已為否准原告之請求而對原告之權益造成影響，且上開請求內容之准駁決定又屬被告權限事項，該函內容已非單純屬上級機關對下級機關所為內部指示事項可比。雖該函文被告未直接送達於原告，然西港國小於九十一年二月二十一日以（九一）西校小人字第五○七○號函報請被告註銷陳正珮錄取資格之函文中，已說明係依據原告之檢舉函辦理，事後西港國小亦已將該函影本交付原告，此經證人即西港國小承辦該次試務人員王忠助到庭證述屬實，顯見西港國小係以被告前揭函文作為對原告檢舉函之答覆，即已直接對外發生法律效果，故依前開說明，對此函文自應視為屬行政處分性質。

（三）其次，行政程序法第一百十一條規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」是則，無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性，學說及各國立法例皆認為行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定，故乃兼採「明顯瑕疵說」與「重大瑕疵說」作為認定標準之理論基礎。是以，依上開行政程序法第一百十一條之規定，行政處分無效之原因，除該條第一款至第六款之例示規定外，尚有該條第七款「其他具有重大明顯之瑕疵者」之概括規定，用以補充前六款所未及涵蓋之無效情形，而該款所謂「具有重大明顯之瑕疵」，應指行政處分內容有一望而知，顯屬具有重大瑕疵者為言。查本件被告九十一年三月二十五日府人企字第○九一○○四四五三五號函文內容，並無該法第一百十一條第一款至第六款例示之情形，而該函內容所表達被告就此事件之法律上意見，縱非確論，惟亦無同法條第七款所稱在內容上有一望而知，顯屬具有重大瑕疵之情形，因之被告就該函文之處分，縱有違法情事亦應對之提起撤銷訴訟而不應提起確認行政處分無效之訴。

（四）末按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」為行政程序法第九十八條第三項所明定。本件原告係於九十一年四月中旬知悉被告九十一年三月二十五日府人企字第○九一○○四四五三五號函文之內容，已如前述，並於九十一年八月八日向本院提起確認行政處分無效之訴，有本院收文戳上所載日期附於本院卷內可考。經查，被告前揭函文並未教示救濟期間，則原告表示不服，依前開規定，仍屬於法定期限內所為，故原告既不應提起確認訴訟，而應以撤銷訴訟資為救濟者，本件又未經訴願程序，則本院自得依行政訴訟法第六條第五項規定，將本件移送於訴願管轄機關。

三、關於被告九十一年七月八日府人企字第○九一○一一五八二三號函部分：

（一）按原告之訴不備起訴要件者，行政法院應以裁定駁回之。行政訴訟法第一百零七條第一項第十款定有明文。又所謂行政處分，乃行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外發生法律效果之單方行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述、通知或理由之說明，既不因該項敘述、通知或說明而生法律效果，自非行政處分（行政程序法第九十二條第一項、改制前行政法院四十四年判字第十八號判例可資參照）。

（二）經查被告之上開函文係原告為提起本件確認行政處分無效之訴，依行政訴訟法第六條第二項規定，踐行向被告請求確認其無效之先行程序後，由被告所為之答覆，惟該函除重申前第○九一○○四四五三五號函內容外，僅表示前函並無無效之情形，自無重新創設新法律效果之意思表示，僅係對事實之存否作成認定之表示，核其性質，應屬觀念通知，自非屬行政處分，原告對此提起確認行政處分無效之訴，自非法所許。

四、綜上所述，原告訴請確認被告九十一年三月二十五日府人企字第○九一○○四四五三五號函無效部分，係屬本應提起撤銷訴訟卻誤為提起確認行政處分無效之訴；另訴請確認被告九十一年七月八日府人企字第○九一○一一五八二三號函無效部分，係對非行政處分提起確認行政處分無效之訴，均不備起訴要件，故本件原告之訴，難謂為合法，應予駁回。並就被告九十一年三月二十五日府人企字第○九一○○四四五三五號函處分部分移送於訴願機關教育部。

五、依行政訴訟法第六條第五項、第一百零七條第一項第十款、第一百零四條，民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

高雄高等行政法院第一庭

法院書記官 周良駿