高雄高等行政法院 高等庭(含改制前高雄高等行政法院)九十三年度訴字第九十六號

高雄高等行政法院判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第九十六號

原告

尚旺國際開發有限公司

代表人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

蔡錫欽 律師

訴訟代理人

邱揚勝 律師

被告

高雄縣政府

代表人

乙○○縣長

訴訟代理人

丁○○

　　　　　　　戊○○

右當事人間因就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國九十二年十二月

九日勞訴字第０九二００五六一七二號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：

主文

事實

甲、事實概要：緣原告接受訴外人林雅容委託以朱楊戀為受監護人之名義，以行政院國軍退除役官兵輔導委員會灣橋榮民醫院（下稱灣橋榮民醫院）醫師出具之「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」向行政院勞工委員會（下稱勞委會）申請聘僱外籍家庭監護工，惟灣橋榮民醫院於民國（下同）九十一年十二月九日以灣醫行字第０九一０００四九二四號函復前開診斷證明書非該院所開立，案經勞委會以九十二年二月十八日勞職外字第０九二０二０一五四八Ｂ號函移由被告查處，嗣經被告審查屬實，乃依就業服務法第四十條第八款及第六十五條第一項之規定，於九十二年九月五日以府勞組字第０九二０一五九八六九號處分書，處以原告罰鍰新臺幣（下同）三十萬元。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。

乙、兩造之聲明：

一、原告聲明求為判決：

（一）訴願決定及原處分均撤銷。

（二）訴訟費用由被告負擔。

二、被告聲明求為判決：

（一）原告之訴駁回。

（二）訴訟費用由原告負擔。

丙、兩造主張之理由：

一、原告起訴意旨略謂：

（一）解釋就業服務法第四十條第八款之規定，應以原告明知不實資料而仍持以提供，始該當法條之構成要件，方屬妥適。正如同海關緝私條例作為處罰對象之「虛報」、「私運」、「偷漏關稅」、「逃避管制」或「規避檢查」等違章行為，依文義解釋，顯然指有確定故意或不確定故意而言，但主管機關常棄文於不顧，只知處罰，不問故意或過失而不知處罰性之法律應作嚴格解釋之法理。誠如吳庚教授所指摘：「棄文義於不顧，只知處罰不問故意或過失而不知處罰性之法律應作嚴格解釋之法理」，而純立於為顧及行政目的之實踐，卻忽視人民權利之保障。進口商固然有誠實記載及申報之義務，然司法院釋字第四九五號解釋，對能舉證證明確屬誤裝，出於過失之行為，排除在「規避檢查，偷漏關稅或規避管制」應予「沒入」貨物處分之外，實已與學者吳庚教授認虛報等規避管制之違法行為，僅行為人出於故意始具備責任條件，而不應及於過失行為之看法，大致符合。換言之，依處罰性之法律應作嚴格解釋之法理，法文既已明確明示為提供「不實」之資料，顯然是指故意而言，然衡諸原告之行為，顯然不該當本條款之情形。

（二）實則，依申請外籍看護工之行政流程而言，勞委會各地就業服務站及勞委會審查單位等，始具有實質審查之義務，惟前開政府單位均無法判別診斷證明書之真偽，又遑論原告是一般民間小公司呢？又依國內同業告知，臺南市政府及臺南縣政府對於相同之案例事實，均僅以就業服務法第四十條第十五款加以處罰，始較符就業服務法立法意旨，持平而論，細究該條款，亦即就業服務法第四十條第八款應以處罰故意為限，而第四十條第十五款依法文始對過失亦得處罰，依處罰性之法律應從嚴解釋始符公平正義，故被告顯然不當擴大就業服務法第四十條第八款之適用範圍，另高雄市政府及屏東縣政府對於相同之案例，則均因地檢署對雇主涉嫌偽造文書之行為給予不起訴處分，是該兩機關即對雇主、業者勸戒、要求嗣後注意，免得再次上當，而未給予處分。換言之，對照被告之作法，顯然未深入探析法規範之意旨及體恤民間疾苦，依近日報載，獲悉被告就與本件相同之案例均依就業服務法第四十條第八款向仲介公司處以三十萬元之處分，截至目前為止，已為國庫溢收二千二百五十萬元（約七十五案），惟更令人不平的是嗣後勞委會又將因被告之處分，復追加給予此等仲介公司停業一年之處分，依罪刑相當原則，顯然輕重失衡，對原告等人力仲介公司幾形成趕盡殺絕之狀況，然衡平觀之，嚴格而論，原告僅為些許之疏失，豈有必要給予如此不合理、嚴苛之處分，足證原處分尚有違誤，顯有逾越權限或濫用權力之違法。

（三）查本件雇主委託原告向勞委會申請外籍監護工，原告並無向雇主收取任何服務費用，純粹只是居於幫忙、協助之角色，而原告僅於外籍監護工核准來台成功後，始向外籍監護工收取費用。此外，原告因業務繁雜，人力有限，亦無專人替雇主處理診斷證明書之業務。又雇主常因公務繁忙，無法自行攜帶受監護人至醫院看診取得診斷證明書，而原告復因人力不足，無法代辦，此際人力仲介公司之作法多是居間介紹交由他人處理，而仲介公司之地位充其量是居於介紹人、代理人之地位，實際之法律關係是存在於雇主及第三人間，原告與第三人間並非複委任之關係。

（四）又依就業服務法第五條第二項第五款及同法第四十八條第一項等規定，雇主始為系爭診斷證明書之法定義務提供者，此亦為被告所不爭執，蓋雇主申請外籍監護工，須檢附申請表、申請人及受監護人之戶口名簿影本各乙份、合格醫院開具之診斷證明書正本、求才證明書正本等文件，並繳交五百元之審查費，此有勞委會提供之表格可參。經查，依申請外籍監護工之程序，須繳交五百元之審查費，並檢附相關文件（含診斷證明書）向勞委會職業訓練局就業服務中心取得求才登記證明，於國內確實無人應徵、求職時，就業服務中心始給予求才登記證明，換言之，此時勞委會就診斷證明書為第一次之審查。嗣於雇主取得求才證明後，再向勞委會申請，此際勞委會就診斷證明書為第二次之審查，準此，勞委會就文件之審查收取五百元之審查費，始負有實質審查責任，且其亦有調查之權力、管道，詎勞委會自身對診斷證明書之真偽亦無法辨識常遭蒙騙，遑論原告只是仲介公司又非醫事機構。實則原告僅是依勞委會之規定提醒、告知雇主應準備那此文件，嗣代為整理、送件，中間無獲取任何報酬，原告之報酬主要在於當外籍監護工正式引進成功後，而向外籍監護工收取仲介費、服務費。

（五）經查系爭不實診斷證明書是由不法集團與不肖醫事人員合作牟利，此有聯合報之報導可稽，其不僅蒙騙雇主，亦騙過院方，原告並不知悉渠等不法情事，亦無參與，苟原告早日知情，又豈敢再介紹雇主委託渠等代辦診斷證明書，反而是勞委會於九十一年七月間即獲悉此等消息，卻仍未善盡審查責任，未及時告知原告等人力仲介公司，仍繼續令原告受騙，讓原告無端遭受不白之冤，況且由此足證系爭診斷證明書之真偽辨識關鍵係在於醫事人員，一般人完全無法辨別，因形式上均合法無問題，而須由醫師親自辨識該字跡是否為其親撰，換言之，連負有審查責任之勞委會亦無法辨別真偽，又豈得苛求未負審查責任之原告呢？勞委會、被告將審查責任推由原告承擔，如此豈符事理之平？甚且，試問被告，原告審查責任之法律依據為何？申言之，提供文件之當事人並非原告，且原告對相關文件亦無審查義務，故被告以就業服務法第四十條第八款之規定對原告予以處分，自屬涵攝不當，顯有違誤。

（六）又查雇主與第三人間就系爭診斷證明書之關係始為委任關係，原告充其量僅是介紹人、代理人，實質法律關係乃存在於雇主與第三人間，法律效果亦是發生於雇主與第三人間，被告主張第三人是受到原告之複委任是錯誤的，蓋雇主給付之代辦費全係由第三人取得，原告無收取任何費用，是原告自毋庸對第三人之行為負任何之責任。

（七）準此，縱原告在雇主聘僱外籍勞工申請表上，表明是該案受委託之私立就業服務機構，且受任代為整理、提出相關文件，此有雇主聘僱外籍勞工申請表乙件可參，自不應以原告在雇主之申請表上，彰顯出原告名稱，即推論各該文件之法定義務提供人變為原告，甚且即斷定原告曾受委任代為辦理診斷證明書，此顯屬率斷無據。誠如當事人提供資料予律師，律師再將資料提供予法官，律師亦在書狀上表明律師姓名，若嗣後發現不實，除有所參與外，亦不能謂律師提供不實資料或法官依不實資料為判決，進而追究律師或法官之責任，此理甚明。

（八）又被告屢次主張原告既受雇主委任，依民法第五百三十五條之規定即負有審查責任，故對不實之診斷證明書仍有過失責任云云乙節。惟查，過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之，具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟非欠缺其注意，即不得謂之有過失，此有最高法院四十二年台上字第八六五號判例可稽。經查，本件診斷證明書，有灣橋榮民醫院之關防及院長、診治醫師之官章並附有相關收據，形式上均合法無瑕疵。易言之，原告已善盡與處理自己事務為同一之注意程度，並無任何注意欠缺，揆諸前揭判例，自無過失可言，是被告主張原告有過失尚屬率斷。退步言之，縱原告處理委任事務涉有過失，亦係雇主得向原告請求損害賠償責任之問題，不得據此轉而認為原告負有行政法上之過失責任，從而違反就業服務法之規定，此屬二事，不容混淆。

（九）復依勞委會之命令，原告對外籍監護工之服務內容眾多，此有外勞委託服務契約書可稽，舉凡外籍監護工之接送、體檢、居留證、教育、適應台灣生活、思鄉情緒、與雇主之溝通、協調或糾紛之排解，所得稅之申報、翻譯、各項諮詢等等，均是原告需服務之內容。所獲利潤絕非外界所想像、傳言的高，亦無剝削、惡待外籍監護工，實則於付出諸多人力、物力、時間提供諸多服務後，利潤實屬微簿。尤有甚者，人力仲介公司對穩定社會治安，促進經濟發展，亦助力甚多，蓋台灣人口結構，老年人所佔比例日漸增多，已步入老年社會，而老年人若未有適當的照料、看顧，中壯族群即無法專心投入工作，收入相形減少，致青幼年沒有金錢接受良好之教育，如此惡性循環絕非國家社稷之福。易言之，人力仲介公司對穩定台灣社會之貢獻亦值得尊重、感謝。然而，倘被告以就業服務法四十條第八款處分原告，其必須將此處分轉呈勞委會，嗣後勞委會將再處以停業一年之處分。如此一事二罰對原告豈為合理？惟行政院訴願委員會均以「行政罰鍰係對訴願人違法行為之處罰，與停業處分兼為行政管理目的所為之處分，其性質及法令依據不同，並無一事二罰情形云云」，然而不問學理上對一事不二罰之解釋如何，對人民實際權益而言，前開處分無一事二罰似屬無稽，基此，苟被告先處以原告罰鍰，其對原告之不利益，除金錢罰鍰外，嗣亦將受到停業一年之處分，惟揆諸原告之情形，如此嚴苛之處分豈屬公允？職故，主管機關縱打算緊縮外籍勞動人力之引進，作法上亦不應以打壓、消滅人力仲介公司而達到減縮外勞之目的，如此的手段似過於粗糙、無情，令人民無法接受並對政府感到無比痛心、失望。

二、被告答辯意旨略謂：

（一）按就業服務法第四十條第八款規定：「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務，不得有下列情事：‧‧‧八、接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體」，同法第六十五條第一項規定：「違反‧‧‧第四十條第二款、第七款至第九款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」復按司法院釋字第二七五號解釋「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」合先敘明。

（二）原告接受林雅容委託以朱楊戀為受監護人名義提供灣橋榮民醫院之「雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書」向勞委會申請外籍家庭監護工，惟經該醫院於九十一年十二月九日以灣醫行字第０九一０００四九二四號函復前開診斷證明書非該院所開立，是本件原告所提供之診斷證明書為偽造不實資料足以認定。次查「雇主聘僱外籍勞工申請表」上受委託之私立就業服務機構欄有原告之具名，復有其專業人員邱朝旭之印文，則原告提供不實之診斷證明書持向勞委會申請外籍監護工之客觀事實足堪認定。

（三）原告於九十二年三月十日說明函稱：「本公司業務專員洪彩娥女士，把林雅容申請監護工資料齊全送到公司，公司認定全部證件齊全就寄勞委會，經勞委會審查後，才知是偽造診斷書，‧‧‧事情發生後找洪彩娥女士，她知道出問題了，就落跑，找不到人影，經追蹤才知全盤詳情如下：雇主林雅容的婆婆朱楊戀女士，年紀大，有高血壓、心臟病，並作過新導管手術，體弱多病，需人照顧。雇主因工作忙無暇帶她老人家去大醫院看病，無意間在小醫院認識洪彩娥女士，她說她有辦法幫忙開出合法合格診斷書。經雙方溝通後，雇主林雅容就相信她，全部費用一萬伍仟元，雙方同意，但雇主強調必須合法‧‧‧洪彩娥女士把資料交給了蔡一伍先生，由她去連絡，蔡一伍把資料給侯承讚，侯承讚再交給最後開出診斷書的斐彩旭，斐彩旭把資料交還給侯承讚，侯承讚再還給蔡一伍，再轉給洪彩娥，再來公司，此時公司不知情下，認定是合法合格診斷書才向勞委會申辦‧‧‧」。雇主與私立就業服務機構之間既係屬委任關係，提供診斷證明書亦屬原告業務範圍，前揭就業服務法第四十條第八款規定，明確規範私立就業服務機構及其從業人員均不得提供不實資料，不論原告是否參與偽造、故意或過失均應受罰。本件原告接受林雅容之委託辦理申請外籍家庭監護工之事務，原告及其從業人員應自行處理委託事務，原告所屬員工洪彩娥代表原告執行業務卻另委託蔡一伍、侯承讚、裴彩旭代為處理，原告所屬從業人員使第三者代為處理委託事務者，依民法第五百三十八條第一項之規定：「受任人使第三人代為處理委任事務者，就該第三人之行為，與就自己之行為，負同一責任。」再者，原告之從業人員洪彩娥，既已帶受監護人至醫院看診，為何另須轉由蔡一伍、侯承讚及裴彩旭等三人輾轉開立診斷證明書，且竟捨近求遠載著重病老人遠赴嘉義看診，依一般經驗法則，極不符常理，原告之業務員事前顯已具違法之故意，原告竟未察亦未注意僅表示不知情又未具公權力無可供查證之管道而要求免責，要難採據，另原告既為合法立案之專業私立就業服務機構，即應恪遵上開法令規範，其接受雇主委任處理診斷證明書事宜，即應為所提供之診斷證明書負法律責任，盡一切注意能事，然原告卻未加以查詢所屬從業人員，以確認受監護人是否確實就診接受巴氏量表檢測？受監護人之實際狀況是否與診斷證明書相符？與業務員為何載受監護人遠至嘉義交斐彩旭處理，不在高雄縣市鄰近醫院就診原因？及只有掛號收據而無開立診斷證明書收據‧‧‧等，凡此種種易察之事，能注意應注意而原告均未能注意致違法情事發生，主觀上已有過失，原告表示不具公權力無可供查證管道，又無任何法令要求原告對診斷證明書負實質審查之責任，顯為卸責之辯詞

（四）又原告係經勞委會許可之私立就業服務機構（許可證字號：一０六三），亦屬公司組織之私法人，其從業人員因執行職務所為之意思表示及行為，效果應直接歸屬於原告。故原告對其從業人員執行職務行為，應直接負其法律責任，本件原告受雇主林雅容委託辦理家庭外籍監護工招募、引進事宜，有關受監護人朱楊戀之診斷證明書雖非原告所偽造，惟既係原告以受託私立就業服務機構名義，為雇主林雅容提出申請外籍家庭監護工時所附上，且係其業務人員委託裴彩旭代辦取得，原告對於其業務人員及裴彩旭仍負有適當選任、指示及必要抽查等監督義務，乃原告未盡到監督注意義務，致第三人裴彩旭取得偽造之診斷證明書，並交予原告申辦外籍監護工引進業務，而發生提供不實診斷證明書之事實。原告復未能舉證證明自己已盡監督注意義務無過失，依前揭司法院釋字第二七五號解釋意旨，即應受處罰。本案被告以原告違反就業服務法第第四十條第八款規定，依同法第六十五條第一項規定，處以三十萬元整最低罰鍰並無違法、不當，是以原處分應予維持，故請判決駁回原告之訴。

理由

一、按「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：‧‧‧。八、接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」、「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第二款、第七款至第九款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」就業服務法第四十條第八款、第六十五條第一項分別定有明文。

二、本件原告因受訴外人林雅容委託，以其配偶之母親朱楊戀為受監護人之名義，向勞委會申請聘僱外籍家庭監護工等相關手續，經該會調查發現原告提出由灣橋榮民醫院開立之診斷證明書係屬偽造，經函請被告查處後，認原告違反就業服務法第四十條第八款規定，乃依同法第六十五條第一項規定，以九十二年九月五日府勞組字第０九二０一五九八六九號處分書，對原告裁處罰鍰三十萬元等情，已經兩造分別陳述在卷，並有勞委會九十二年二月十八日勞職外字第０九二０二０一五四八Ｂ號函及被告前揭處分書附於原處分卷可稽，洵堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以雇主與第三人間就系爭診斷證明書之關係始為委任關係，原告充其量僅是介紹人、代理人，實質法律關係係存在於雇主與第三人間，法律效果亦是發生於雇主與第三人間，原告無收取任何費用，自無就業服務法第四十條第八款規定之適用；又原告並不知該診斷證明書為偽造，且原告並僅屬民間就業服務機構，並無查證之公權力，實無判別文件真偽之管道，亦無從知悉該診斷證明書係屬偽造，又對於本件診斷證明書已善盡與處理自己事務為同一注意程度，顯見原告就本件違章行為並無過失；況依就業服務法第四十條第八款規定之文義，應認本款處罰之事實限於故意違反之行為，依司法院釋字第四九五號解釋及學者吳庚見解，原告不應受罰；至過失行為之處罰，以法律有明文規定為限，原告既非故意，即無違反前揭就業服務法第四十條第八款規定之情事；此外過失推定，須斟酌各應受行政罰行為為性質，在各該法律明文規定，以符明確性原則，而免失過寬；再者，被告未依就業服務法第四十條第十五款規定而為處分，實有涵攝不當及有違行政程序法第七條比例原則中之必要性及狹義比例原則；且本件若適用就業服務法第四十條第八款裁罰結果，原告嗣將另受停業處分，亦有違一事不二罰及比例原則云云，資為爭執。

三、惟按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」司法院釋字第二七五號解釋在案。又按「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」為就業服務法第四十二條所明定；故對於申請聘僱外國人工作，我國係採申請許可制，主管機關係將申請者之資格條件與外國人之工作類別、項目、人數、期間及工作地點均列為須經許可內容；而私立就業服務機構，係受雇主委任，以協助其辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理等事項，並其機構經營之業務種類須依法規定，機構內並須設有相關之專業人員，且應依規定備置及保存各項文件資料，以供主管機關檢查等，為就業服務法第三十五條、第三十六條、第三十九條所明定，而為期達到外國人就業符合立法管制之目的，同法第四十條並定有私立就業服務機構及其從業人員從事相關業務之禁止規定。又因對於聘僱外國人，我國係採申請許可制，亦即須經主管機關受理申請並審查是否符合法定要件後，始得許可聘僱，是私立就業服務機關若受委任為申請人代為辦理申請聘僱外國人工作時，即負有不得違反就業服務法第四十條禁止規定之義務，合先敘明。

四、經查：

（一）按「雇主招募或僱用員工，不得有下列情事：‧‧‧。五、辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料或健康檢查檢體。」、「違反第五條第二項第五款‧‧‧規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」分別為就業服務法第五條第二項第五款及第六十五條第一項所明定。又「說明：二、雇主以不實之診斷證明書向本會申請聘僱家庭外籍監護工，違反本法第五條第二項第五款乙節，‧‧‧。四、有關家庭外籍監護工申請案，一般係由雇主備妥受監護人之診斷證明書及相關資料，再委任仲介公司辦理，依民法第一０三條規定：『代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力。』又按『當事人得委任代理人。但依法規或行政程序之性質不得授權者，不得為之。』『代理權之授與，及於該行政程序有關之全部程序行為。但申請之撤回，非受特別授權，不得為之。』行政程序法第二十四條第一項及第三項分別定有明文。故不論由雇主之親屬、朋友取得，均應由雇主負相關提供不實診斷證明書之責任。另依據司法院大法官會議釋字第二七五號解釋：『人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。‧‧‧。』故以不實之診斷證明書，申請外籍監護工案，應請雇主舉證證明自己無過失，如雇主不能舉證，即可依相關法規核處。五、若診斷證明書係由仲介公司或仲介業者委由其他人所提供，則仲介專業人員應知接受雇主委任辦理申請聘僱家庭外籍監護工應檢具合格醫院開具之診斷證明書正本，對於提供之診斷證明書未經醫師親自勾選填註而合法開具，縱非有故意，亦難謂無過失，依前開司法院釋字第二七五號解釋，亦有可歸責性，如不能證明其無法避免行政法規之違反時，即認定為有過失，自應依相關規定論處行政責任。另法人之代表人或實際行為之職員或從業人員之故意、過失，視為法人之故意、過失。故仲介業者持不實之診斷證明書向本會申請外勞事宜，只要當時在職，屬其執行職務之範圍，該仲介業者之故意過失若已認定，不論該仲介業者是否已離職，請查明後依法論處該仲介公司之行政責任。六、使用不實診斷證明書申請家庭外籍監護工案，業經本會依本法第五十四條不予核發招募許可及聘僱許可，或依同法第七十二條規定，廢止招募許可及聘僱許可。至於有關雇主違反本法第五條第二項第五款『辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，提供不實資料』之規定，請依說明三、四、五之原則釐清雇主及仲介有無故意或過失後，論處其行政責任。」則經勞委會九十二年六月二十五日勞職外字第０九二０二０五０七三號函釋示在案；觀諸就業服務法第五條第二項第五款及第四十條第八款、第四十三條及第四十八條第一項前段規定，於辦理聘僱外籍家庭監護工申請時所應檢附之受監護人診斷證明書，其提出義務者雖為雇主；然因於實務上，雇主委託私立就業服務機構辦理者頗為普遍，故就業服務法第五條第二項第五款及第四十條第八款，乃分別有關於「雇主辦理聘僱外國人之申請許可」及「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，接受委任辦理聘僱外國人之申請許可」，均不得有提出不實資料之禁止規定。而上述函釋亦屬勞委會本於中央行政主管地位，所為闡明法規原意，以俾下級機關執行之行政規則，核與就業服務法第五條第二項第五款及第四十條第八款規定意旨相符，參諸司法院釋字第二八七號解釋，亦應自法規生效日起有其適用，於本件亦得予以援用。

（二）另查，原告受訴外人林雅容委託於九十一年十一月十二日向勞委會申請聘僱外籍家庭監護工，其所附之灣橋榮民醫院開具之診斷證明書係屬偽造一節，有雇主林雅容聘僱外籍勞工申請表、灣橋榮民醫院九十一年十二月九日灣醫行字第０九一０００四九二四號函及診斷證明書附於原處分卷可稽，自堪認定。原告既為辦理本件外籍家庭監護工申請案之私立就業服務機構，是其對於經由公司人員委由他人辦理申請聘僱家庭外籍監護工所應檢具合格醫院開具之診斷證明書，自負有提出真實之診斷證明書之注意義務，否則即有違前述就業服務法第四十條第八款之禁止規定甚明。是原告仍為受罰之主體，委無疑義。

（三）再查，本件外籍家庭監護工之申請人林雅容及受監護人朱楊戀係居住於高雄縣市，而原告之業務員洪彩娥所提出之受監護人朱楊戀診斷證明書，卻係由位於嘉義縣竹崎鄉之灣橋榮民醫院所開具，衡諸常情，受監護人朱楊戀捨近求遠開具該診斷證明書，就其真實性本即令人啟疑；又原告為專業之私立就業服務機構，專門從事外籍勞工或家庭監護工之仲介服務，則其對申請外籍家庭監護工所必須之巴氏量表，其評分之項目及合格分數當甚為瞭解；即必須是該開立之醫師對該病患之症狀及病情曾予診治，或有完足之診治病歷，始得予以評分開立，至於從未就診過之醫院，並非經由一般之門診檢查，即可開立之，且含有巴氏量表之診斷證明書其收費為五百元，而本件之診斷證明書並無提出灣橋榮民醫院所開具之診斷證明書之收據為憑，凡此亦均為具有專業能力之原告所能注意之事務，是原告就該診斷書上述重大明顯之不合理處確疏未注意，是縱認原告非明知診斷證明書為斐彩旭等人所偽造，亦有未盡注意義務之重大疏失。又訴外人洪彩娥及申請表所載專業人員邱朝旭均為原告之業務人員，此為原告所是認，並有前揭雇主聘僱外籍勞工申請表足參。依民法第二百二十四條規定：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」準此，原告對於其所屬從業人員之主觀歸責責任，亦應負同一責任。職故，原告仍難解免過失之責。況就業服務法第四十條第八款乃對私立就業服務機構及其從業人員規範於接受委任辦理聘僱外國人之申請許可、招募、引進或管理事項，不得提供不實資料或健康檢查檢體之禁止規定，原告受訴外人林雅容委任向行政院勞工委員會申請外籍家庭監護工所附之診斷證明書既屬虛偽，則其有違反此禁止規定之行為亦明，揆諸首揭說明，即應受罰，又司法院釋字第四九五號解釋雖係就海關緝私條例第三十一條之一所為之闡釋，惟仍指明其責任條件未排除前揭司法院釋字第二七五號解釋，即過失行為仍應處罰。原告主張其僅為居間介紹且無任可過失可言，況依司法院釋字第四九五號解釋，過失行為，不應受罰云云，委無可採。

（四）又按「私立就業服務機構及其從業人員從事就業服務業務，不得有下列情事：‧‧‧。十五、辦理就業服務業務，未善盡受任事務，致雇主有違反就業服務法或依就業服務法所發布命令。」固為就業服務法第四十條第十五款所明定；惟關於本款之適用，依其法條文義，需致雇主有違反就業服務法或依就業服務法所發布命令之行為，而此行為係私立就業服務機構或其從業人員因辦理就業服務業務，未善盡受任事務所致；至於同條第八款，違章行為之態樣，則為私立就業服務機構或其從業人員於接受委任辦理聘僱外國人之申請許可等事項，提供不實資料；故就業服務法第四十條第十五款及第八款規定相較以觀，該條第十五款係以有雇主之違章行為存在為前提，即雇主方為違反就業服務法相關法令之主要違章主體，至於私立就業服務機構或其從業人員則是僅就其未善盡受任事務之部分負責；惟該條第八款所規範之事實，則是針對私立就業服務機構或其從業人員本身即為違反就業服務法相關申請事務規定之違章行為主體，並無雇主之行為牽涉其中，所為之規範；此觀其罰鍰之輕重，可窺其梗概（一為六萬元以上三十萬元以下，一為三十萬元以上一百五十萬元以下）；抑且，就本件外籍家庭監護工申請案提出之診斷證明書係屬偽造之事實，究應如何處罰，業經前揭勞委會九十二年六月二十五日勞職外字第０九二０二０五０七三號函釋示在案，加以本件因該診斷證明書是雇主委任原告辦理，故未對雇主處罰，則本件之事實核屬就業服務法第四十條第八款規定之範疇已明。是原告爭執被告未依就業服務法第四十條第十五款規定而為處分，認有涵攝不當及有違行政程序法第七條比例原則中之必要性及狹義比例原則云云，即無可採。

（五）另按「‧‧‧。二者處罰目的及處罰要件雖不相同，惟其行為如同時符合行為罰及漏稅罰之處罰要件時，除處罰之性質與種類不同，必須採用不同之處罰方法或手段，以達行政目的所必要者外，不得重複處罰，乃現代民主法治國家之基本原則。‧‧‧。」業經司法院釋字第五０三號解釋甚明。故依上述司法院解釋意旨可知，一行為而該當數行政罰構成要件時，於數行政罰規定，如其處罰之行政目的確有不同，且其處罰之方法及手段亦有差異時，應得例外予以分別科處。又「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的的方法時，應選擇人民權益損害最少者。三、採取之方法與造成之損害不得與欲達成之目的之利益顯失均衡。」乃行政程序法第七條關於比例原則之規定。另「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第二款、第七款至第九款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」、「私立就業服務機構有下列情事之一者，由主管機關處一年以下停業處分：一、違反第四十條第四款至第六款、第八款或第四十五條規定。．．．」則分別為就業服務法第六十五條第一項及第六十九條第一款所明定。故就違反就業服務法第四十條第八款規定之行為，依同法第六十五條第一項及第六十九條第一款固分別有「罰鍰」及「停業一年以下」處分之規定，而此上述違章行為之處罰，乃立法者基於立法目的所為之考量，並因其處罰方法及規範目的並不相同，亦與一事不二罰原則無違。故原告以本件若適用就業服務法第四十條第八款裁罰結果，原告嗣將另受停業處分，據以爭執原處分有違一事不二罰及比例原則云云，亦無足取。

五、綜上所述，原告所訴各節均無可採。原告受訴外人林雅容委託以朱楊戀為受監護人名義，向勞委會申請聘僱外籍家庭監護工等相關手續，所檢附受監護人朱楊戀之診斷證明書既屬虛偽，並其就檢送之診斷證明書係屬不實一事，亦有過失，則被告以原告違反就業服務法第四十條第八款規定，依同法第六十五條第一項規定，對原告裁處最低額之三十萬元罰鍰，實無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。

高雄高等行政法院第二庭

法院書記官 黃玉幸